STS 60/2009, 28 de Enero de 2009
| Ponente | JUAN SAAVEDRA RUIZ |
| ECLI | ES:TS:2009:181 |
| Número de Recurso | 10492/2008 |
| Procedimiento | PENAL |
| Número de Resolución | 60/2009 |
| Fecha de Resolución | 28 de Enero de 2009 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiocho de Enero de dos mil nueve
En el recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley y de precepto constitucional, que ante Nos pende, interpuesto por la representación de Mariano, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Décima, que condenó al acusado por un delito contra la salud pública; los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la Votación y Fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Saavedra Ruiz, siendo parte el Ministerio Fiscal, estando representado el recurrente por la Procuradora Doña María-Concepción Hoyos Moliner.
El Juzgado de Instrucción nº 2 de los de El Prat de Llobregat, instruyó Sumario nº 11/07 contra Mariano, por delito contra la salud pública y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Décima, que con fecha ocho de febrero de dos mil ocho, dicto sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:
"HECHOS PROBADOS: Se declara probado que: el procesado, Mariano, mayor de edad y carente de antecedentes penales, pasadas las 20 horas del día 27 de febrero de 2007, llegó al Aeropuerto de Barcelona, sito en el Prat de Llobregat, procedente de Bamako (Mali), en el vuelo NUM000 de la compañía aérea ROYAL AIR MAROC con itinerario Bamako-Casablanca- Barcelona. El procesado fue requerido por la Guardia Civil en la aduana de la Terminal A de dicho Aeropuerto para someter su equipaje a un control aduanero, portando una maleta de color verde claro, de marca JAPAN EXPRESS, que reconoció como de su propiedad, con etiqueta de facturación NUM001. Hallándose a raíz de este control practicado, además de efectos personales, un doble fondo en la maleta, al cual se efectuó un puncionado, iniciado a presencia del procesado (que huyó en ese momento), del que se extrajo polvo blanco, que sometido al reactivo Drogatest dio positivo a la sustancia cocaína. En dicho doble fondo se escondían cinco paquetes de la misma sustancia.- La totalidad de la sustancia intervenida y contenida en los mencionados paquetes arrojó un peso bruto de 5.197 gramos, y un peso neto de 5.050 gramos, con una riqueza en base del 59,2 %, sustancia que estaba destinada a ser transmitida a terceros a cambio de precio, y que hubiera alcanzado en el mercado clandestino un valor de 319.677 euros".
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS: Que DEBEMOS CONDENAR y CONDENAMOS al procesado, Mariano, como criminalmente responsable en concepto de autor del delito contra la salud pública precedentemente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de: diez años de prisión, y multa de 500.000 euros, así como al pago de las costas procesales.- Se decreta el comiso de la sustancia intervenida, a la que será dado el destino legalmente previsto.- Devuélvase el dinero intervenido a su propietario.- Para el cumplimiento de la pena que se impone declaramos de abono todo el tiempo que haya estado privado de libertad por la presente causa, siempre que no le hubiera sido computado en otra".
Se formula Voto Particular por uno de los Magistrados integrantes de la Sala al discrepar del criterio mayoritario del Tribunal, al entender que "Debemos absolver al procesado identificado policialmente como Mariano que emplea el de Ildefonso como responsable de los hechos por los que viene acusado decretando su inmediata puesta en libertad".
Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley y de precepto constitucional, por la representación de Mariano, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó su recurso, alegando los motivos siguientes: PRIMERO.- a) Al amparo de lo dispuesto en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en relación con el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por violación de la presunción de inocencia; b) Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida de los artículos 368 y 369 del Código Penal ; c) Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por inaplicación del artículo 746.3º LECrim., en relación con el artículo 702 del mismo Cuerpo legal y d) Al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por inaplicación de lo dispuesto en el artículo 459 LECrim.. SEGUNDO.- Al amparo del artículo 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por entender que de la redacción de los hechos probados se desprende la consignación como hechos probados de conceptos de carácter jurídico. TERCERO.- Al amparo del nº 2 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, error en la apreciación de la prueba.
El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.
Realizado el señalamiento para Fallo, se celebró la deliberación y votación prevenida el 14 de enero de 2009.
