STS 916/2008, 30 de Diciembre de 2008

JurisdicciónEspaña
EmisorTribunal Supremo, sala segunda, (penal)
Número de resolución916/2008
Fecha30 Diciembre 2008

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a treinta de Diciembre de dos mil ocho.

En el recurso de casación por quebrantamiento de forma, e infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por EL MINISTERIO FISCAL, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 2ª, que absolvió al acusado, por delitos de recursos naturales y medio ambiente; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación y Fallo, bajo la Presidencia del Primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre, siendo también parte el Ministerio Fiscal y como parte recurrida el acusado Casimiro, representado por el Procurador Sr. Carmelo Olmos Gómez.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción número 2 de Valls, incoó Procedimiento Abreviado con el número 53 de 2002, contra Casimiro, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Tarragona, cuya Sección Segunda, con fecha 30 de enero de 2.008, dictó sentencia, que contiene los siguientes:

ÚNICO..- Se declara probado que, el día 21 de enero de 1999 desde la granja porcina "Sant Feliu", sita en la Guardia dels Prats, carretera Artesa s/n, término municipal de Montblanc, de la que es titular el acusado Casimiro, mayor de edad, sin antecedentes penales, tuvo lugar un vertido de purines (excremento de ganado porcino) sobre la viña vecina denominada "Mas Sant Feliu", propiedad de la mercantil "TEXTILES I FRUITES, S.L.", que inundó parte de la finca vecina, alcanzando las cepas de la viña que se vieron afectadas, debido a que los purines se hallaban almacenados en una fosa de decantación situada en la nave de los machos reproductores que no se encontraba cerrada ni impermeabilizada como exige la normativa medioambiental lo que provocó que, a consecuencia de la rotura de una tubería, entró agua en el foso, mezclándose con los purines, rebasando la mezcla la capacidad del referido foso que se vertió en la viña.

Asimismo consta acreditado que el acusado creó un depósito de purines en la finca colindante de su propiedad con la finalidad de almacenar en ella los excrementos que no le cupieran en el depósito de purines, encontrándose dicha finca colindante propiedad del acusado inundada en un 20% de superficie por purines líquidos, superando la dosis media recomendable en terrenos agrícolas situada en 20-40 metros cúbicos por hectárea y año.

Por otra parte consta acreditado que el acusado fue requerido en fecha 11 de junio de 1998 para que en el plazo de 2 meses acreditara la correcta gestión de los animales muertos y procediera a la limpieza de los terrenos en los que había vertido una cantidad excesiva de purines al ser incorrecta la gestión que el acusado realizaba de tales vertidos, incoándosele expediente sancionador en fecha 19 de marzo de 1999 por el vertido incontrolado efectuado sobre la viña del fundo Mas Sant Feliu, por el depósito incontrolado creado en la finca colindante de su propiedad y por haber incumplido las condiciones exigidas por el Ayuntamiento de Montblanc para obtener la licencia de actividades ganaderas, consistente en la existencia de fosas asépticas, expediente que fue suspendido en su tramitación como consecuencia de la apertura de las diligencias previas que dieron origen al presente procedimiento.

Resulta constatado que la Agencia Catalana del Agua en fecha 11 de mayo de 2000 requirió al acusado para que, de forma inmediata, evitara vertidos que pudiesen afectar a las aguas superficiales y subterráneas y estableciese un sistema de recogida de purines de dimensiones suficientes, emitiéndose un nuevo informe por la misma Agencia en fecha 25 de marzo de 2002 en el que se constató que los purines continuaban almacenándose en eras de secado sin impermeabilizar y su conducción seguía realizándose a través de zanjas sin impermeabilizar con el consiguiente riesgo de filtraciones, al tiempo que se comprobó la ausencia de enterramiento de los cadáveres de los cerdos.

Finalmente, consta acreditado que en fecha 23 de octubre de 2002 se elaboró un informe ampliatorio por dicha Agencia en el que se expresa que no se ha podido constatar, en términos de certeza, que las posibles infiltraciones de purines hayan afectado a la calidad de las aguas subterráneas por cuanto que la presencia de compuestos nitrogenados en el agua superficial (nitritos y amonio), no tiene, exclusivamente, como causa-efecto la infiltración de purines de la granja "Sant Andreu" sino un conjunto de factores asociados a vertidos de aguas residuales domésticas e industriales de la zona y a la actividad agropecuaria que se desarrolla en la misma así como a la interacción del agua con la litología de la zona, comprobándose que el agua de los pozos existentes en la zona no se destina al consumo humano sino al riego agrícola, advirtiéndose que la presencia de nitratos en la misma no afecta al producto agrícola obtenido.

Tampoco se constata una variación de las condiciones físicoquímicas del suelo que pudieran afectar negativamente a la flora y la fauna del entorno ni la existencia en la zona de hábitats acuáticos naturales, con presencia de especies animales o vegetales asociadas, en relación directa con las aguas subterráneas ni la afectación y consecuencias de la incorrecta gestión de los animales muertos.

Segundo

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLO

Debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS a D. Casimiro como autor penalmente responsable de los delitos previstos en los artículos 325 y 328 del Código Penal de los que venían siendo acusado, con todos los pronunciamientos favorables, con reserva de las acciones civiles que le pudieran corresponder a la perjudicada.

Se declaran de oficio las costas del presente procedimiento.

Tercero

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley, por EL MINISTERIO FISCAL, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto

EL MINISTERIO FISCAL, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION.

PRIMERO

Al amparo del art. 849.1 LECrim. por inaplicación indebida de los arts. 325.1 y 326 a) del CP.

