STS, 15 de Septiembre de 2014

PRIMERO .- Se impugna, mediante este recurso de casación en unificación de doctrina, la sentencia de fecha 20 de Marzo de 2012, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, en el recurso contencioso administrativo tramitado con el numero 598/2010 .

Dicha sentencia desestima el recurso interpuesto frente a la resolución del Tribunal Económico Administrativo Central (vocalía undécima) de fecha 21 de Julio de 2010 en el Recurso de Alzada 3082/09, interpuesto frente a Resolución del Tribunal Económico-Administrativo Regional de Madrid de 16 de diciembre de 2008, desestimatoria de la Reclamación Económico-Administrativa formulada por contra la diligencia de embargo preventivo de bienes inmuebles, embargo practicado en virtud de Resolución del Delegado Especial de Madrid, de la Agencia Estatal de Administración Tributaria de adopción de medidas cautelares, dentro del procedimiento de derivación de responsabilidad solidaria incoado a la misma respecto de las deudas tributarias pendientes de D. Jose Enrique por un importe de 1.296.720,54 Euros.

La parte recurrente fundamenta su recurso en la necesidad de determinar si la solicitud de suspensión de la ejecución de la deuda tributaria presentada ante los Tribunales Económicos Administrativos supone la suspensión preventiva hasta la resolución del TEAR por lo que el apremio emitido entre la solicitud de suspensión y la resolución del TEAR sería nulo o si, por el contrario, la sola solicitud de suspensión no acredita en forma suficiente la suspensión efectiva de la deuda por lo que el apremio emitido con posterioridad sería valido. Entiende que debería declararse nulo el apremio sin esperar la resolución de la solicitud de suspensión planteada previamente. En el caso presente resulta que la solicitud de suspensión fue solicitada por el deudor principal en fecha 5 de Noviembre de 2003 y el recargo de apremio se acordó en fecha 19 de Diciembre de 2003. Cita como sentencias de contraste las procedentes e la misma Sección Séptima de la sala de lo contencioso de la Audiencia Nacional dictada en los recursos 404/2005 y 1055/2002 .

SEGUNDO .- El recurso de casación para la unificación de doctrina, regulado en la Sección Cuarta, Capítulo III, Título IV ( arts. 96 a 99) de la Ley procesal de esta Jurisdicción, se configura como un recurso excepcional y subsidiario respecto del de casación propiamente dicho, que tiene por finalidad corregir interpretaciones jurídicas contrarias al ordenamiento jurídico, pero sólo en cuanto constituyan pronunciamientos contradictorios con los efectuados previamente en otras sentencias específicamente invocadas como de contraste, respecto de los mismos litigantes u otros en idéntica situación y, en mérito a hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales. "Se trata, con este medio de impugnación, de potenciar la seguridad jurídica a través de la unificación de los criterios interpretativos y aplicativos del ordenamiento, pero no en cualquier circunstancia, conforme ocurre con la modalidad general de la casación -siempre que se den, desde luego, los requisitos de su procedencia-, sino "sólo" cuando la inseguridad derive de las propias contradicciones en que, en presencia de litigantes en la misma situación procesal y en mérito a hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales, hubieran incurrido las resoluciones judiciales específicamente enfrentadas... No es, pues, esta modalidad casacional una forma de eludir la inimpugnabilidad de sentencias que, aun pudiéndose estimar contrarias a Derecho, no alcancen los límites legalmente establecidos para el acceso al recurso de casación general u ordinario, ni, por ende, una última oportunidad de revisar jurisdiccionalmente sentencias eventualmente no ajustadas al ordenamiento para hacer posible una nueva consideración del caso por ellas decidido. Es, simplemente, un remedio extraordinario arbitrado por el legislador para anular, sí, sentencias ilegales, pero sólo si estuvieran en contradicción con otras de Tribunales homólogos o con otras del Tribunal Supremo específicamente traídas al proceso como opuestas a la que se trate de recurrir" (S.15-7-2003).

