STS, 29 de Septiembre de 2014

En el proceso contencioso-administrativo número 965/2008 la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, dictó sentencia de fecha 5 de abril de 2011 , cuyo fallo dice literalmente:

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, ha decidido: Desestimar el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación procesal del Real Oviedo S.A.D. contra la resolución de la que dimana el presente procedimiento, en el que intervino el Principado de Asturias, actuando a través de su representación procesal; resolución que se mantiene por ser conforme a derecho. Sin costas.

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Contra la referida sentencia preparó la representación procesal del REAL OVIEDO, S.A.D. recurso de casación, que la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, tuvo por preparado mediante diligencia de ordenación de fecha 4 de mayo de 2011 que, al tiempo, ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

Emplazadas las partes, la representación procesal del REAL OVIEDO, S.A.D. recurrente, compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo y, con fecha 9 de junio de 2011, presentó escrito de interposición del recurso de casación en el que, tras exponer los motivos de impugnación que consideró oportunos, lo concluyó con el siguiente SUPLICO:

Que habiendo por presentado este escrito con sus copias y documentos acompañados, se sirva admitirlos, haberme por personado y por interpuesto recurso de casación preparado por mi representado, REAL OVIEDO S.A.D. contra la Sentencia pronunciada por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, el 5 de abril de 2.011, en el recurso contencioso administrativo 965/2.008 , siguiendo el recurso por sus trámites en la forma legalmente prevenida, señalando, en su momento día para la celebración de la vista o, en su caso, para votación y fallo y, posteriormente dicte Sentencia por la que estimando el recurso de casación por los motivos en los que el mismo se ampara, en una sola Sentencia, case y anule la recurrida y pronuncie otra más ajustada a derecho, en los términos que esta parte tiene interesados en su escrito de demanda.

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Por providencia de fecha 23 de noviembre de 2011, se admite el recurso de casación.

Por diligencia de ordenación de fecha 10 de enero de 2012 se acordó entregar copia del escrito de formalización del recurso a la parte comparecida como recurrida (el PRINCIPADO DE ASTURIAS) a fin de que, en el plazo de treinta días, pudiera oponerse al recurso, lo que efectuó el Letrado del Servicio Jurídico del mismo, por escrito presentado el 5 de marzo de 2012, en el que expuso los razonamientos que creyó oportunos y los concluyó con el siguiente SUPLICO:

tenga por presentado este escrito y por impugnado en tiempo y forma el recurso de casación interpuesto por la entidad REAL OVIEDO, S.A.D., contra la sentencia señalada en el encabezamiento de este escrito, se sirva admitirlo y, previos los trámites pertinentes, dicte en su día sentencia por la que se desestime el recurso.

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Por providencia de fecha 6 de mayo de 2014, se designó Magistrado Ponente al Excmo. Sr. D. Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat, y se señaló este recurso para votación y fallo el día 23 de septiembre de 2014, fecha en que tuvo lugar el acto.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat, Magistrado de la Sala.

Sobre el objeto y el planteamiento del recurso de casación.

El recurso de casación que enjuiciamos se interpone por la representación procesal del REAL OVIEDO, S.A.D. contra la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias de 5 de abril de 2011 , que desestimó el recurso contencioso-administrativo formulado contra la resolución del Consejero de Economía y Asuntos Europeos del Principado de Asturias de 13 de febrero de 2008, que acordó desestimar las reclamaciones económico-administrativas presentadas contra la diligencia de embargo preventivo dictada por el Área de Recaudación del Ente Público de Servicios Tributarios del Principado de Asturias el 29 de mayo de 2006, por el concepto de intereses por ejecución de aval que garantizaba una operación de préstamo con La Caixa, y contra la resolución dictada por el Jefe del Área de Recaudación del referido Ente Público el 28 de noviembre de 2006, que acordó compensar el crédito pendiente de pago con el crédito del Principado de Asturias a favor del deudor.

