STS 19/2009, 7 de Enero de 2009

El Juzgado de Instrucción nº 2 de Guernica, instruyó Sumario nº 1/06, seguido por delito de intento de asesinato, contra Benjamín y Rodrigo, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección I, que con fecha 14 de Enero de 2008 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Que Rodrigo, nacido el 2-12-85, mayor de edad en la fecha de los hechos, con DNI NUM000, sin antecedentes penales, en prisión provisional por esta causa desde el 23-7-2004 hasta el 30-7-2004, y Benjamín, nacido el 4-7-73, mayor de dad en la fecha de los hechos, con DNI NUM001, sin antecedentes penales, hermano del anterior, realizaron los siguientes hechos: Que Rodrigo se reunió, a instancias de su hermano Benjamín, en diferentes ocasiones, en la localidad de Morga, con Carlos María, a fin de hacerle entrega de cantidades en pago de una deuda que mantenía el cuñado de Benjamín, Jose Augusto, con éste, el cual no podía hacerlo personalmente, al encontrarse en prisión, y no haciéndolo personalmente Benjamín por estar enemistado con Carlos María.- A dichas citas acudía Rodrigo en la moto marca KTM DUKE matrícula....-YND, propiedad de Jose Augusto, pero que había dejado a los hermanos mientras estaba en prisión, siendo estos exclusivamente los que la utilizaban y guardaban en su garaje particular.- El día 10 de julio de 2004, a las 21,59 horas, Rodrigo mandó, desde su móvil, un mensaje a Carlos María, con en siguiente contenido "cabo de ver el mensa. Estoy en Burgos. Si quieres quedamos para comer con tranquilidad el lunes. Yo ya tengo el dinero. Estate tranquilo".- El día 12 de julio de 2004, a las 19:32 horas, Rodrigo envió a Carlos María el siguiente mensaje: "mañana a las 12 último restaurante. OK".- El 13 de julio de 2004 Benjamín fue a casa de su hermano, Rodrigo, y le dijo que quedara con Carlos María, luego se fuera a por pienso y después que se marchara con sus amigos, cosa que hizo, siendo conocedor de las intenciones de su hermano, y aun siendo consciente de que él no iba a ir a la cita envía un nuevo mensaje a Carlos María a las 10:45 horas de ese día con el siguiente contenido: "quedamos donde nos vimos la primera vez. Estoy trabajando cerca. Voy en moto. No te retrases, que me tengo que escaquear 5 minutos del trabajo. Si no no puedo. Ok.", enviando a las 11:00 horas el mismo mensaje a la novia de Carlos María Zorione, cuyo teléfono también servía de contacto.- A las 12:00 horas, llegó Carlos María al Restaurante KATxi de la localidad de Morga donde había sido citado, el cual envió un mensaje a Rodrigo para decirle que había llegado y que a ver donde estaba, contestando Rodrigo con otro mensaje enviado a las 12:10 horas a Zorione con el contenido "5 minutos".- Que entre las 12:00 y las 12:20 horas, el procesado Benjamín llegó al lugar en la motocicleta antes mencionada propiedad de Jose Augusto, y sin apagar el motor de la moto y sin llegar siquiera a quitarse el casco con evidente intención de ocultar su identidad, entrega a Carlos María un sobre que supuestamente contenía el dinero adeudado, para a continuación, sin previo aviso, con evidente ánimo de acabar con su vida, le efectuó un disparo en la cara que le produjo el estallido del globo ocular derecho afectando a senos paranasales, huyendo en la motocicleta a continuación a gran velocidad.- Como consecuencia de los hechos Carlos María sufrió lesiones consistentes estallido del globo ocular derecho, que precisó de varias intervenciones quirúrgicas para la reconstrucción de la caja ósea nasorbitaria, preconstrucción ocular y extracción de cuerpos extraños para acabar en la evisceración del globo ocular y sustitución por prótesis completa. En su evolución presentó trastorno por estrés postraumático que precisó de tratamiento médico y psicológico. Las lesiones han precisado para su estabilización de un periodo de 365 días, siendo todos ellos impeditivos, precisando de 14 días de hospitalización, quedando como secuelas, la perdida traumática del globo ocular derecho anatómico y funcional, prótesis ocular completa del ojo derecho, cicatrices inestéticas en región hemifacial frontoorbitaria derecha, muy inestéticas, y trastorno por estrés postraumático con rasgos ansioso depresivos". (sic)