Esa configuración legal del recurso de casación para la unificación de doctrina determina la exigencia de que en su escrito de formalización se razone y relacione de manera precisa y circunstanciada las identidades que determinan la contradicción alegada y la infracción legal que se imputa a la sentencia (art. 97).

Por ello, como señala la sentencia de 20 de abril de 2004 , "la contradicción entre las sentencias aportadas para el contraste y la impugnada debe establecerse sobre la existencia de una triple identidad de sujetos, fundamentos y pretensiones. No cabe, en consecuencia, apreciar dicha identidad sobre la base de la doctrina sentada en las mismas sobre supuestos de hecho distintos, entre sujetos diferentes o en aplicación de normas distintas del ordenamiento jurídico.

Si se admitiera la contradicción con esta amplitud, el recurso de casación para la unificación de doctrina no se distinguiría del recurso de casación ordinario por infracción de la jurisprudencia cuando se invocara la contradicción con sentencias del Tribunal Supremo. No se trata de denunciar el quebrantamiento de la doctrina, siquiera reiterada, sentada por el Tribunal de casación, sino de demostrar la contradicción entre dos soluciones jurídicas recaídas en un supuesto idéntico no sólo en los aspectos doctrinales o en la materia considerada, sino también en los sujetos que promovieron la pretensión y en los elementos de hecho y de Derecho que integran el presupuesto y el fundamento de ésta.".

Este mismo criterio resulta de sentencias recientes de esta Sala como la dictada con fecha 23 de Enero de 2012 (Rec. 2105/2011 ).

TERCERO .- El análisis de la Sentencia de 20 de marzo de 2012 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional , objeto de recurso, y de las Sentencias de 21 de julio de 2008 y 9 de mayo de 2005, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional , pone de manifiesto la inexistencia de las identidades que este tipo de cauce casacional exige a la hora del análisis comparado de las sentencias de contraste y la que se recurre.

Así, el núcleo litigioso en la Sentencia hoy recurrida gira entorno a la valoración que la Sala sentenciadora realiza acerca del carácter tasado de las causas de oposición a la diligencia de embargo, con la finalidad de evitar que en esta vía ejecutiva se rehabiliten pretensiones impugnatorias contra una liquidación, cuando éstas pudieron ser aducidas oportunamente por el deudor. En el presente caso, la parte recurrente parece alegar, de entre tales motivos tasados, el incumplimiento de las normas reguladoras del embargo, y la suspensión del procedimiento de recaudación , contempladas en los apartado c ) y d) del art. 170 LGT , a lo cual, la sentencia da respuesta indicando que se cumplen en el supuesto que nos ocupa los requisitos exigidos por el artículo 81, también referido, dado que, como se indica en el propio acuerdo de adopción de medidas cautelares, la medida adoptada en este caso tiene precisamente por causa la distracción a la Hacienda Pública de bienes con los que podría cobrar sus deudas mediante su aportación a una sociedad patrimonial que ha sido siempre administrada por personas de su núcleo familiar y que previsiblemente podría realizar nuevas actuaciones tendentes a evitar el cobro a ALCOSIERRA, S.L., realizando actuaciones similares a las que motivan el procedimiento de derivación.

Por el contrario, en las sentencias invocadas de contraste, se evidencia que las cuestiones debatidas distan del objeto litigioso antes descrito. No sólo hay una disimilitud objetiva en la naturaleza de las figuras tributarias analizadas en una y otras, y por ende, en la clase de derivación de responsabilidad en cada caso, sino que además, nótese que la dictada en 21 de julio de 2008, y solo de manera tangencial, examina la cuestión de la derivación de responsabilidad subsidiaria de los administradores de una sociedad con arreglo al artículo 40.1 LGT (1963 ), sin que concurra por tanto las preceptivas identidades entre ambas:

DECIMOSEXTO: Seguidamente se sostiene que el procedimiento de derivación de responsabilidad subsidiaria seguido contra el actor, no se ha tramitado con arreglo a derecho, primero por que no se dan los presupuestos legalmente establecidos para la exigencia de responsabilidad subsidiaria. Segundo el procedimiento de derivación caducó por el transcurso del plazo de seis meses para su resolución. Tercero el alcance del acuerdo de derivación de responsabilidad en cuanto a los conceptos que incluye, no es conforme a derecho.