Quinto

Instruida las partes del recurso interpuesto; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto

Hecho el señalamiento se celebró la deliberación prevenida el día dieciséis de diciembre de dos mil ocho.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

RECURSO INTERPUESTO POR EL MINISTERIO FISCAL

PRIMERO

El motivo único al amparo del art. 849.1 LECrim. por inaplicación indebida de los arts. 325.1 y 326 a) CP., por cuanto la sentencia de instancia absolvió del delito contra los recursos naturales y el medio ambiente porque entendió que el acto contaminante no fue idóneo para producir un grave peligro para los recursos naturales y el medio ambiente dado que existieron otros factores que concurrieron en la producción de la contaminación de las aguas subterráneas.

Por el contrario se estima que los hechos probados permiten calificar la conducta descrita como delito contra los recursos naturales y el medio ambiente, agravado por la circunstancia de clandestinidad.

Señala el Ministerio Fiscal que el relato de hechos preestablecido atribuyó al acusado la realización de vertidos de purines (excrementos de ganado), procedentes de una explotación de ganado porcino, almacenados en una fosa "no cerrada ni impermeabilizada", que inundaron una finca vecina con afectación de las cepas de viñas plantadas en ésta. También la construcción de un depósito de purines en la finca de su propiedad, produciendo vertidos con inundaciones de purines líquidos en un 20% de la superficie.

A continuación, el factum precisó que, inicialmente, en el mes de junio de 1998, fue requerido por la autoridad administrativa para que acreditara la correcta gestión de los animales muertos y la limpieza de los terrenos y, después en marzo de 1999, fue expedientado por "el vertido incontrolado efectuado sobre la viña... por el depósito incontrolado... y por haber incumplido las condiciones exigidas... para obtener la licencia de actividades ganaderas, consistente en la existencia de fosas sépticas". En mayo de 2001, nuevamente fue requerido por la Agencia Catalana de Aguas para que evitara los vertidos que pudieran afectar a las aguas superficiales y subterráneas y para que estableciese un sistema adecuado de recogida de purines, y en marzo de 2002 se mantenía la inadecuación de las instalaciones de la explotación pues los hechos reflejan que los purines "continuaban almacenándose en eras de secado sin impermeabilizar y su conducción seguía realizándose a través de zanjas sin impermeabilizar".

Finalmente, se expresó que no se pudo constatar que "las posibles infiltraciones de purines hayan afectado a la calidad de las aguas subterráneas por cuanto que la presencia de compuestos nitrogenados en el agua superficial (nitritos y amonio), no tiene, exclusivamente, como causa-efecto la infiltración de purines de la granja... sino un conjunto de factores asociados a vertidos de aguas residuales domésticas e industriales de la zona y a la actividad agro pecuaria que se desarrolla en la misma así como a la interacción del agua con la litología de la zona, comprobándose que el agua de los pozos existentes en la zona no se destina al consumo humano sino al riego agrícola, advirtiéndose que la presencia de nitratos en la misma no afecta al producto agrícola obtenido ".

El fundamento jurídico segundo, con valor integrador, precisó que el agua del pozo de la granja del acusado presentaba una concentración muy elevada de amonio que podría indicar posibles infiltraciones de purines y que el agua de otros cuatro pozos de la zona contenía N03 (nitratos). Y finalmente, argumentó su conclusión absolutoria en que los vertidos de purines no 'eran idóneos para producir un grave peligro para la contaminación de las aguas subterráneas puesto que la presencia de los compuestos nitrogenados (nitritos y amonio) no puede atribuirse "de modo exclusivo a la infiltración de los purines de la granja sino a un conjunto de factores asociados ".

Partiendo de estas premisas fácticas entiende que se conforma el delito descrito en el precepto penal indicado porque contiene todos los elementos que lo configuran.

SEGUNDO

El detallado desarrollo argumental del motivo hace necesario el análisis de los requisitos exigibles en el apartado 1 del art. 325, tipo básico en estas infracciones.

Al respecto la STS. 81/2008 de 13.2 destaca los siguientes:

  1. ) Uno de naturaleza objetiva que por exigencias típicas descriptivas ha de consistir en la provocación o realización directa o indirecta, de alguna de las actividades aludidas en el precepto (emisiones, vertidos, extracciones o excavaciones, aterramientos, residuos, vibraciones, inyecciones o depósitos), realizadas sobre alguno de los elementos del medio físico también enumerados (atmósfera, suelo, subsuelo, o aguas terrestre, marítimas o subterráneas).

  2. ) En segundo lugar, la infracción de una norma extrapenal, elemento normativo igualmente exigido de manera explícita en forma de contravención de alguna de las leyes o disposiciones normativas reguladoras de aquel tipo de actividades.

  3. ) Creación de una situación de peligro grave para el bien jurídico protegido.

  1. Con relación al primero la conducta típica del art. 325 (como antes en el art. 347 bis CP. 1973 ), consiste en "provocar o realizar" directa o indirectamente emisiones o vertidos de cualquier clase en la atmósfera, el suelo o las aguas terrestres o marítimas", aunque de la redacción legal parece desprenderse la necesidad de una forma activa de comportamiento, también está incluida en el tipo la comisión por omisión, es decir dejar que se produzca la emisión o vertido o no evitarla o no poner los medios para impedirlo. En este sentido la STS. 105/99 de 27.1 ha señalado "La conducta, pese a la forma activa de las locuciones verbales descritas, alcanza sin duda a la comisión por omisión, cuando el sujeto deja, tolera, permite en suma, que se produzca un vertido y no pone los medios para impedirlo".

