Sentencia nº 784/1997 de TS, Sala 2ª, de lo Penal, 2 de Julio de 1997

Ponente:CARLOS GRANADOS PEREZ
Fecha de Resolución: 2 de Julio de 1997
Número de Resolución:784/1997
Número de Recurso:2197/1996
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
 
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CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dos de Julio de mil novecientos noventa y siete.

En el recurso de casación por infracción de preceptos constitucionales e infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por Enrique , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid que le condenó por delitos de prevaricación e impedimento del ejercicio de los derechos cívicos, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la vista y votación bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Carlos Granados Pérez, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y como parte acusadora Bruno y otros, representados por el Procurador Sr. Sánchez Izquierdo y Nieto, estando dicho recurrente representando por el Procurador Sr. Fernández Estrada.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción número 2 de San Lorenzo de El Escorial instruyó Procedimiento Abreviado con el número 56/93, y una vez concluso fue elevado a la Audiencia Provincial de esta capital que, con fecha 26 d junio de 1996, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "Que el día 24 de Junio de 1992, siete de los once concejales del Ayuntamiento de la localidad de Valdemorillo, provincia de Madrid, del que es DIRECCION000 el acusado Enrique , mayor de edad y sin antecedentes penales, plantearon una moción de censura contra el citado, al amparo de lo establecido en el art. 197 de la Ley Orgánica 5/1985, de 19 de Junio, del Régimen Electoral General, modificado por la Ley Orgánica 8/1991, de 13 de Marzo, con propuesta de candidato para el cargo de DIRECCION000 , y pese a ello, el acusado sabedor de que dicha normativa le obligaba a convocar una sesión extraordinaria de pleno de la Corporación para su discusión y votación en un plazo de quince días, y con absoluto desprecio a la legalidad citada, no procedió a la convocatoria de dicha sesión, impidiendo así que pudiera debatirse la moción de censura contra él interpuesta, vedando asimismo la participación ciudadana, a través de sus legítimos representantes, en los asuntos municipales".

  2. - La sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos al acusado Enrique , como responsable en concepto de autor de un delito de prevaricación y otro de impedimento del ejercicio de los derechos cívicos, en concurso, ya definidos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a la pena de OCHO AÑOS Y SEIS MESES DE INHABILITACION ESPECIAL PARA LOS CARGOS DE DIRECCION000 , CONCEJAL Y CUALQUIER OTRO ELECTIVO ANALOGO, ASI COMO LOS HONORES ANEJOS A LOS MISMOS. El acusado abonará las costas procesales, incluyendo las de la Acusación Particular.- Así por esta nuestra sentencia, contra la que puede interponerse recurso de casación ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, anunciado ante esta Audiencia Provincial dentro del plazo de cinco días contados a partir del siguiente al de la última notificación, y de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos".3.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  3. - El recurso interpuesto se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por aplicación indebida, del artículo 404 del vigente Código Penal, antiguo artículo 358. Segundo.- En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por aplicación indebida, del artículo 542 del vigente Código Penal, antiguo artículo 194. Tercero.- En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por aplicación indebida, del articulo 77 del Código Penal, e inaplicación del artículo 68 del mismo texto legal. Cuarto.- En el cuarto motivo del recurso formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por falta de aplicación, de la excepción de cosa juzgada con violación del principio de legalidad de los artículos 24 y 25 de la Constitución.

  4. - Instruido el ministerio Fiscal y la parte recurrida del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de vista cuando por turno correspondiera.

  5. - Hecho el señalamiento para la vista, se celebró la misma y la votación prevenida el día 22 de mayo de 1997, dictándose con esa misma fecha auto prorrogando el plazo para dictar sentencia.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por aplicación indebida, del artículo 404 del vigente Código Penal, antiguo artículo 358.