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos, a D Benjamín como autor criminalmente responsable de un delitos de asesinato en grado de tentativa, con la concurrencia de la agravante de uso de disfraz del art. 22.2 del CP, A la pena de ONCE AÑOS TRES MESES Y UN DÍA DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y Que debemos condenar y condenamos a D. Rodrigo como cooperador necesario de un delito de asesinato en grado de tentativa, a la pena de SIETE AÑOS SEIS MESES Y UN DÍA DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.- Ambos condenados indemnizarán, conjunta y solidariamente, a Carlos María en la suma de 138.600 euros, con aplicación del interés establecido en el art. 576 de la LEC desde la fecha de la presente resolución.- Se imponen a los acusados las costas del proceso por mitad a cada uno de ellos, incluidas las de la acusación particular". (sic)

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por las representaciones de Rodrigo y Benjamín, que se tuvieron por anunciados remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de Rodrigo formalizó su recurso en base a los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

Al amparo del art. 849 nº 1 de la LECriminal, por inaplicación del art. 29 del C.P. e indebida aplicación del art. 28 b del C.P.

Al amparo del art. 849 nº 1º de la LECriminal, por inaplicación de la eximente del art. 2º.1 o la analógica del art. 21.6 del C.P.

La representación de Benjamín formalizó su recurso alegando el siguiente MOTIVO DE CASACION:

Vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

Instruidas las partes de los recursos interpuestos, la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 11 de Diciembre de 2008.

La sentencia de 14 de Enero de 2008 de la Sección I de la Audiencia Provincial de Bilbao condenó a los hermanos Benjamín y a Rodrigo como autor y cooperador necesario, respectivamente de un delito de asesinato en grado de tentativa a las penas y demás pronunciamientos incluidos en el fallo.

Los hechos se refieren a que sobre las 12'20 horas del día 10 de Julio de 2004, en el lugar previamente convenido, llegó en motocicleta Benjamín donde le esperaban Carlos María que había quedado en ese lugar en cita telefónica que le había hecho Rodrigo, diciendo que iba él, siendo así que fue Benjamín. Este se le acerca con el casco de la moto en la cabeza para ocultar su identidad y tras entregarle un sobre, a continuación y sin previo aviso y con intención de acabar con su vida, le efectuó un disparo en la cara que le produjo el estallido del globo ocular derecho y otras lesiones descritas en el factum, curando a los 365 días con hospitalización durante 14 días restándole las secuelas descritas en los hechos probados. Benjamín, tras el disparo huyó en la motocicleta a gran velocidad.

Se han formalizado dos recursos, uno por cada condenado a cuyo estudio pasamos seguida y separadamente.

Recurso de Benjamín.

Aparece formalizado a través de dos motivos.

El primer motivo, por la vía de la vulneración de derechos constitucionales denuncia violación del derecho a la presunción de inocencia en relación al delito de asesinato en tentativa por el que se le ha condenado.

La argumentación del motivo que soporta la denuncia se articula en varios extremos en paralelo con los indicios tenidos en cuenta en la sentencia para construir el juicio de inferencia a través del cual se arribó a la conclusión condenatoria.

Obviamente, en el recurso se censura y cuestiona la consistencia y credibilidad de tales datos que se estiman incapaces de sostener la acusación y así, se refiere a los siguientes datos:

1) En relación a la propia declaración de la víctima Carlos María consistente en que Jose Augusto, cuñado de Benjamín le debía una cantidad a Carlos María y como Jose Augusto no estaba, había quedado con Rodrigo en que éste poco a poco se la iría abonando, y que el origen de la cita en el día de autos era, precisamente, abonar una cantidad. Se refiere a la falta de explicaciones de Carlos María sobre el origen de la deuda, censurando en general la credibilidad del testimonio de Carlos María.

2) Como segundo dato que censura se refiere al hecho de que se diga que el autor del hecho condujera la motocicleta KTM, propiedad de Jose Augusto, y que éste había autorizado a Rodrigo a utilizarla. Se dice que no existe prueba que acredita que esa motocicleta fue la utilizada.