El motivo inicial, bajo la rúbrica general de infracción de ley, se divide en cuatro apartados relacionados con el derecho a la presunción de inocencia del acusado, bien por insuficiencia de la prueba, aportación irregular de la misma, omisión de prueba testifical, y, como consecuencia de todo ello, indebida aplicación del artículo 368 C.P. por no estar acreditada la autoría del recurrente.
El motivo debe ser desestimado en todos sus extremos.
En su desarrollo se aduce por el recurrente que "no se ha presentado una sola prueba objetiva relativa a la identidad del acusado...... ya que la detención se produce a cientos de metros de donde es incautada la maleta". Con ello se refiere a la falta de reseña dactilar del imputado, a la supuesta validez probatoria de la fotocopia del pasaporte, que además estaba caducado, poniendo también en cuestión la aptitud incriminatoria de las grabaciones de las cámaras de seguridad del aeropuerto examinadas en el acto del juicio oral. El recurrente lo que pretende es poner en cuestión la identidad de la persona que en el control de la aduana portaba la maleta con doble fondo donde se encontraba la cocaína incautada, sosteniendo que él no es esa persona sino que se trataba de un hermano suyo, habiendo acudido al aeropuerto a esperarle, esgrimiendo una nueva valoración de la prueba a la medida de su conclusión.
Sin embargo, basta examinar los fundamentos segundo y tercero de la sentencia recurrida para despejar cualquier cuestión que pueda servir de base para sostener la violación del derecho denunciado. El testigo Guardia Civil que interviene en el control aduanero el equipaje que contenía la droga, declara sin duda alguna que el portador del mismo es la persona enjuiciada, es decir, que coincide la identidad del portador de la maleta y de la persona que fue detenida posteriormente tras huir de dicho control, agente policial que inició de inmediato la persecución "hasta que cayó por los suelos", afirmando que el acusado fué el que lanzó un bolso al suelo y que coincidía además la ropa que portaba en el control y posteriormente en el momento de la detención. También ha tenido en cuenta el Tribunal las grabaciones de las cámaras de seguridad, sin que de las mismas pueda deducirse dato objetivo contrario a lo anterior sino confirmación o corroboración de la identidad señalada por el testigo referido en primer lugar. Existe igualmente el testimonio de una persona que se encontraba en la puerta de llegadas y ratifica el movimiento de la huida de una persona de color, que arroja un bolso, que es el recogido después por los agentes de la Guardia Civil. Por otra parte, la versión de la defensa es objeto de razonada respuesta por la Sala de instancia, subrayando su falta de consistencia, no siendo posible aceptar que el detenido no pueda acreditar su identidad de ninguna manera "porque su pasaporte está en Africa y entró en España en patera", cuando lo cierto es que la Sala ha comprobado la similitud entre la imagen que obra en el pasaporte y la persona enjuiciada, cuyo original le fué entregado en el Juzgado de Instrucción, además de otros documentos que se encontraban en la bolsa que arrojó al suelo, como el carnet de conducir, sin reserva alguna del acusado en ese momento. También se ocupa de responder a otros argumentos aducidos por la defensa, como la existencia de una pequeña cicatriz, o el hecho de que el pasaporte estaba caducado, afirmando en cuanto a lo primero que el propio Tribunal en el acto de la vista "tuvo que hacer aproximarse al procesado para constatar que efectivamente existía una cicatriz, que de lejos no se apreció, y aún de cerca es de difícil percepción" (sic), y en cuanto a la caducidad del pasaporte, porque es evidente que en cualquier caso, según la versión del acusado, su hermano sí habría entrado con el pasaporte caducado, argumento que se vuelve contra él. Se han producido actos legítimos de prueba, con aptitud incriminatoria, en el acto del juicio oral, contrastados y razonados suficientemente por la Audiencia que ha dado respuesta a los argumentos defensivos del acusado, sin que pueda apreciarse rastro alguno de falta de lógica o arbitrariedad.