Se argumenta, en defensa del motivo, que la doctrina de esta Sala sobre el delito de prevaricación no puede afirmarse en la conducta del acusado por faltar el elemento de la injusticia en la resolución administrativa adoptada y por absoluto desconocimiento por parte del acusado de estar cometiendo una injusticia. Se añade en el motivo que la conducta del DIRECCION000 , al no convocar el Pleno para debatir la moción de censura, no tuvo como fundamento el absoluto desprecio a la legalidad, sino, por el contrario, su fundamento estuvo en una forma equivocada de preservar la legalidad, con el fin de esclarecer la contabilidad municipal. Y se aduce, como otro argumento en defensa del motivo, que el delito de prevaricación se produce en el caso de que la autoridad o funcionario público dictare una resolución arbitraria en un asunto administrativo, es decir, que sea el resultado de una conducta activa, descartándose de la tipificación del delito la prevaricación por una falta de actuación.

El motivo debe ser desestimado

Como cuestión previa habrá que examinar si es correcta la tesis que se defiende en el motivo de que no es posible el delito de prevaricación, previsto en el derogado artículo 358 y en el vigente artículo 404 del Código Penal, en la modalidad de comisión por omisión.

Dos posiciones bien distintas se han mantenido en esta Sala acerca de la posibilidad de la comisión por omisión en el delito de prevaricación. Así, se han expresado contrarias a esta posibilidad, entre otras, la sentencia de 26 de abril de 1994 en la que se declara que "no adoptó entonces nueva resolución, limitándose a un comportamiento pasivo, que ya no encaja en la forma penal descrita en el artículo 358 del Código Penal... ". Y la misma posición se sigue en la sentencia de 25 de abril de 1988 en la que se expresa que "el delito de que se trata (prevaricación del artículo 358) sólo puede cometerse mediante una actuación positiva, no siendo posible la comisión por omisión, ya que la propia literalidad del precepto, y su interpretación desde cualquier ángulo hermenéutico, así nos lo impone cuando en el primer párrafo habla del funcionario público que «a sabiendas, dictase resolución injusta...», y cuando en el segundo emplea el mismo verbo «dictar» en igual tiempo de la conjugación ...". Por el contrario, se han pronunciado a favor de la comisión por omisión otras sentencias de esta Sala, de las que son exponentes la de 28 de octubre de 1993 que aprecia el delito de prevaricación previsto en el artículo 358 del Código Penal en un DIRECCION000 que no convoca Pleno del Ayuntamiento para debatir la moción de censura solicitada por número suficiente de Concejales y en la que se declara que "es indudable que el acusado -cuya condición de funcionario público no puede ofrecer la menor duda (art. 119 del Código Penal)-, con plena conciencia de lo que la legislación vigente le exigía ante la promoción por un número suficiente de Concejales de la referida moción de censura, deliberada y reflexivamente, y pese a los reiterados estímulos recibidos paraque convocase urgentemente el Pleno de la Corporación, sin ninguna causa o razón conocida, decidió no hacerlo en la forma y plazos legalmente ordenados, con evidente conculcación de la legalidad y desconocimiento de las exigencias constitucionales (véase arts. 9.1 y 103.1 CE).". Este mismo criterio favorable se sigue en la sentencia 29 de octubre de 1994 con los siguientes razonamientos: "En efecto la omisión del Concejal, consiste, en realidad, en el mantenimiento de una resolución de suspensión en forma contraria a su deber. La equivalencia de tal omisión con el dictado de una resolución cumple todas las exigencias de los delitos impropios de omisión, dado que el procesado era garante de la no producción de un quebrantamiento del derecho respecto del perjudicado y, además, la omisión es materialmente equivalente a la acción en la medida en la que el tipo del artículo 358 no requiere una especie determinada de comportamientos activos que condicionen la realización del mismo.." Y este criterio igualmente se establece en la sentencia 27 de diciembre de 1995 que aprecia delito de prevaricación en comisión por omisión con los siguientes argumentos: "Si bien es cierto que esta Sala ha sostenido en reiterados precedentes que, en principio, no cabe la comisión por omisión del delito de prevaricación, tal premisa jurisprudencial admite excepciones en los casos especiales en los que era imperativo para el funcionario dictar la resolución y su omisión tiene efectos equivalentes a una denegación. Este criterio es consecuencia del significado jurídico que tiene el silencio de la Administración, que equivale a una denegación y abre la vía del recurso correspondiente (cfr. arts. 42 y siguientes de la Ley 30/1992).. "