    Los dos verbos nucleares son los de provocar o realizar y no deben estimarse idénticos -semánticamente tampoco lo son- y empleados como recurso estilístico del legislador, apuntando la STS. antes citada 105/99 y la 96/2002 de 30.1, que provocar es equivalente a originar, facilitar o promover, pero entonces resultaría igual o parejo a realizar. Por ello debe reputarse, que provocar puede comprender en su diferencia con realizar, la de mantener tales emisiones o vertidos, mucho más cuando la interpretación contextual da pié para ello al entender que el vertido puede hacerse directa o indirectamente y no sólo en el sentido subjetivo o personal, sino en el objetivo, finalista o direccional. Así resulta, que la dicción utilizada en el precepto "provocare o realizare directa o indirectamente emisiones o vertidos" pretende abarcar toda acción humana que determine o un vertido o emisión contaminante de modo directo o indirecto.

    En efecto el tema en relación al vertido ha sido resuelto en primer lugar por la jurisprudencia del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Europea, que en sentencia 22301/99 de 29.9 estableció que el concepto jurídico medio ambiental de vertido es el tipificado en el art. 1.2 de la Directiva Comunitaria 76/464 CE. que se refiere a todo acto imputable a una persona por el cual directa o indirectamente, se introduce en las aguas a las que se aplica dicha Directiva alguna de las sustancias peligrosas enumeradas en las Listas I y II de su Anexo.

    Por su parte esta Sala Segunda, al distinguir el art. 325 en cuanto sanciona la emisión directa de vertidos del art. 328 referido a depósitos o vertederos líquidos o sólidos, matiza esta distinción en el sentido de que los vertidos contaminantes en depósitos o los vertidos contaminantes en depósitos o balsas insuficientes o permeables, de suerte que se produzcan filtraciones en el terreno con la subsiguiente contaminación de acuíferos, es conducta que debe llevarse a la figura básica del art. 325 y en modo alguno al art. 328. En tal sentido, la STS de esta Sala 215/2003 de 11 de Febrero que textualmente dice que "....el art. 328 no cubre.... los vertidos de purines procedentes de una granja de 5.000 cerdos en bolsas permeables e insuficientes, donde los residuos sobresalían o filtraban, produciendo contaminación de acuíferos "....que integran la conducta del art. 325 C.P....".

    Tanto el antiguo art. 347 bis CP. 1973, como el 325 CP. 1995 utilizan las mismas expresiones para definir la conducta nuclear en estas infracciones penales "provocare o realizare directa o indirectamente emisiones o vertidos de cualquier clase". La amplitud de estos términos permite que hayan de considerarse delictivas conductas, que no constituyen un acto de vertido directo en la corriente de agua, pero que son un comportamiento previo del que necesariamente ha de derivarse ese vertido.

  2. Con respecto al elemento normativo se refiere a la infracción de una norma extrapenal, esto es que la acción típica se verifique contraviniendo las Leyes u otras disposiciones de carácter general protectoras del medio ambiente. El nuevo texto legal da cabida tanto a disposiciones de rango superior (Directivas y Reglamentos de la Unión Europea (SSTS. 29.9.2001, 23.10.2992, 24.2.2003 ), como inferior (Ordenes Ministeriales, Decretos y Ordenes emanadas tanto de la Administración Central como de las autoridades Administrativas autonómicas y locales, de forma detallada se refiere a esta posibilidad la STC. 128/98 de 15.6 ).

    Esta normativa complementaria del tipo penal (Comunitaria, Estatal, Autonómica y Local) se rige en su aplicación por el principio de jerarquía normativa, de forma que el Derecho Interno de cada Estado está supeditado al comunitario y la normativa autonómica y local a la estatal, siendo nulas de pleno Derecho las disposiciones y actos jurídicos que vulneren la constitución; las Leyes u otras Disposiciones Administrativas de rango superior. En materia penal medio-ambiental, la primacía de la normativa medioambiental complementaria del tipo penal sobre aquellas normas, disposiciones o actos administrativos de rango inferior que vulneren la exigencia constitucional de respetar el Medio Ambiente como obligación que compete a todos los poderes públicos se ha invocado como excluyente del elemento normativo del tipo, la aplicación o existencia de normativa medioambiental autonómica o local o de actos administrativos basados en la misma, que vulneraban la norma medioambiental de rango superior.

    La normativa medioambiental protectora complementaria del tipo penal del art. 325 debe ser conocida y aplicada de oficio por el Tribunal penal en base al principio iura novit curia, sin necesidad de que la misma sea invocada por el Ministerio Fiscal y las partes acusadoras o mencionada en los respectivos escritos de acusación. Así lo establece la STS. 6.4.99, siguiendo la doctrina sentada por las sentencias TC. 127/90 de 5.7 y del TS. 3.4.95 y 1.2.97, en un supuesto de vertido de excrementos de cerdo (purines) en que se alegó vulneración tutela judicial y del principio acusatorio por no constar mencionada en los escritos de las acusaciones la normativa completaría del tipo penal.

    En el caso presente el elemento normativo lo encontramos en la Ley de Aguas de 2.8.85 y su Texto refundido de 20.7.2001, y en el Reglamento de Dominio Publico Hidráulico que se desarrolló parcialmente, aprobado por Real Decreto de 11.4.86.