3) Se cuestiona igualmente la afirmación de que solo los dos hermanos condenados tuvieran acceso a dicha motocicleta.

4) Se estima que los mensajes enviados por Rodrigo a Carlos María no constituyen indicio incriminatorio.

5) Se cuestiona que el lugar de la cita solo fuera conocido por Rodrigo y Carlos María, porque pudo ser conocido por otras personas.

6) Estima sin valor incriminatorio que se encontraron en casa de Rodrigo unas prendas oscuras que pudieran ser semejantes a las utilizadas por la persona que le disparó a Carlos María.

7) Se dice que la falta de coartada de Benjamín no puede convertirse en prueba de cargo, en la medida que no le correspondía a él acreditar su inocencia.

8) Ningún valor puede darse al hecho de que si bien Rodrigo había quedado por teléfono Con Carlos María, luego le dijera el recurrente, su hermano Benjamín, que no fuera a la cita.

9) No hay un móvil del delito.

10) No existen contradicciones entre los condenados.

Como consecuencia de esta re-valoración en clave exculpatoria de los elementos probatorios aceptados por el Tribunal, concluye el recurrente que "....de los indicios valorados por la Sala no puede extraerse de manera inequívoca y necesaria que tuvo que ser mi patrocinado, Benjamín, la persona que subido en una moto llegó al alto de Morga y disparó sobre el Sr. Carlos María --pág. 20 del recurso--.

Dos consideraciones generales.

La primera, relativa al ámbito del control casacional cuando se denuncia quiebra del derecho a la presunción de inocencia, y la segunda sobre el control casacional en relación a los casos en los que la condena se funda en prueba indiciaria.

Como esta Sala ha repetido de forma constante, en el ámbito del control casacional cuando se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, se concreta, en la verificación de si la prueba de cargo en base a la cual el Tribunal sentenciador dictó la sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes al proceso debido, y por tanto y en primer lugar si dicha prueba de cargo fue obtenida sin vulneraciones de derechos fundamentales, en segundo lugar, si dicha prueba fue introducida en proceso y sometida a los principios que rigen el Plenario, de contradicción, inmediación y publicidad, en tercer lugar, si fue prueba suficiente desde las exigencias derivadas del derecho a la presunción de inocencia, y en cuarto lugar, si fue una prueba que está razonada en la motivación fáctica, es decir, si se explicitaron con el detalle necesario los razonamientos del Tribunal que le llevaron al juicio de certeza de naturaleza incriminatoria, de suerte que puede verificarse el iter discursivo, y, finalmente, si la conclusión es, en sí misma considerada, razonable y por tanto situada extramuros de toda decisión arbitraria pues de alguna manera este Tribunal es el garante de la efectividad de la interdicción de toda arbitrariedad en la decisión judicial, que si es predicable de todo el quehacer público, en virtud del art. 9-3º de la Constitución, tiene una especial intensidad en la actividad judicial en la medida que sus decisiones afectan o pueden afectar a derechos de la mayor importancia como es el derecho a la libertad, en este orden penal.

Como se dice en repetidas resoluciones por esta Sala el ámbito del control casacional en relación al derecho a la presunción de inocencia no consiste en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas ante el Tribunal de instancia, porque solo a este Tribunal le corresponde en función, no obstante sí es revisable en casación la estructura racional de la sentencia, consistente en verificar la observancia de las reglas de la lógica, máximas de experiencia y conocimientos científicos por parte del Tribunal sentenciador --SSTS 898/2006, 508/2007 y 609/2007, entre las más recientes--. En definitiva comprobar si la certeza alcanzada por el Tribunal de instancia alcanza la consistencia del canon de certeza "....más allá de toda duda razonable....".

En síntesis, reiteramos que los cuatro puntos cardinales del control casacional en relación al derecho a la presunción de inocencia se concretan en la verificación de si existió prueba constitucionalmente obtenida, legalmente practicada, suficiente y racionalmente valorada --STS 987/2003 de 7 de Julio --.