La Sala de instancia fundamenta la decisión de desestimar el recurso contencioso-administrativo con base en la exposición de los siguientes razonamientos jurídicos:

[...] Alega la parte recurrente en su demanda que en el fundamento de derecho cuarto de la resolución recurrida se resumen exactamente los hechos de los que se extrae la deuda de la misma con el Principado de Asturias que posteriormente embarga y compensa, indicando los criterios y conceptos vigentes antes de la entrada en vigor de la Ley 22/2003, 9 de julio y los vigentes desde la entrada en vigor de la misma, señalando que su crédito no es un crédito contra la masa, pues sólo son créditos contra la masa los nacidos por obligaciones cuya existencia surge con posterioridad a la suspensión y que el presente crédito nace de la póliza de préstamo desde el 3-7-2003, y que, a su juicio, nada obsta que el Principado de Asturias haya pagado como fiador a La Caixa una vez iniciado el expediente de suspensión de pagos, conforme deja señalado.

A dichas pretensiones se opuso el Principado de Asturias en los términos que constan en su escrito de contestación a la demanda, señalando que quedaban fuera de convenio otros créditos de la Hacienda del Principado de Asturias con la parte recurrente de naturaleza postconcursal, como es el caso del crédito correspondiente a los intereses, remitiéndose a los fundamentos de derecho tercero y cuarto de la resolución recurrida y que en este caso es un crédito nacido después de la apertura del procedimiento de suspensión de pagos y consiguientemente un crédito de naturaleza extraconcursal o postconcursal o crédito de la masa y que el hecho de que el Principado de Asturias se haya adherido al convenio de suspensión de pagos, sólo afecta al importe del crédito reconocido a favor de La Caixa, es decir, en la cantidad de 2.400.000 €, pero que no supone una renuncia al cobro del resto de la deuda, como consecuencia de la ejecución del aval, interesando la desestimación del recurso.

[...] Planteados los términos del recurso en el sentido expuesto, vistas las alegaciones de la parte recurrente en su demanda, así como las de la parte demandada, lo actuado en el expediente administrativo y en autos, para su resolución es preciso tener en cuenta los siguientes extremos que resultan de interés a los efectos debatidos y que se ponen de manifiesto en el fundamento de derecho cuarto de la resolución recurrida: 1) el 29-7-2002 se dictó resolución por el Consejero de Hacienda concediendo un aval a favor de la recurrente para garantizar una operación de préstamo con La Caixa, respondiendo solidariamente, por un importe máximo de 2.944.000 € (2.400.000 € de principal del préstamo, 505.524,10 € de intereses ordinarios y 38.475,90 € de intereses de demora); 2) el 3-7- 2003 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Oviedo se tuvo por solicitada la declaración del estado de suspensión de pagos nº 516/03 ; 3) en la lista de acreedores figura en el nº 3, La Caixa con un saldo de 2.400.000 €.; 4) ante el impago por el prestatario, la Caixa reclamó al Principado de Asturias el 18-9-2003 la garantía prestada que ascendía a 9-9-2003 a 2.563.418,51 €, efectuándose el pago a favor de La Caixa el 19-12-2003.

Por lo que siendo ello así, la cuestión sometida a la decisión de la Sala consiste en determinar si por el concepto de intereses por ejecución del aval que garantizaba la operación de préstamo con La Caixa, que motivó la diligencia de embargo preventivo y acuerdo de compensación, con los que muestra su disconformidad la parte recurrente, no es un crédito contra la masa, como sostiene esta última, sino una deuda concursal, por lo que, a su juicio, resulta imposible su reclamación fuera del procedimiento concursal, o si por el contrario, como señala el Principado de Asturias es un crédito de naturaleza postconcursal o extraconcursal, nacido después de la apertura del procedimiento de suspensión de pagos. Tesis esta última que es la que ha de ser acogida, atendiendo a la documental aportada a los autos y prueba practicada en el procedimiento en el que consta acreditado documentalmente que, como se puso de manifiesto anteriormente, el 3-7-2003 por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Oviedo se tuvo por solicitada la declaración del estado de suspensión de pagos, conforme a la Ley de 26 de julio de 1922, con cita del artículo 4 , figurando asimismo en la lista definitiva de acreedores aportada en el nº 3 La Caixa con un saldo de 2.400.000 €, por lo que considerando lo expuesto anteriormente en el extremo 4 y habiendo sido abonado por el Principado de Asturias el importe de 163.418,51 € que motiva el recurso con posterioridad a dicha fecha, el 19-12-2003, es por lo que no resultan de recibo las pretensiones de la parte recurrente, vistos los razonamientos contenidos en la resolución recurrida, ya que a los efectos debatidos es preciso tener en cuenta que son deudas posteriores a la iniciación del procedimiento de suspensión de pagos, considerando la documental aportada, por cuyos razonamientos procede desestimar el recurso .