    En la primitiva redacción de la Ley de Aguas -modificada luego por la Ley 46/1999, de 13 de diciembre en el sentido de mayores y más precisas exigencias- tras anunciarse en su artículo 84 que «son objetivos de la protección del dominio público hidráulico contra su deterioro: a) conseguir y mantener un adecuado nivel de calidad de las aguas y evitar «cualquier actuación que pueda ser causa de degradación», se disponía en el artículo 92 que «toda actividad susceptible de contaminar las aguas continentales requiere autorización administrativa». Las autorizaciones de vertido -se decía en el artículo 93 de la misma Ley - deberían concretar todos los extremos que por vía reglamentaria se exigiesen -previsión a que detalladamente correspondieron los artículos 245 a 252 del Reglamento de Dominio Público Hidráulico - SSTS. 215/2003 de 11.2, 1705/2001 de 29.9 ), que asimismo en su art. 234 a) y b) establece las prohibiciones de efectuar vertidos directos o indirectos que contaminen las aguas y la de acumular residuos sólidos, escombros o sustancias, cualquiera que sea su naturaleza y el lugar en que se depositan, que constituyen o puedan constituir un peligro para las aguas o degradación de su entorno.

    Como normativa autonómica podemos citar el Decreto 61/94 de 22.2, cuyo art. 2 obliga a las explotaciones ganaderas a realizar una gestión adecuada de los residuos, y la orden de 7.4.94, que en su art. 10.1 letra b) establece que las explotaciones porcinas deben disponer de fosa o depósito para los purines, construidos con materiales que garanticen la estanqueidad.

  3. Respecto a la situación de peligro grave para el bien jurídico hemos de partir de que las irregularidades administrativas no constituyen ni dan vida sic et simpliciter al delito medio ambiental (STS. 1118/2005 de 26.9 ).

    El delito contra el medio ambiente es un delito de peligro que no precisa de una lesión efectiva en el bien jurídico protegido. Después de algunas resoluciones en otros sentidos, la última jurisprudencia se ha inclinado por considerar que se trata de un delito de peligro hipotético o potencial (SSTS. 25.10.2002, 1.4.2003, 24.6.2004, 27.4.2007, 20.6.2007 ), atendiendo por tal un híbrido "a medio camino entre el peligro concreto y abstracto" (STS. 27.9.2004 ), en el que "no basta la contravención de la normativa administrativa para poder aplicarlo, sino también algo más: que la conducta sea potencialmente peligrosa, lo que significa que habrá que analizar, no sólo la composición y peligrosidad de los vertidos (administrativamente prohibidos), sino también si tales vertidos hubieran podido tener importantes efectos nocivos sobre el cauce del río y su caudal. O lo debe hacerse es un juicio hipotético sobre la potencialidad lesiva de la conducta" (STS. 25.5.2004 ), esto es, como dice la STS. 24.6.2004, debe identificarse el riesgo creado o que la conducta es capaz de crear o en su caso, el daño causado como concreción del riesgo... es preciso acreditar que la conducta de que se trate, en las condiciones en que se ejecuta, además de vulnerar las normas protectoras del medio ambiente, es idónea para originar un riesgo grave para el bien jurídico protegido. Ahora bien se acoja la estructura del tipo penal -de peligro concreto, abstracto-concreto o hipotético, como últimamente se afirma en la doctrina y jurisprudencia de esta Sala, lo cierto es que el art. 325 exige como elemento de tipicidad, la gravedad del peligro a que se somete al equilibrio de los sistemas naturales, o en su caso, a la salud de las personas.

    De no alcanzar este nivel, el comportamiento sólo podrá dar lugar, en su caso, a reacciones sancionadoras administrativas.

    Por ello lo cierto es que debe concurrir un peligro grave para el medio ambiente, elemento del tipo valorativo y excesivamente ambiguo que, como ha destacado la doctrina, ha determinado que la aplicación forense de este elemento no haya abandonado el ámbito de lo inseguro, lo que hace preciso que desde la jurisprudencia, en su función nomofiláctica, proporcione criterios que permitan otorgar la necesaria seguridad en la aplicación de la norma a través las sentencias. En este sentido la STS 96/2002, de 30 de enero, dijimos que "esta exigencia atribuye a los tribunales una labor de concreción típica. Semánticamente grave es lo que produce o puede producir importantes consecuencias nocivas, lo que implica un juicio de valor (STS 105/99, de 27 de enero )". La valoración que hace el tribunal es inmune... en lo que dependa de la inmediación, pero es revisable en su racional expresión, atendiendo siempre a la naturaleza y sentido casacional utilizado.

    Para encontrar el tipo medio de la gravedad a que se refiere el art. 325 del Código penal habrá que acudir a la medida en que son puestos en peligro, tanto el factor antropocéntrico, es decir la salud de las personas, como a las condiciones naturales del ecosistema (suelo, aire, agua) que influyen, por lo tanto, en la gea, la fauna y la flora puestas en peligro".

    En la STS 194/2001, de 14 de febrero, se afirmó, en el mismo sentido que "el peligro equivale a la relevante posibilidad de que llegue a producirse un efecto temido. Se trata de un elemento constitutivo del tipo penal cuya concurrencia debe determinarse, en concreto, mediante la prueba... A tal efecto no puede perderse de vista que el Código penal cifra la concreción del peligro en la intensidad de la incidencia contaminante. Es el índice de ésta, cuando sea susceptible de connotarse con el rasgo típico de gravedad, el que dará relevancia penal a la conducta".

    Parece seguro referenciar el criterio de la gravedad del perjuicio a la intensidad del acto contaminante, a la probabilidad de que el peligro se concrete en un resultado lesivo, en definitiva, a la magnitud de la lesión en relación con el espacio en el que se desarrolla, la prolongación en el tiempo, la afectación directa o indirecta, la reiteración de la conducta, de los vertidos, emisiones, etc., a la dificultad para el restablecimiento del equilibrio de los sistemas, proximidad de las personas o de elementos de consumo.

    En todo caso, estos criterios necesitan de una prueba pericial que lo exponga, al menos que el Juez sea asesorado pericialmente por expertos que expongan los criterios anteriormente relacionados y sobre los que se establezca la necesaria contradicción evitando que las percepciones del Juez se conviertan en presupuesto inseguro en la aplicación del tipo penal.