Por lo que se refiere a la prueba indiciaria, con la reciente sentencia de esta Sala 641/2007, que recoge otras anteriores, puede decirse que el control casacional en relación a la prueba indiciaria queda limitados a dos aspectos:

1. Desde el punto de vista formal a verificar si el Tribunal sentenciador expresó los indicios o hechos-base acreditados y la existencia de un razonamiento --juicio de inferencia-- que partiendo de tales hechos acreditados, llegue a la conclusión o hecho- consecuencia que se quiere acreditar, debiéndose entender por "indicio" --SSTS 1 de Diciembre de 1989 con cita de la STS 499/2003 de 4 de Abril --, toda señal o dato que da a conocer lo oculto, en virtud de las circunstancias que concurren en un hecho, dándole carácter de verosimilitud, indicio o indicios que analizados y valorados en su conjunto permiten razonablemente llegar a una conclusión.

2. Desde un punto de vista material, el control casacional se integra por la verificación de que hayan existido varios indicios, o uno sólo de singular potencia acreditativa, que estén plenamente acreditados, que sean periféricos en relación al dato que se quiera dar por probado, que estén interrelacionados entre sí, que no estén desvirtuados por otros indicios de signo adverso y finalmente, que se verifique el "juicio de razonabilidad" de la inferencia alcanzada que viene a constituir la esencia del control casacional en relación a la prueba indiciaria, entendiendo esta razonabilidad como "enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano", en términos del viejo art. 1253 del Código Civil, equivalente al actual art. 386 de la actual LECivil, pues no en balde, la divisa de todo enjuiciamiento es la de ser la expresión de un juicio razonado y razonable.

   Todo ello, exige un plus de motivación porque en la medida que en la prueba indiciaria, como recuerda la Sentencia de esta Sala nº 217/99 de 15 de Febrero y la 220/2004 de 20 de Febrero y las en ella citadas, puede existir un mayor subjetivismo, el juez debe explicitar el engarce lógico entre los hechos-base y el hecho consecuencia en términos tales que pueda verificarse el mismo, y por ello el deber de manifestación del proceso mental que concluye en el juicio de certeza sobre la autoría debe ser exteriorizado para acreditar la ausencia de arbitrariedad en su decisión, y para que ello pueda ser verificado a posteriori cuando se cuestiona a través del recurso. Ello hace que la prueba indiciaria, pueda llegar a ser incluso más garantista, en la medida que está sujeta a más cautelas que la prueba directa.

   En todo caso, debe recordarse con la Sentencia de esta Sala nº 435/99 de 10 de Junio citada en la reciente 2/2009 que el control de la razonabilidad del juicio de inferencia debe limitarse a verificar ésta, es decir, que la conclusión a que llega por el Tribunal sentenciador sea en sí misma razonable, aunque existan o puedan existir otras posibilidades porque la garantía de la interdicción de arbitrariedad queda satisfecha en tales términos, sin que a pretexto de dicho control, se pueda sustituir el juicio de inferencia alcanzado por el Tribunal sentenciador, por el de esta Sala Casacional, pues también en relación a la prueba de indicios, una vez superados los controles que permiten su admisibilidad, la valoración le corresponde a la Sala sentenciadora de conformidad con el art. 741 LECriminal --STS nº 435/99 de 10 de Junio--, lo que indudablemente ocurriría si la Sala Casacional sustituyera la conclusión razonable alcanzada por el Tribunal de instancia, por otra conclusión diferente aunque también fuese razonable, en tal sentido, las SSTC 174 y 175 ambas de 1985, 244/95 y 182/95, 157/98 de 13 de Julio, 117/2000 de 28 de Enero, 4 Julio de 2001, 68/2001 de 17 de Marzo y 135/2003 de 30 de Julio, declaran de forma clara que el derecho a la presunción de inocencia no se opone a que la convicción judicial en el proceso penal pueda formarse sobre la base de una prueba indiciaria, integrada esta por los elementos que acabamos de citar y delimitando el ámbito del control de la razonabilidad del juicio de inferencia en los términos expuestos. De esta Sala de Casación, se pueden citar las SSTS 41/97 de 21 de Enero, 435/99 de 10 de Junio, 1502/2000, 1179/2001 de 20 de Julio, 6/03 de 9 de Enero, 220/2004 de 20 de Febrero y 788/2004 de 18 de Junio y 954/2004 de 20 de Julio--.