Decíamos al principio que también este motivo se refiere a la falta de comparecencia de uno de los testigos, invocando la inaplicación del artículo 746.3 LECrim., como causa de suspensión del juicio, pero no se nos dice, como recuerda el Ministerio Fiscal, que la defensa renunció al tercer Guardia Civil que había propuesto, sin que tampoco se hiciese constar en el acta protesta alguna al respecto. Por otra parte, es evidente, a la vista del resultado probatorio anterior, la innecesariedad de la declaración del testigo renunciado.
También se aduce la inaplicación de lo dispuesto en el artículo 459 LECrim., que se refiere a la prescripción de la intervención de dos peritos en todo reconocimiento pericial. Alega que sólo se incorpora como prueba pericial el informe firmado por la Jefa de Sanidad Exterior, sin que conste quien fué el encargado de la realización de tal análisis ni la existencia de un contraanálisis. En relación con este último extremo, la propia defensa pudo haber solicitado un segundo análisis y no lo hizo, sin que la mención del precepto citado signifique que toda cuestión sujeta a un informe pericial deba ser sometida a dos pericias diferentes. Como es doctrina reiterada de la Sala cuando se trata de la intervención de Laboratorios Oficiales la prueba pericial se realiza legítimamente por los mismos conforme a los protocolos existentes en relación con cada pericia, en el presente caso además a nivel internacional, siendo suficiente que sea el responsable del centro oficial el que firme y asuma el informe en cuestión, respondiendo a las preguntas de las partes, como ha sucedido en el presente caso, habiendo comparecido y ratificado el contenido del mencionado informe la doctora que se cita en el fundamento de derecho primero de la sentencia.
El motivo siguiente se ampara en el artículo 851.1 LECrim. para denunciar el quebrantamiento de forma consistente en incluir en la redacción de los hechos probados conceptos jurídicos que predeterminan el fallo, concretamente, se refiere al inciso incluido en el "factum" de la sentencia "...... del que se extrajo polvo blanco, que sometido al reactivo DROGATEST dió positivo a la sustancia cocaína". Nos dice el recurrente que lo anterior es una circunstancia pero no tiene carácter de hecho y que además la naturaleza de dicha sustancia no se puede determinar mediante el reactivo citado, sino que debe ser analizada en un laboratorio habilitado para ello.
El argumento carece de consistencia porque, en primer lugar, se describe una acción realizada por los agentes de la Guardia Civil en el momento de la intervención del equipaje, que por ello no cabe confundir con conceptos-jurídicos que impliquen directamente la calificación del hecho como delictivo, y, en segundo lugar, porque dicho resultado no excluye la analítica posterior llevada a cabo en el Laboratorio Oficial, como acabamos de señalar más arriba. Se trata de una operación que tiene el alcance de permitir la investigación policial de los hechos.
El motivo, por ello, se desestima.
Existe un tercer motivo formalizado ex artículo 849.2 LECrim., por error de hecho en la apreciación de la prueba, que deduce el recurrente de los documentos obrantes al folio 45 de la causa y CDS que recogen las secuencias filmadas en el aeropuerto. Los documentos mencionados carecen del efecto casacional que pretende, porque se refieren a una serie de imágenes que ha sido valorada directamente por la Audiencia que ha apreciado si se trata o no de la misma persona y porque en cualquier caso existen otros medios de prueba que contradicen un hipotético error en su identidad deducible de aquéllos, cuales son el testimonio del Guardia Civil que identifica sin duda alguna al acusado o la percepción por la Sala de su identidad mediante el examen del pasaporte o el carnet de conducir. Tampoco alega que se trate de otra persona sino que la calidad de la grabación no es suficiente para una identificación incontestable, pero no es la única prueba que ha tenido en cuenta la Audiencia, ni siquiera la principal.
El motivo también debe ser desestimado.
Ex artículo 901.2 LECrim. las costas del recurso deben ser impuestas al recurrente.
III.
Que debemos declarar NO HABER LUGAR al recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley y de precepto constitucional, dirigido por Mariano frente a la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Décima, en fecha 08/02/08, en causa seguida contra el mismo por delito contra la salud pública (tráfico de drogas), con imposición al mencionado de las costas del recurso.
Comuníquese la presente resolución a la Audiencia de procedencia a los efectos oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Juan Saavedra Ruiz, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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