    En cualquier caso, por la doctrina se destaca que la inevitable valoración ha de tener en cuenta que integran el concepto de peligro dos elementos esenciales: probabilidad y carácter negativo de un eventual resultado. La gravedad se ha de deducir, pues, de ambos elementos conjuntamente lo que significa negar la tipicidad en los casos de resultados solo posibles o remotamente probables, así como de aquellos que, de llegar a producirse, afecten de manera insignificante al bien jurídico.

  4. - Tipo subjetivo: actuación dolosa.

    Las conductas descritas son punibles tanto se realizan dolosamente como por imprudencia grave.

    El dolo será normalmente un dolo eventual o de segundo grado, siendo improbable la apreciación del dolo directo, ya que normalmente la conducta potencialmente lesiva del medio ambiente se comete con una finalidad inocua para el derecho penal, como es el desarrollo de una actividad industrial.

    Esta Sala Segunda (STS. 486/2007 de 30.5 ), ya ha tenido ocasión de pronunciarse acerca de las singularidades del tipo subjetivo en el presente delito. Ya en la sentencia de 19.5.99 se dijo que el "conocimiento y voluntad del riesgo originado por la acción es lo que configura el elemento subjetivo del delito en una gama que va desde la pura intencionalidad de causar el efecto, al dolo directo o eventual según el nivel de representación de la certeza o probabilidad del resultado de la conducta ejecutada y de la decisión de no desistir de ella a pesar de las perspectivas previstas por la mente del sujeto".

    En efecto el tipo del art. 325 CP : 1995 (STS. 1527/2002 de 24.9 ), requiere la comisión dolosa en la producción del vertido, para lo que deberá acreditarse bien la intención, bien la representación del riesgo y continuación en la actuación. Esa acreditación, como todo elemento subjetivo, deberá resultar de una prueba directa o ser inferida de los elementos objetivos acreditados que permita afirmar la comisión dolosa del vertido. La contaminación por vertidos (STS 1538/2002, 24 de septiembre ) no requiere una específica construcción dolosa, sino la genérica del dolo, esto es, conocimiento de los elementos típicos y la voluntad de su realización, expresiones que se reflejan en el hecho probado.

    Esta Sala ha rechazado la calificación imprudente cuando se está en presencia de un profesional, conocedor de la carga tóxica transportada, de la necesidad de autorización administrativa, de su procedencia y de la gran cantidad de aquélla (STS 442/2000, 13 de marzo ). En estas situaciones si bien no es deducible una intencionalidad de perjudicar al medio ambiente o de crear un riesgo, las reglas de la lógica, de la experiencia y del recto juicio permiten asegurar que el agente es consciente de esas eventualidades y, pese a ello, ejecuta la acción.

    En definitiva, en estas modalidades delictivas de peligro hipotético, también denominadas de peligro abstracto-concreto, peligro potencial o delitos de aptitud, no se tipifica en sentido propio un resultado concreto de peligro, sino un comportamiento idóneo para producir peligro para el bien jurídico protegido. En estos supuestos la situación de peligro no es elemento del tipo, pero sí lo es la idoneidad del comportamiento efectivamente realizado para producir dicho peligro (STS 388/2003, 1 de abril ).

    En consecuencia, el dolo no es otra cosa que el conocimiento y voluntad de los elementos del tipo objetivo. Por ello será necesario acreditar el conocimiento y voluntad por parte de cada acusado del riesgo inherente al vertido incontrolado de residuos líquidos y tóxicos y, en fin, de la idoneidad de esa situación de riesgo para producir, importantes filtraciones en el suelo, subsuelo y acuífero subterráneo de la zona. Y el conocimiento de esa situación de riesgo ecológico, de sus potenciales efectos contaminantes en el medio ambiente y, cuando menos, la aceptación de sus irreversibles consecuencias, fluya del juicio histórico.

TERCERO

En el caso examinado la realidad del vertido acaecido el 21.1.99 y el deposito de purines en la finca colindante propiedad del acusado no es objeto de controversia, ni tampoco que la fosa de decantación no se encontraba cerrada ni impermeabilizada como exige la normativa medio ambiental, sino que lo que constituye objeto del recurso es que la Audiencia no estimó concurrente la posibilidad de perjudicar gravemente el equilibrio de los sistemas naturales.

El Ministerio Fiscal en su recurso considera que la doctrina jurisprudencial expuesta respecto a las exigencias del tipo penal queda colmada en el relato de hechos probados porque no se describe un peligro sino un daño en el ecosistema natural protegido. Así se describe la realización de vertidos que, de un lado, afectaron a una plantación de vides y de otro lado, produjeron filtraciones de materia tóxica y la contaminación del agua por la presencia de los compuestos nitrogenados, propios de los purines, en las aguas y de los pozos de la zona, y en todo caso, el almacenaje y conducción de los purines, de forma prolongada, en depósitos que no garantizan su estanqueidad determine su filtración en el subsuelo, dado el carácter esencialmente liquido de los residuos, de forma que se concrete el riesgo de contaminación del caudal hidrológico subterráneo y con ello quedaría consumado el delito contra el medio ambiente, al fluir el dolo naturalmente del relato de hechos que describe una conducta prolongada ene. Tiempo con sucesivos requerimientos de la actividad administrativa para la regularización del almacenaje y recogida de residuos, y no excluir la tipicidad de la conducta la circunstancia de que la contaminación del agua de los pozos viniera determinada por otros factores o causas concurrentes, además de por la filtración de las purinas.

El motivo debe ser desestimado.