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El recurso de casación se articula en la formulación de cuatro motivos de casación, que se fundan al amparo del artículo 88.1 d) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa .

En el primer motivo de casación se aduce que la sentencia impugnada infringe, por falta de aplicación, lo dispuesto en la disposición adicional primera de la Ley 22/2003, de 9 de junio, Concursal , y la jurisprudencia del Tribunal Supremo que la interpreta, en cuanto que hubo de tenerse en cuenta la referida norma que señala que « los jueces y tribunales y tribunales interpretarán y aplicarán las normas legales que hagan referencia a los procedimientos concursales derogados por esta Ley poniéndolas en relación con las del concurso regulado en ésta, atendiendo fundamentalmente a su espíritu y finalidad », y que resulta aplicable a las situaciones creadas en un procedimiento de suspensión de pagos, que se tramita habiendo entrado en vigor el mencionado texto legal.

Al respecto, se manifiesta que debió tomarse en consideración lo establecido en los artículos 87.6 de la Ley Concursal , en relación con la calificación del crédito de la Administración, así como los artículos 133 , 134 y 135 del referido texto legal , en cuanto a los efectos de la aprobación del Convenio, tanto en general como en relación con la específica situación de los fiadores solidarios.

El segundo motivo de casación se sustenta en la infracción, por falta de aplicación, del artículo 17 de la Ley de 26 de julio de 1922, de Suspensión de Pagos , y de la jurisprudencia del Tribunal Supremo que lo interpreta, que sostiene que la suspensión de pagos se rige por el principio de universalidad, que significa que el expediente afecta al derecho de todos los acreedores del deudor, de modo que una vez aprobada la cuantía del crédito en el procedimiento de suspensión de pagos y aprobado el Convenio, los acreedores han de estar y pasar por él.

El tercer motivo de casación se basa en la infracción, por inaplicación, de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en relación con el concepto de deudas de la masa, teniendo en cuenta lo establecido en el artículo 84.2 de la Ley Concursal , que comporta que la deuda exigida a la sociedad deportiva Real Oviedo no puede ser considerada una deuda de la masa, por no ser la Administración acreedora de la masa sino acreedora concursal, al tratarse de intereses que habían sido devengados con anterioridad a la declaración de la sociedad recurrente en estado legal de suspensión de pagos.

Se aduce, además, que con posterioridad a la declaración de suspensión de pagos los créditos sin garantía real no devengan intereses por aplicación de lo establecido en el artículo 884 del Código de Comercio , en relación con lo dispuesto en el artículo 59 de la Ley Concursal .

El cuarto motivo de casación se fundamenta en la infracción, por inaplicación, a sensu contrario, de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, formulada en relación con el artículo 1851 del Código Civil , en cuanto la relación del acreedor concursal respecto de la deuda afianzada por fiador solidario, que permite la reclamación de aquel a los fiadores de toda la deuda determina, en el supuesto enjuiciado, declarar que el crédito reconocido a la entidad La Caixa, y que ha sido objeto de reconocimiento en la lista de acreedores, es un crédito ordinario por importe de 2.400.000 euros.

Sobre la prosperabilidad del recurso de casación.

El recurso de casación, en los estrictos términos formulado, debe ser acogido, en cuanto que consideramos que la Sala de instancia ha incurrido en error de Derecho, al sostener que la deuda reclamada por la Comunidad Autónoma del Principado de Asturias al Real Oviedo S.A.D. en concepto de intereses por ejecución del aval que garantizaba un contrato de préstamo suscrito entre la Caixa y la mencionada sociedad deportiva, que motivó la diligencia de embargo preventivo y la adopción del posterior acuerdo de compensación, tiene la naturaleza de contrato contra la masa, ya que estimamos, conforme a la doctrina jurisprudencial de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, expuesta en las sentencias de 25 de mayo de 2012 (RC 1184/2009 ), y 6 de octubre de 2013 (RC 1703/2011 ), que merece la calificación de concursal, a tenor de lo dispuesto en la Ley de 26 de julio de 1922, de Suspensión de Pagos, y en la vigente Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, pues se trata de un crédito que cabe entender nacido con anterioridad a la providencia de 3 de julio de 2003, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 6 de Oviedo, que admitió a trámite el procedimiento de suspensión de pagos, al subrogarse el fiador en la posición del acreedor, según la previsión contenida en el artículo 1839 del Código Civil .