   Por su parte, en numerosas ocasiones se ha referido el Tribunal Europeo de Derechos Humanos a la prueba indiciaria como prueba totalmente legítima y ajustada al nivel de exigencia que permite el decaimiento de la presunción de inocencia. STEDH de 18 de Enero de 1978, Irlanda vs. Gran Bretaña "....a la hora de valorar la prueba, este Tribunal ha aplicado el criterio de la prueba más allá de la duda razonable. Sin embargo, tal tipo de prueba se puede obtener de la coexistencia de inferencias suficientemente consistentes, claras y concordantes o de similares presunciones de hecho no rebatidas...".

   En el mismo sentido, SSTEDH d e 27 de Junio de 2000, Salman vs. Turquía; 10 de Abril de 2001, Tamli vs. Turquía y 8 de Abril de 2004, Tahsin vs. Turquía. En definitiva, la finalidad del control casacional en relación a la prueba indiciaria ha verificado, también, si se alcanza el canon de certeza "....más allá de toda duda razonable....".

   Desde esta doctrina, pasamos a dar respuesta a la denuncia efectuada.

   La sentencia sometida al presente control casacional, de manera clara e inequívoca, en el pórtico de su argumentación ya anuncia que la prueba de cargo existente es prueba indiciaria, pero que en todo caso, existen unos indicios claros, plurales y coincidentes que le permiten arribar al a conclusión de que fue Benjamín el que acudió a la cita con Carlos María, cita que había sido concertada previamente por su hermano Rodrigo, y que fue Benjamín quien efectuó el disparo.

   En el f.jdco. primero y a través de cinco folios va enumerando hasta diez indicios --los mismos a los que se refiere el recurrente en una re-valoración opuesta para concluir que con ellos no puede sostenerse la tesis condenatoria.

   Ya hemos dicho que nuestro control casacional en relación a la prueba indiciaria se concreta en verificar si el Tribunal enumeró los indicios, si estos están acreditados, y no desvirtuados, si en base a una valoración enlazada se puede construir un juicio de inferencia por llegar al hecho a acreditar, y lo que resulta esencial que dicha conclusión resista el juicio de razonabilidad, es decir que no sea contraria a las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, y por ello entre los indicios conjuntamente valorados y la conclusión o hecho-consecuencia, debe existir un "enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano", en términos del art. 386 LECriminal, es decir que la conclusión fluya y se desprenda normalmente de los hechos-base.

   Pues bien en este control casacional, verificamos que el Tribunal sentenciador cumplió con los deberes antes indicados en relación con la prueba indiciaria, y en segundo lugar, igualmente verificamos que el discurso argumentativo construido y apoyado en los indicios que en número de diez se estudian en el f.jdco. primero es un discurso lógico y coherente.

   En efecto, frente a las alegaciones del recurrente, el Tribunal de instancia retiene los siguientes datos:

   -La existencia de una deuda que Jose Augusto tenía con Carlos María, lo que éste afirma y se confirma con los mensajes telefónicos cruzados entre Rodrigo y Carlos María, así como la misma estaba siendo pagada a través de Rodrigo, sin intervención de Benjamín porque estaba enemistado con Carlos María.

   -En el lugar de los hechos, acudió en moto una persona con casco que a Carlos María no le parecía Rodrigo porque el motorista era de complexión más fuerte.

   -Está reconocido que Jose Augusto les había dejado la moto a los hermanos condenados. Se trata de una moto especial, no corriente, y que dos testigos la vieron circular en el lugar de autos. Uno de ellos, incluso vio que el motorista hablaba con Carlos María. Se facilitan por estos testigos unos datos de la moto coincidentes con la de Jose Augusto, que, y sobre esto no hay controversia, solo la podían utilizar ambos hermanos, y, además se guardaba en el garaje de la casa de Benjamín.

   -Del contenido de los mensajes cruzados entre Rodrigo y Carlos María, se deriva --y así lo hizo el Tribunal-- que la cita solo era conocida por los dos citados y por Benjamín. Rodrigo reconoce el envío de los mensajes a Carlos María, en el que había precisiones tan sugerentes como "voy en moto" "estáte puntual" "llego en cinco minutos", todo ello siguiendo las indicaciones de Benjamín, y unido a ello que se reconociera por Rodrigo que su hermano -- Benjamín -- le dijo que no acudiera a la cita, que fuera por pienso al veterinario y luego con los amigos, y luego se analizan diversas contradicciones.