En primer lugar, la naturaleza del motivo, de infracción de ley, y por tanto, solo apto para servir de cauce a objeciones relativas a defectos de subsunción, obliga a partir del relato de hechos de la sentencia. Y lo cierto es que si en este se acepta como real la existencia de los vertidos a que acaba de aludirse también lo es que en dicho relato fáctico se concluye " que el agua de los pozos existentes en la zona no se destina al consumo humano sino al riego agrícola, advirtiéndose que la presencia de nitratos en la misma no afecta al producto agrícola obtenido..."tampoco se constata una variación de las condiciones fisicoquímicas del suelo que pudieran afectar negativamente a la flora y la fauna del entorno ni la existencia en la zona de habitantes acuáticos naturales, con presencia de espacios animales o vegetales asociadas, en relación directa con las aguas subterráneas ni la afectación y consecuencias de la incorrecta gestión de los animales muertos".

En segundo lugar el vertido de purines sobre la viña vecina denunciada. "Mas Sant Feliu acaecido el 21.1.99, vino determinado por la rotura de una tubería que provocó la entrada de agua en la fosa de decantación, mezclándose con los purines, rebasando la mezcla la capacidad de la referida fosa que se vertió en la viña, sin que esté acreditado conducta dolosa o gravemente negligente del acusado en relación con tal acontecimiento. No se declara probado que la tubería se encontrara en un estado que permitiera afirmar que su utilización entrañaba un riesgo respecto del que fuera exigible alguna conducta del acusado. Por lo tanto, no le es imputable el daño causado por dolo o por falta de cuidado respecto del estado de la tubería.

En tercer lugar es cierto que la doctrina de esta Sala (SSTS. 8.11.2004, 29.1.2007 ), al tratar sobre los efectos de otras concausas en la contaminación de aguas fluviales ni expresado que este tipo penal, como tipo de peligro, no requiere la comprobación de la causalidad del daño, sino el carácter peligroso del vertido, es decir, su pronostico de causalidad. Desde esta perspectiva lo que se requerirá es establecer si el vertido tiene aptitud para generar tales peligros y la tipicidad será de apreciar inclusive cuando el vertido pueda caer sobre zonas ya contaminadas, dado que la finalidad del tipo penal no es sólo evitar contaminación, sino también impedir el incremento de la ya existente, pues esto contribuiría a dificultar la reparación del daño ya causado.

Y finalmente la anterior doctrina deberá ser matizada por cuanto -como ya hemos afirmado -SS. 833/2003 y 942/2005 de 18.7 -, en presencia de conductas como la aquí producida, la gravedad del peligro para la salud de las personas o del perjuicio de las condiciones naturales del ecosistema deberá producirse por la importancia de las consecuencias. Y la STS. 2003 de 25.10, precisa que a tales efectos resultarán decisivos los informes periciales.

CUARTO

Dicho lo anterior, comprobamos que las periciales practicadas en la causa no han aportado criterios para la determinación, como hecho probado de la gravedad.

Así el perito Aurelio emitió el 28.1.99 informe sobre la fuga de purines de la fosa producida el día 21 del mismo mes y sobre el terreno adyacente a la explotación, propiedad del Sr. Casimiro, comprobando que estaba ocupado en un 20% con purines líquidos en cantidad elevada, y en el acto del juicio señaló que el riesgo del purines es poco y que se encontraba en una zona muy delimitada por lo que no se podía extender, reiterando que el riesgo era poco y no observó que existiera riesgo para la fauna, así como que no le constaba un vertido continuado sino algo puntual y que la explotación estaba registrada, no era clandestina.

El informe del Sr. Luis Pedro, Jefe del Departamento de Inspección de la Agencia Catalana del Agua de 20.3.2001 en el que se hace constar, que no fueron hallados en la finca de la granja pozos para poder extraer muestras y afirma que no se adjuntan resultados analíticos atendidos la circunstancia de que no había vertidos suficientes para su muestreo.

El Sr. Jon manifestó que si bien no era correcta la gestión de los purines y de los cadáveres, precisó que los purines iban a unas balsas donde se adentran y no vio purines en el terreno, solo en las balsas que estaban impermeabilizadas pero llenas, señalando finalmente que iban realizando mejoras que apreciaban cada vez que iban a realizar una inspección y que había voluntad de cumplir con los requerimientos.

El perito Alfredo si bien planteó en su informe (folios 348 a 350), la posibilidad de que existan infiltraciones de purines en el suelo procedentes de la Granja que, en consecuencia, pudieran afectar a la calidad de las aguas subterráneas, en el juicio oral precisó que cuando manifestó que la infiltración de purines podía afectar a las aguas subterráneas, es una posibilidad pero no tiene la certeza de que sea así en el presente caso porque para ello requeriría estudios específicos.

Asimismo en cuanto a la presencia de compuestos nitrogenados en el agua superficial señaló que no venia determinada exclusivamente por la causa-efecto de la infiltración de purines de la Granja sino por un conjunto de factores asociados a vertidos de aguas residuales domesticas e industriales de la zona y a la actividad agropecuaria que se desarrolla.

Igualmente señaló la no constancia de la existencia de habitats acuáticos naturales con presencia de especies animales o vegetales asociadas que tengan relación directa con las aguas subterráneas de la zona, y la no constancia de la existencia de pozos en la zona utilizados para el consumo humano, si en cambio en la zona del foco hay pozos destinados al uso de riego agrícola (viña mayoritariamente) que en este caso, por la presencia de nitratos en las aguas subterráneas no afectan al producto agrícola obtenido.