En primer lugar afirma que no se dan los supuestos de hecho que dan lugar a la declaración de derivación de responsabilidad, puesto que el actor no era administrador de la sociedad al tiempo del cese de la actividad de la sociedad, pues el mismo ceso a partir del día 10 de diciembre de 1996, y la sociedad ceso en su actividad a partir del ejercicio 1998.

Pero la declaración de derivación de responsabilidad se basa en el supuesto contenida en el incido primero del artículo 40.1 de la L.G.T :, es decir "serán responsables subsidiariamente de las infracciones tributarias simples y de la totalidad de la deuda tributaria en los casos de infracciones graves cometidas por las personas jurídicas, los administradores de las mismas que no realizaren los actos necesarios que fuesen de su incumbencia para el cumplimiento de las obligaciones tributarias infringidas, consintieren el incumplimiento por quienes de ellos dependan o adoptaren acuerdos que hiciesen posibles tales infracciones", señalando a continuación el párrafo segundo que "asimismo, serán responsables subsidiariamente, en todo caso, de las obligaciones tributarias pendientes de las personas jurídicas que hayan cesado en sus actividades los administradores de las mismas" Dicho precepto de la Ley General Tributaria, prevé dos causas de imputación de responsabilidad subsidiaria, en la primera, se exige la comisión de una infracción tributaria por la sociedad administrada, dado que como sujeto pasivo es la responsable principal del incumplimiento tributario, la condición de administrador al tiempo de cometerse la infracción y una conducta del administrador reveladora de no haber puesto la diligencia necesaria en el cumplimiento de la obligación tributaria, extendiéndose la responsabilidad al importe de la sanción en el caso de infracción simple y a la totalidad de la deuda tributaria en el caso de infracción grave-.

En la segunda, se exige el cese de actividad de la persona jurídica, lo que supone su desaparición activa del tráfico mercantil y la imposibilidad del cobro de la deuda tributaria del sujeto pasivo, teniendo la misma obligaciones tributarias pendientes y la condición de administrador al tiempo del cese.

Igualmente debe destacarse por lo que hace a la responsabilidad derivada del administrador, declarada al amparo del artículo 40.1, párrafo primero, que es indudable que la exclusión de la referencia a la mala fe o a la negligencia grave, contenida en la regulación anterior a la ley de 1985, no supuso la instauración de un régimen de responsabilidad objetiva y que, por tanto, resulta precisa, cuanto menos, la simple negligencia y la prueba de la conducta ilícita. Sin embargo, lo cierto es que el examen del acuerdo de derivación de responsabilidad pone de manifiesto que lo que se imputa a la recurrente para declararla responsabilidad del artículo 40.1 párrafo primero de la LGT es la concurrencia de un "comportamiento cuando menos negligente por parte del administrador, en cuanto no se declararon todas las operaciones sujetas al Impuesto sobre el valor añadido y se dedujeron gastos en el Impuesto de Sociedades que no tenían el carácter de deducibles, tal y como consta en las correspondientes actas de inspección."