   -Ciertamente se cita la posible existencia de un móvil, al respecto hay que decir que el móvil no forma parte del tipo penal, ciertamente se encuentra en el fondo del ánimo del que actúa, por ello puede no ser conocido, en todo caso se conozca o no, ello no afecta a la participación del concernido en los hechos.

   -También se cita como dato incriminatorio la ausencia de coartada de Benjamín (precisamente la de Rodrigo se le había facilitado Benjamín ) al respecto hay que decir que la prueba de cargo debe ser facilitada por la Acusación y así ha sido, ahora bien, desde esa existencia de prueba incriminatoria, le corresponde a la defensa, si le interesa, contradecirla y aportar pruebas de descargo que destruyan o cuestionen aquélla, en esta dinámica, que en el nº 7 del f.jdco. de la sentencia que se comenta, se haga referencia a la falta de coartada de Benjamín, como indicio incriminatorio supone un error de sistemática en cuanto a su colocación en el elenco de los indicios, porque este dato no es propiamente un indicio, y por ello debe/debería haber sido valorada desde el juicio de inferencia alcanzado por la suma de los indicios incriminatorios, que ofrecidos a la defensa, se limitó a alegar que a esa hora y día estaba en otro lugar, lo que supone una prueba/coartada de descargo que no fue aceptada por la Sala en cuanto a su capacidad de debilitar los indicios incriminatorios por las razones que allí quedan explicadas. (En concreto porque existió tiempo suficiente para que tras ejecutar el hecho, pudiera ir al Molino de la localidad de Plentzia donde estuvo con otras personas).

   En definitiva, frente a lo que se dice en el recurso de que se le condena por no haber acreditado su inocencia en base a esa falta de coartada, hay que indicar que el Tribunal de instancia le condenó por el juicio de inferencia que desde los hechos base le permitió alcanzar el hecho-consecuencia de que él era el autor del hecho delictivo y que la prueba de descargo ofrecida careció de toda eficacia para cuestionar aquel juicio de certeza.

   Obviamente de ese error de sistemática nada relevante puede derivarse en favor de la tesis del recurrente, que en toda la argumentación del motivo se limita, como ya se ha dicho, a efectuar una nueva re-valoración en clave exculpatoria con pretensión de que se imponga a la que efectuó el Tribunal sentenciador, con olvido de que esa tarea le corresponde en exclusiva al Tribunal ante el que se desarrollo el juicio y la prueba, en tanto que a esta Sala Casacional le corresponda verificar desde la perspectiva de la presunción de inocencia si existió prueba de cargo, válida, introducida en el proceso, suficiente, y que haya sido razonada y razonablemente valorada en garantía dela interdicción de toda decisión judicial arbitraria.

   Desde la perspectiva de la prueba indiciaria, nos corresponde verificar si la conclusión alcanzada supera el canon de certeza exigible tanto desde la coherencia de la conclusión como desde su suficiencia o carácter excluyente de otras hipótesis.

   Pues bien, el resultado del control casacional efectuado por este Tribunal es claro e inequívocamente positivo desde esa doble perspectiva:

1. No existió vacío probatorio de cargo, antes bien el Tribunal contó con prueba de cargo válidamente obtenida e introducida en el proceso prueba que fue suficiente y que fue razonada y razonablemente valorada y

2. La conclusión alcanzada a través de la valoración enlazada de los diversos indicios incriminatorios, no desvirtuados, en el sentido de que fue el recurrente, Benjamín el autor de los disparos efectuados a Carlos María en conclusión lógica que fluye o se deduce naturalmente de aquellos hechos-base, y por otra parte esa conclusión no es débil, abierta o imprecisa sino que es lo suficientemente consistente como para ser superior y alcanzar el canon de certeza propio de una sentencia condenatoria de "....certeza más allá de toda duda razonable....", como ya se ha dicho y al que también se ha referido esta Sala, entre las más recientes, sentencias nº 893/2007 ó 2/2009.

   La conclusión del estudio realizado es que no existe ninguna de las denuncias que alimentaron el motivo casacional.

   Procede la desestimación del motivo.