El perito Sr. Luis Carlos afirmó haber hecho una valoración de todos los informes emitidos y de ellos entiende que no puede derivarse la constatación de ningún perjuicio para el medio ambiente por cuanto no hay acuíferos importantes, los resultados no son repetitivos, la analítica determina un hecho y la presencia de sustratos se puede deber al accidente o al hecho de que en Conca de Barberá se utiliza frecuentemente el abono con purines, de modo que, si se analizara toda la comarca podrían hallarse nitritos, sustratos y amonio, e incluso dependiendo de la época en la que se realizara el muestreo, podría haber mas cantidades de estas sustancias.

El informe del Departamento de Agricultura, Ganadería y Pesca de la Generalitat de 21.6.2004 (folios 364 a 367) relativo al vertido accidental en la viña en tres conclusiones dice que "en estos momentos no se observan indicios de los hechos que motivan este informe". En el acto del juicio oral el técnico redactor del informe, Sr. Agustín precisó que la reposición de cepas que se observaba en la viña no se debía al vertido de purines y que de ningún modo hubo riesgo grave de contaminación para el equilibrio de los sistemas naturales y tampoco riesgo de grave perjuicio para la salud de las personas.

Por último el perito Alfredo afirmó que en los años 1998 y 1999 era característico el vertido de purines, señalando que la zona examinada dispone de un terreno impermeable que no facilita la filtración por cuanto se trata de un suelo en el que no hay gravas ni arenas y es compactado, composición que no facilita el drenaje ni la infiltración.

Siendo así el pronunciamiento de la Sala de instancia que del conjunto de la prueba pericial practicada en el juicio oral no puede extraer como cierta la conclusión de que el vertido de purines en la finca propiedad de la mercantil del acusado fuese idónea para ocasionar un grave peligro para el medio ambiente, debe ser mantenido, por cuanto la Sala no solo dice que no puede atribuirse la presencia de compuesto nitrogenados en el agua superficial (nitritos y amonios) de un modo exclusivo ala infiltración de los purines de la granja sino a un conjunto de factores asociados como los vertidos de aguas residuales domesticas e industriales de la zona y a la actividad agropecuaria que se desarrolle en la misma, sino que destaca la no constancia de que se hubiera producido una variación sustancial de las condiciones fisicoquímicas del suelo susceptibles de afectar negativamente a la flora y a la fauna del entorno, ni se tiene constancia de la existencia de hábitats acuáticos naturales con presencia de especies animales o vegetales asociadas en relación directa con las aguas subterráneas de la zona, ni la existencia, en la zona examinada, de pozos cuyas aguas sean destinadas al consumo humano, y si bien, si se constata su utilización para el riego agrícola (viña mayoritariamente) en este caso, la presencia de nitratos no afectaría al producto agrícola obtenido.

QUINTO

Es cierto que entresacados de los informes periciales pueden encontrarse otras afirmaciones que evidencian, a juicio del recurrente, el extremo fáctico relativo a la gravedad, pero no podemos olvidar que esta Sala cuando se trata de error acreditado por un documento, exige que se trata una única pericial o de varias absolutamente coincidentes, extremo que, como hemos visto, no concurre en el enjuiciamiento.

En definitiva, el juicio valorativo que implica la determinación de la gravedad del peligro carece en el caso presente de una base científica sobre la que apoyar el pronunciamiento del Tribunal por lo que el motivo se desestima, por cuanto como decíamos en la STS. 81/2008 de 13.-2, el peligro grave como elemento del tipo, no puede ser objeto de presunción, ni puede ser mecánicamente deducido de la mera infracción formal. Como señala la STS. 24.2.2003 no basta la transgresión de una disposición administrativa general protectora del medio ambiente para que pueda actuar el Derecho Penal se requiere algo más... solo ante los ataques más intolerables será legitimo el recurso al Derecho Penal. El examen del artículo 325 del Código Penal revela que es la gravedad del riesgo producido la nota clave que permitirá establecer la frontera entre el ilícito meramente administrativo y el ilícito penal ya que el mencionado precepto exige que las conductas tipificadas "puedan perjudicar gravemente el equilibrio de los sistemas naturales". Y "si el riesgo de grave perjuicio fuese para la salud de las personas la pena de prisión se impondrá en su mitad superior". La sanción penal debe reservarse, por consiguiente, para aquellas conductas que pongan el bien jurídico protegido (el medio ambiente) en una situación de peligro grave, correspondiendo la protección ordinaria tanto preventiva, como sancionadora, a la actuación y regulación administrativa.

Por ello aunque no sea necesaria la constatación de puesta en peligro de animales, vegetales, personas o espacios concretos, es imprescindible que el comportamiento analizado sea idóneo para "perjudicar el equilibrio de los sistemas naturales", tal como requiere la fórmula empleada por el CP. y ese riesgo -como es obvio- no puede presumirse, sino que debe estar completamente probado en autos, lo que se producirá ordinariamente mediante prueba pericial técnica al efecto (STS. 27.9.2004 ).

En consecuencia de no probarse la idoneidad exigida por el art. 325.1º "puedan perjudicar" al igual que cuando no se prueba cualquier otro ingrediente esencial del tipo de injusto, no puede exigirse responsabilidad criminal, por muy importantes que sean las evidencias sobre la superación de los limites administrativos tolerados (STS. 27.9.2004 ).

SEXTO

No siendo, por lo expuesto, los hechos declarados probados constitutivos del tipo penal básico previsto en el art. 325 CP., resultaría innecesario pronunciarse sobre la concurrencia del subtipo agravado del art. 326 a).