En efecto, sostenemos, conforme a la doctrina jurisprudencial de la Sala Civil del Tribunal Supremo, que, a tenor de lo dispuesto en el artículo 123 de la Constitución y el artículo 1.6 del Código Civil , resulta determinante para resolver el presente proceso casacional, la circunstancia de que la Comunidad Autónoma del Principado de Asturias procediera el 16 de diciembre de 2003 -con posterioridad a dictarse la providencia de admisión a trámite de la suspensión de pagos del Real Oviedo S.A.D.- al abono a la Caixa de la cantidad reclamada de 2.563.418,51 euros, como consecuencia de haber garantizado como avalista una póliza del crédito suscrita entre dicha entidad financiera y el histórico club deportivo el 29 de julio de 2002, por un importe máximo de 2.944.000 euros, no desnaturaliza la calificación del crédito como concursal, ya que los créditos por intereses -cuyo devengo queda suspendido como regla general por la declaración de suspensión de pagos del deudor-, deben reputarse -con alguna salvedad si se trata de créditos protegidos con garantía real- de subordinaros al crédito del acreedor principal, por lo que apreciamos que la Sala de instancia incurre en infracción de la jurisprudencia -tal como aduce la defensa letrada de la entidad recurrente-, al atribuirle la calificación de crédito contra la masa.

La sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 25 de mayo de 2012 , justifica las razones por las que cabe calificar de crédito concursal a los créditos por intereses, conforme a lo dispuesto en el artículo 59 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal , que resulta aplicable al enjuiciamiento de este recurso de casación, de acuerdo con lo dispuesto en la disposición adicional primera del referido texto legal , con la exposición de las siguientes consideraciones jurídicas:

[...] La calificación atribuida, por razones objetivas, al crédito a los intereses responde a que se considera que sus titulares han de ser postergados respecto de los que los que lo son de los créditos ordinarios, por exigirlo así la organización de la comunidad de pérdidas que la norma considera adecuada.

Dicha calificación en el concurso se debe a razones objetivas y no se altera por el hecho de que la correlativa deuda haya sido pagada por el fiador, dado el alcance subrogatorio que el artículo 1839 del Código Civil atribuye a la acción de reembolso que, en cuanto a la cantidad total de la deuda, le reconoce el artículo 1838, ordinal primero del mismo Código , en caso de haber pagado.

[....]

En caso de concurso del deudor, la subrogación en un crédito subordinado, como es el que tiene por objeto los intereses pagados al acreedor, no favorece al fiador, como consecuencia de la antes mencionada regulación de distribución legal de las pérdidas entre los distintos acreedores. De modo que a los interesados, pese a que pueden, en ejercicio de sus autónomas voluntades, excluir la subrogación como efecto del pago, no les está permitido eludir en el concurso aquella calificación - artículo 6, apartado 2, del Código Civil -, por más que puedan establecerla - artículo 92, ordinal segundo, de la Ley 22/2.003 -.

La norma del artículo 10, apartado 1, de la Ley 1/1994 no sólo no priva de fundamento a la expuesta conclusión, sino que la reafirma, al establecer, como un reflejo concreto de las normas generales, que la autonomía de la voluntad de los contratantes y los redactores de los estatutos de las sociedades de garantía recíproca no puede superar los límites establecidos por las normas legales de carácter imperativo.

[...]

La fiadora recurrente, al cumplir la deuda de la prestataria, adquirió contra ésta el derecho a lo que establece el artículo 1838 del Código Civil . Pero en el ejercicio de la acción de reembolso "por la cantidad total de la deuda" se subrogó en la posición de la acreedora.

Y, al haber sido declarada en concurso la deudora, su crédito a recuperar lo que pagó a la prestamista por los intereses derivados del préstamo, tiene la consideración de subordinado, por las razones objetivas y de origen que resultan de la regla tercera del artículo 92 de la Ley 22/2.003 y han sido expuestas .