En conclusión, la responsabilidad del artículo 40.1, párrafo primero, de la Ley General Tributaria , no pretende que el Administrador de la sociedad pague personalmente, en cualquier caso, las deudas de la obligada tributaria, previendo dicho precepto un supuesto de responsabilidad precisamente para los casos en que los administradores de las personas jurídicas no realicen los actos necesarios que fuesen de su incumbencia para el cumplimiento de las obligaciones tributarias infringidas por dichas personas jurídicas -la consecuencia legal del impago de las cuotas declaradas habría sido la apertura del correspondiente expediente administrativo de apremio para el cobro de las mismas en vía ejecutiva, dirigiéndose este procedimiento contra los bienes y derechos de titularidad de Sociedad, no contra los de los administradores, de forma que la responsabilidad por el impago de las deudas de la Sociedad en el caso de haber actuado correctamente el administrador, habría recaído exclusivamente sobre el patrimonio de la sociedad.

En este caso, la exigencia de responsabilidad se basa en el primer supuesto, infracción grave, y no en el cese de la actividad de la sociedad, sin que exija ningún precepto que obligue a la Administración optar por una u otra causa de responsabilidad. [...]

VIGESIMOPRIMERO : El motivo de oposición esgrimido por la demandante contra las providencias de Apremio, pretendiendo su nulidad, es el de la suspensión de la deuda tributaria (138.1.d LGT o 99.1.b RGR). En concreto, la cuestión que se plantea, según expone la recurrente, es si la solicitud de suspensión efectuada ante el TEAC supone la suspensión preventiva de las actuaciones de ejecución sobre las liquidaciones en tanto resolviera el Tribunal.

Frente a ello, la posición del TEAC, expuesta en sus fundamentos jurídicos, es la de considerar que la suspensión cautelar pretendida sólo resulta aplicable respecto de las solicitudes de suspensión admitidas a trámite.

Esta última cuestión suscitada ha sido resuelta por el Tribunal Supremo, que en sentencia de su sala Tercera, Sección Segunda, de fecha 16 de marzo de 2006 (rec. 7705/2000 ), establece: .....Y ya hemos dicho en varias ocasiones (por ejemplo, en la sentencia de 29 de abril de 2005, rec. núm. 4534/2000 , por citar una de las más recientes) que la Administración no puede iniciar la vía ejecutiva en tanto la decisión sobre la suspensión penda de los órganos económico- administrativos. Lo mismo cabe decir en los supuestos en que la solicitud de suspensión se produzca en vía judicial. Existiendo una obligación de resolver por parte de la Administración, su inactividad nunca puede perjudicar a la reclamante que ejercita el derecho a solicitar la suspensión sin obtener una respuesta en Derecho por parte de la Administración. Ello conecta directamente con la idea de la tutela cautelar, que impide la ejecutividad del acto administrativo en tanto penda la decisión de una petición de suspensión. Resulta, pues, totalmente improcedente la vía de apremio cuando está pendiente de resolución la solicitud de suspensión de ejecución de la liquidación que sirvió de base para dictarla.

En el presente caso la aplicación de la indicada Doctrina a los hechos arriba acreditados sólo puede llevar indefectiblemente a estimar el último motivo del recurso planteado por la recurrente y, en consecuencia, anular los actos administrativos afectados por esta impugnación y la citada providencia de apremio de fecha 27 de marzo de 2002, que fue notificada en fecha 3 de junio de 2002, si bien en fecha 21 de febrero de 2002 se había interpuesto reclamación económico administrativa ante el TEAR de Asturias y se había solicitado la suspensión de la eficacia de la liquidación A 3371202400000017 que recogía las liquidaciones por IVA ejercicios 1995 y 1996 devengados por la Sociedad Construcciones Lagulen S.L., y tramitada en pieza separada dicha petición, por resolución del TEAR de Asturias notificada el día 20 de mayo de 2002, se declara inadmisible la petición de suspensión de la eficacia de la liquidación de cuyo pago se la había requerido, por lo que la providencia de apremio se había dictado antes que el TEAR de Asturias se pronunciase sobre la petición de suspensión realizada.

Por todo lo expuesto procede estimar en parte el recurso interpuesto, en este último particular expuesto, sin hacer expresa imposición en cuanto al pago de las costas".