No obstante esta Sala debe hacer algunas puntualizaciones: El art. 326 a) CP., considera un elemento que agrava el delito del art. 325 el que la industria o actividad funciones clandestinamente, sin haber obtenido la preceptiva autorización o aprobación administrativa de sus instalaciones. La jurisprudencia mayoritaria de esta Sala (SSTS. 1500/2004 de 16.12, 70/2005 de 26.1, 875/2006 de 6.9 ), ha entendido que el precepto contiene una interpretación auténtica de la exigencia típica, de manera que por clandestino habrá que entender no ya el funcionamiento oculto para la Administración, lo cual sería correcto en sentido material, sino el funcionamiento sin la autorización o aprobación administrativa de las instalaciones de la industria o actividad.

Así, la STS nº 693/2003, de 17 de mayo, recuerda que "abundante jurisprudencia de esta Sala (véanse SS nº 687 de 5 de mayo de 1999, nº 1914 de 12 de diciembre de 2000, nº 1583 de 17 de septiembre de 2001, nº 7 de 19 de enero de 2002 y 2031 de 4 de diciembre de 2002 ), tiene reiteradamente dicho que la clandestinidad de una industria o actividad, no debe identificarse con el carácter secreto u oculto en el sentido material, sino en el sentido jurídico que el propio precepto desarrolla de modo auténtico.

Concretamente lo serían las empresas carentes de la preceptiva autorización o aprobación administrativa de sus instalaciones. Es tanto como desplegar la actividad empresarial e industrial a espaldas de la Administración, cuando se requiere autorización para el desarrollo de la actividad de que se trate". Y la STS nº 549/2003, de 14 de abril, dice que "lo que exige la Ley para la aplicación del subtipo es que la industria o actividad funcione clandestinamente, equiparando clandestinamente al hecho de no haber obtenido la preceptiva autorización o aprobación administrativa de sus instalaciones, pero no exige adicionalmente la expresa autorización para la realización de unos concretos vertidos".

La autorización o aprobación se manifiesta normalmente a través de la concesión de la oportuna licencia administrativa que ampare el funcionamiento de las instalaciones de la actividad o industria de que se trate, lo que supone que la Administración conoce su existencia y las características de su funcionamiento y ha podido ejercer un primer control sobre las mismas (ver Reglamento de actividades clasificadas, de 30 de noviembre de 1961, arts. 29, modificado por Decreto 3494/64 de 5 de noviembre y 30 ).

Ahora bien, esta interpretación del art. 326 a) CP. no puede convertir las exigencias del tipo en algo puramente formal, pues ello seria contrario a las razones de la agravación, que se basan en la existencia de un mayor peligro para el medio ambiente al suprimir o dificultar seriamente las posibilidades de control a la Administración sobre la actividad, lo que es coherente con las graves consecuencias penológicas anudadas a la agravación.

Esta Sala siguió este criterio matizado en STS. 2031/2002 de 4.12, en laque se expresó lo siguiente: "El tribunal de instancia aplica la agravación al declarar probado que la industria carecía de las licencias municipales de actividades industriales y no se hallaba inscrita en el Registro de actividades industriales. Estos requisitos son considerados suficientes para integrar la agravación específica del art. 326 a) del Código penal, (SSTS 1200/2002, de 26 de junio y 1583/2001, de 17 de septiembre ). Ahora bien, en el presente supuesto, constatamos que la inexistencia de tales licencias no permite la agravación pues documentalmente consta acreditado que la actividad industrial a la que se dedicaba la empresa había presentado un planteamiento de descontaminación gradual y el mismo había sido aprobado por el departamento correspondiente de la Generalitat de Cataluña, lo que supone el conocimiento público de la actividad industrial, e incluso, de la actividad contaminante, extremos no compatibles con la clandestinidad que agrava la conducta".

En el caso actual en el hecho probado no se dice que la granja porcina careciera de las pertinentes licencias sino solo que en fecha 19 de marzo de 1.999, se le incoó expediente sancionador, entre otros motivos "por haber incumplido las condiciones exigidas por el Ayuntamiento de Montblanc para obtener la licencia de actividades ganaderas consistente en la existencia de fosas asépticas". De tal escueta referencia fáctica lo que se deduce es la existencia de aquella licencia y un incumplimiento posterior de sus condiciones de otorgamiento.

En efecto un examen de las diligencias posibilitado por el art. 849 LECrim. permite constatar:

- que en el pliego de cargos de aquel expediente sancionador (folio 83) se hace constar que figura "D) licencia del Ayuntamiento de Montblanc de apertura de establecimiento y ejercicio de actividades de 22.3.1970.

- que en visita de inspección de 20.5.98 del Departamento de Medio Ambiente el inspector Agustín (folio 44) hace constar que "se trata de una granja de producción de cochinillos con una capacidad de 345 cerdas, 1.200 cochinillos destetados, 12 verracos y 60 reposición, según el certificado de suscripción al Registro de Explotación Ganaderos.

- Que en el informe de 28.1.99 -esto es, inmediatamente posterior al vertido- del veterinario Aurelio del Departamento de Agricultura, Ganadería y Pesca de la Generalitat en relación a la visita de inspección a la explotación porcinel (folio 79) se hace constar "por otra parte, y revisados los archivos de esta oficina comarcal, se constata que esta explotación está registrada con el T. 120012, Marca oficial 453-AH y nº Libro A-22115".

Consecuentemente, en el presente caso no concurriría la agravante de clandestinidad.

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación, interpuesto por EL MINISTERIO FISCAL, contra sentencia de 30 de enero de 2008, dictada por la Audiencia Provincial de Tarragona, Sección Segunda, que absolvió al acusado Casimiro de los delitos que venía siendo acusado; declarando las costas de oficio.

Comuníquese esta resolución al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Joaquín Giménez García D. Julián Sánchez Melgar D. José Manuel Maza Martín D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre D. Diego Ramos Gancedo

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