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Por ello, rechazamos la tesis argumental que desarrolla el Letrado del Servicio Jurídico del Principado de Asturias en su escrito de oposición al recurso de casación, respecto de que debe atribuirse al crédito reclamado por la Consejería de Hacienda del Principado de Asturias la calificación de crédito postconcursal, y, por tanto, de crédito contra la masa, por haber nacido después de la apertura del procedimiento concursal, conforme a lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley de Suspensión de Pagos , en cuento que elude que el crédito del fiador, ya se subrogue en la posición del acreedor, de acuerdo con la previsión del artículo 1839 del Código Civil , ya ejercite la acción de reembolso, según el artículo 1838 del citado texto legal , goza de la misma consideración que tenía antes del pago respecto del acreedor principal, y, en consecuencia, su satisfacción está afectada -en el supuesto enjuiciado, en razón de los antecedentes expuestos-, por el convenio concursal, lo que determina la improcedencia de que la Administración acreedora dicte diligencia de embargo contra el Real Oviedo, S.A.D. al margen del procedimiento concursal.

En último término, debe significarse que esta conclusión sobre la calificación del crédito reclamado, correspondiente a intereses derivados de la ejecución de aval, de crédito concursal, que equipara la posición del fiador al acreedor principal en los supuestos de declaración de concurso del deudor, resulta mas acorde con los principios del Derecho concursal sobre igualdad entre los acreedores y restricción de los privilegios que se les reconocen.

En consecuencia con lo razonado, procede declarar que ha lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de la entidad deportiva REAL OVIEDO, S.A.D. contra la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias de 5 de abril de 2011, dictada en el recurso contencioso-administrativo número 965/2008 , que casamos.

Y de conformidad con el artículo 95.2 d) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativo, en atención a los fundamentos jurídicos expuestos, procede estimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra a la resolución del Consejero de Economía y Asuntos Europeos del Principado de Asturias de 13 de febrero de 2008, que acordó desestimar las reclamaciones económico-administrativas presentadas contra la diligencia del embargo preventivo dictada por el Área de Recaudación del Ente Público de Servicios Tributarios del Principado de Asturias el 29 de mayo de 2006, por el concepto de intereses por ejecución de aval que garantizaba una operación de préstamo con La Caixa, y contra la resolución dictada por el Jefe del Área de Recaudación del dicho Ente Público el 28 de noviembre de 2006, que acordó compensar el crédito pendiente de pago con el crédito del Principado de Asturias a favor del deudor, que anulamos por no ser conformes a Derecho.

Sobre las costas procesales.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , no procede efectuar expresa imposición de las costas procesales causadas en primera instancia, ni las originadas en el presente recurso de casación.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey, y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que emana del Pueblo español y nos confiere la Constitución.

Declarar haber lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de la entidad deportiva REAL OVIEDO, S.A.D. contra la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias de 5 de abril de 2011, dictada en el recurso contencioso-administrativo número 965/2008 , que casamos.

Segundo.-Estimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la entidad deportiva REAL OVIEDO, S.A.D. contra a la resolución del Consejero de Economía y Asuntos Europeos del Principado de Asturias de 13 de febrero de 2008, que acordó desestimar las reclamaciones económico-administrativas presentadas contra la diligencia del embargo preventivo dictada por el Área de Recaudación del Ente Público de Servicios Tributarios del Principado de Asturias el 29 de mayo de 2006, por el concepto de intereses por ejecución de aval que garantizaba una operación de préstamo con La Caixa, y contra la resolución dictada por el Jefe del Área de Recaudación de dicho Ente Público el 28 de noviembre de 2006, que acordó compensar el crédito pendiente de pago con el crédito del Principado de Asturias a favor del deudor, que anulamos por no ser conformes a Derecho.

Tercero.- No efectuar expresa imposición de las costas procesales causadas en el presente recurso de casación a la parte recurrente, en los términos fundamentados respecto de la determinación del límite máximo de su cuantía.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- Pedro Jose Yague Gil.- Manuel Campos Sanchez-Bordona.- Eduardo Espin Templado.- Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat.- Maria Isabel Perello Domenech.- Rubricados. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat, estando constituida la Sala en audiencia pública de lo que, como Secretario, certifico.- Aurelia Lorente Lamarca.- Firmado.