En definitiva, esta sentencia de 21 de julio de 2008 , en el único extremo que podría tener alguna relación con lo debatido en el presente recurso se refiere a las "providencias de apremio" y examina e interpreta el art. 138.1.d) LGT/1963 y el art. 99 RGR desde la perspectiva de nuestra jurisprudencia. Pero lo cierto es que el tema debatido en la sentencia impugnada es el de las medidas cautelares contempladas en el art. 81 LGT/2003 , en concreto el embargo preventivo de bienes y derechos, apartado 3.b), que puede practicarse con carácter provisional para asegurar el cobro de la deuda tributaria cuando existan indicios racionales de que, en otro caso, dicho cobro se vería frustrado o gravemente dificultado.

En segundo lugar, resulta igualmente inidóneo como elemento de contraste la sentencia de 9 de mayo de 2005, dictada también por la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional , en la que no hay referencia alguna a las diligencias de embargo preventivo de bienes, por más que también se refiera a derivaciones de responsabilidad subsidiaria de administradores societarios por deudas de IVA. Adviértase en este sentido que, aunque dialécticamente admitiésemos la concurrencia de las identidades procedimentales exigibles, debe tenerse presente que en este caso, la traba sobre el patrimonio del declarado responsable es por embargo preventivo que no se circunscribe a un área funcional determinada, ni en concreto al apremio o recaudación, ya que puede darse en diversas fases de gestión, comprobación, inspección o recaudación.

Pero insistimos, no es este debate el planteado por la recurrente en este recurso. La procedencia o improcedencia del apremio en tanto no se decide expresamente sobre la solicitud de suspensión efectuada, en ningún caso, afecta a la propia declaración de responsabilidad solidaria examinada, ni en su aspecto material, respecto del cual se suscitaba la aplicación del artículo 135.1 de la Ley General Tributaria de 1963 , ni en su aspecto procedimental centrado en la observancia de las exigencias derivadas de los artículos 41.5 , y 174 de la vigente LGT de 2003 , que se vieron sustancialmente cumplidas como tampoco a la procedencia de un embargo preventivo adoptado como medida cautelar.

En este sentido, no debe olvidarse que la finalidad primera de esta modalidad singular del recurso de casación no es corregir la eventual infracción legal en que pueda haber incurrido la sentencia impugnada, sino reducir a la unidad criterios judiciales de resolución dispersos y contradictorios, fijando la doctrina legal al hilo de la cuestión controvertida. Consecuentemente, si las sentencias que pretendidamente contradicen la resolución impugnada, son huérfanas del elemento de contraste elemental y sobre el que gira el fallo desestimatorio de la instancia, mal puede depurarse la atonía jurisdiccional si falta el término común denominador sobre el que se denuncia la contradicción y, por ende, ninguna doctrina procede unificar.

CUARTO .- Procede que impongamos las costas a la parte recurrente ( artículos 97.7 y 93.5 de la L.J.C.A .) si bien la Sala, haciendo uso de la potestad contenida en el artículo 139.3, fija en dos mil euros la cifra máxima de las mismas exigible por todos los conceptos.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y en el ejercicio de la potestad de juzgar que, emanada del Pueblo español, nos confiere la Constitución,

Declarar no haber lugar al recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por ALCOSIERRA S.L., contra la sentencia de fecha 20 de Marzo de 2012, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, en el recurso contencioso administrativo tramitado con el numero 598/2010 . Con imposición de las costas a la parte recurrente, en la cuantía máxima en el último fundamento jurídico.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos Rafael Fernandez Montalvo Manuel Vicente Garzon Herrero Emilio Frias Ponce Joaquin Huelin Martinez de Velasco Jose Antonio Montero Fernandez Manuel Martin Timon Juan Gonzalo Martinez Mico PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente don Rafael Fernandez Montalvo, estando constituida la Sala en audiencia pública, lo que, como Secretaria de la misma CERTIFICO .