   El segundo motivo, por igual cauce que el anterior denuncia el vacío probatorio en relación a la agravante de disfraz que se le aplicó en la sentencia al no existir prueba alguna que permita inferir que la utilización del casco de motorista fue con intención de ocultar su identidad.

   La liviana argumentación del motivo ya dice mucho de la total inconsistencia de la denuncia.

   Los hechos internos, salvo improbable confesión de la persona concernida son deducidos por hechos o circunstancias externas, esta vale tanto para alcanzar la certeza de una intención de matar o de lesionar, como para cualquier otro elemento subjetivo del injusto. El dolo, en su doble acepción de prueba del conocimiento y prueba de la intención solo puede ser verificado por medios indirectos, en un juicio lógico-inductivo fundado en datos o circunstancias concretas. Se trata de hechos subjetivos y como tales, son hechos que no pueden ser percibidos por los sentidos y por ello son más aprehendidos que comprobados.

   Pues bien en el presente caso, la expresión que consta con toda justicia en el factum de "intención de ocultar su identidad", es un hecho subjetivo cuya certeza fue alcanzada por el Tribunal del hecho indubitado de que el motorista (el recurrente) sin despojarse del casco, se acercó a Carlos María "....y sin previo aviso con evidente ánimo de acabar con su vida le efectuó un disparo..... huyendo en la motocicleta....".

   La obligación de llevar casco en la conducción de moto, no cubre ni justifica que, el motorista, ya desmontado de la moto y sin despojarse del casco efectúe un disparo y huya. En este escenario es claro que el casco se instrumentaliza como medio de ocultar la identidad --y así fue--, por lo que la agravante está bien aplicada.

   Procede la desestimación del motivo.

Recurso de Rodrigo.

Es el hermano del anterior. Su recurso está desarrollado a través de tres motivos.

El motivo primero es en todo coincidente con igual motivo del recurso de su hermano Benjamín.

El recurrente efectúa una nueva re-valoración de los diez indicios citados en el f.jdco. de la sentencia sometida al presente control casacional por lo que nos remitimos a lo dicho, in extenso en el estudio del anterior recurso.

Solo nos referiremos a dos detalles que no aparecen en el recurso anterior.

Se dice en relación a las prendas oscuras que fueron ocupadas y que aparecen fotografiadas a los folios 197 y 196 como las que llevaba el agresor, que la prueba de ADN que del examen de la misma no han aparecido datos de transferencia de la víctima en dichas ropas, lo que estima relevante ya que el disparo fue hecho a muy corta distancia y resulta raro que no existieran gotas de sangre de la víctima, lo que sería un dato en contra de la autoría proclamada.

Al respecto dos reflexiones:

La víctima no identificó dichas prendas, dijo que podrían ser --declaración víctima, folios 874 y 875 citadas en el motivo--.

Las prendas fueron recogidas el día 22 de Julio 2004, los hechos ocurrieron el 13 de Julio de 2004. Es patente que el tiempo transcurrido entre ambos hechos permite múltiples y variadas manipulaciones para hacer desaparecer toda huella, en el caso de que esas prendas hubieran sido las utilizadas.

Como segunda cuestión se dice que en el sobre que el motorista le entregó, simulando entrega de dinero cuando en realidad eran papeles cortados, no se identificaron huellas dactilares con valor identificatorio. Tampoco de ello se puede derivar conclusión alguna en favor de los recurrentes, o debilitamiento de la prueba de cargo.

Procede la desestimación del motivo.

El segundo motivo, por la vía del error iuris del art. 849-1º LECriminal denuncia como indebidamente aplicado el art. 28 b) del Cpenal --cooperación necesaria--, estimando que en todo caso debería haberse aplicado el art. 29 --complicidad--.

El recurrente fue condenado como cooperador necesario, y se solicita que se le estime cómplice.

De entrada hay que recordar que el cauce casacional empleado tiene como presupuesto el respeto a los hechos probados -- algunas Sentencias de esta Sala, con una terminología cuasilitúrgica habla de "respeto reverencial y absoluto al hecho probado", --SSTS 17 de Diciembre 1996 ó 30 Noviembre 1998 --. Ello parece olvidarlo el recurrente pues propone una calificación jurídica incompatible con el juicio de certeza alcanzado por el Tribunal sentenciador.

En efecto, en el relato aparecen hechos efectuados por ambos hermanos, siendo el más relevante que el 13 de Julio el recurrente, Rodrigo, a instancia de su hermano Benjamín quedó con la víctima Carlos María fijando el día, la hora y el lugar con toda precisión, y diciéndole que iría en moto para a continuación, y de acuerdo con su hermano, no ir a la cita, sabiendo que lo haría Benjamín "....siendo conocedor de las intenciones de su hermano...." --sic--. A pesar de ello envía otro mensaje a la novia de Carlos María con la misma finalidad, y como llega Carlos María antes a la cita y le envió otro mensaje, Rodrigo volvió a responderle que llegaba enseguida "....5 minutos....".

Es patente que la actividad de Rodrigo fue esencial para situar a Carlos María en el punto de la cita. Era Rodrigo quien había efectuado diversos pagos parciales de la deuda de Jose Augusto, y lo hacía Rodrigo, porque su hermano Benjamín estaba enemistado con Carlos María --hechos probados--.

No solo fue esencial para que fuera a la cita, sino que ante la tardanza en llegar de quien Carlos María estaba convencido que sería Rodrigo, le llama y le tranquiliza Rodrigo diciendo que llegaba en cinco minutos.

Su acción fue, como decimos, esencial para situar a la víctima en el punto convenido y para retenerle allí hasta la llegada de Benjamín, que lo hizo en moto, como también le había dicho Rodrigo que iría.

La enlazada valoración de estos datos es la que permitió al Tribunal sentenciador estimar al recurrente como cooperador necesario, y en este control casacional verificamos la corrección de tal calificación con la consecuencia de que desde el mantenimiento de los hechos probados, la tesis de la complejidad carece de toda posibilidad de éxito.

Se está en un caso de coautoría en el sentido amplio del término que se contiene en el art. 28 Cpenal quien después de estimar autores a los que realizan materialmente la acción del tipo penal, "....también serán considerados autores...." incluyendo en ellos a los cooperadores necesarios. Existe una situación de codominio entre ambos, no porque los dos realicen materialmente la acción delictiva, sino porque en el escenario de una acción concertada con reparto de papeles, a Rodrigo le correspondió --no podía ser de otra manera--, que la víctima fuera, engañada y confiada, al lugar donde esperaba encontrar a Rodrigo, y éste en connivencia con su hermano, o siguiendo sus instrucciones, no acudió haciéndolo Benjamín.

Benjamín tuvo un dominio material del hecho porque fue quien disparó, pero Rodrigo también tuvo un dominio, en este caso funcional del hecho porque para la actuación de Benjamín fue precisa e insustituible la acción de Rodrigo. Se está en presencia de un delito de conductas convergentes --STS 693/2005 ó 1568/2005 en la que cada autor en base al acuerdo previo o simultáneo dominan conjuntamente el hecho, efectuando todos, en este caso los dos hermanos, aportes relevantes para la ejecución del hecho --SSTS 251/2004, 529/2005 ó 732/2006 --.

Por todo lo expuesto, el motivo incurre en causa de inadmisión por no respetar los hechos probados, causa que en este momento opera como causa de desestimación.

El tercer motivo, por igual cauce que el anterior, se denuncia como indebida la no aplicación de la eximente de alteración psíquica o de la eximente incompleta o atenuante analógica.

El motivo incurre en la misma causa de inadmisión/desestimación que el anterior, ya que ninguna referencia existe en los hechos probados en la que apoyar la pretendida concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad.

Más aún, en el f.jdco. quinto, último párrafo se justifica la inexistencia de cualquier obstáculo o la plena capacidad intelecto- volitiva del recurrente, y eso mismo se deriva del resultado de la prueba pericial médico-forense que se cita en el propio motivo donde consta en las conclusiones "....desde la psicopatología no se ha identificado elementos modificadores de sus capacidades...." aludiéndose a unas evanescentes --y en clave de hipótesis-- influencia de terceras personas e inmadurez de criterio.

Este liviano "bagaje" lo acreditado es la no concurrencia de algún expediente que pudiera limitar la responsabilidad del recurrente.

De conformidad con lo establecido en el art. 901 LECriminal, procede la imposición a los recurrentes de las costas de sus respectivos recursos.

III.