El deseo de que el Tribunal Supremo cumpla su misión esencial de unificar el orden jurídico determinó que esta cuestión se sometiese al Pleno de la Sala que en una reunión celebrada el 30 de junio de este año se decantó a favor de la admisibilidad de la comisión por omisión especialmente tras la Ley 30/1992 de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común que viene a otorgar a los actos presuntos, en determinadas materias y bajo ciertas condiciones, el mismo alcance que si se tratase de una resolución expresa.

Expuesto lo anterior, procede examinar si en el supuesto que nos ocupa, el recurrente en su condición de DIRECCION000 ha omitido hacer lo que por ley le venía obligado y ese no hacer equivale a una denegación que entrañe una patente y abierta contradicción con el ordenamiento jurídico con desprecio de los intereses generales.

Ciertamente, tiene declarado esta Sala la insuficiencia de la simple infracción de la legalidad para sustentar esta figura delictiva -cfr. entre otras, la sentencia de 23 de septiembre de 1994-. El principio de intervención mínima o "ultima ratio" que caracteriza al Derecho Penal, exige, además, que el órgano administrativo, en la decisión o conducción de un asunto (aspectos sustantivo y procesal) se desvíe o incumpla la norma legal con perjuicio efectivo o potencial para los intereses del ciudadano o de la causa pública.

El nuevo Código Penal ha querido significar la insuficiencia de la mera ilegalidad, que se necesita algo más, y con ese fin ha adjetivado la resolución como arbitraria sin suprimir la injusticia de la misma.

También es doctrina de esta Sala -cfr. sentencias de 15 de febrero y 17 de marzo de 1995- que la injusticia y arbitrariedad de una decisión en asunto administrativo puede venir determinada por diversas causas y entre ellas se citan: la ausencia de fundamento; si se han dictado por órganos incompetentes; si se omitan trámites esenciales del procedimiento; si de forma patente y clamorosa desbordan la legalidad; si existe patente y abierta contradicción con el ordenamiento jurídico y desprecio de los intereses generales.

En el supuesto que examinamos en el presente recurso puede afirmarse que se ha producido una patente y abierta contradicción con las normas legales al impedir el recurrente, en el ejercicio de sus funciones de DIRECCION000 de la localidad, con su conducta omisiva, que pudiera someterse a debate una moción de censura, presentada con cumplido acatamiento a las normas que la regulan, haciendo ilusorios los legítimos derechos y expectativas de los peticionarios, con evidente desprecio de los intereses generales, y clara vulneración del mandato constitucional recogido en el artículo 9.3 de la Norma Suprema que proclama la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos y del obligado sometimiento de la Administración Pública a la ley y al Derecho que consagra el artículo 103.1 de la Constitución, de cuyo respeto y acatamiento era el recurrente garante por disposición legal.

El recurrente era plenamente consciente de la injusticia de su falta de actuación, al estar impuesto de la obligación que le era exigida por la Ley Electoral General y la Ley de Bases del Régimen Local de convocar un Pleno extraordinario para discutir y votar la moción de censura en un plazo de quince días, petición que le fue reiterada por los concejales que la instaron.

Así las cosas, puede afirmarse la concurrencia de cuantos elementos objetivos y subjetivoscaracterizan el delito de prevaricación del que fue acusado el recurrente cuya conducta omisiva, a sabiendas de su injusticia, supone tanto como dictar una resolución arbitraria en asunto administrativo, negando la celebración de un Pleno extraordinario que le venía exigido y de cuyo cumplimiento era garante.

Se invoca, asimismo, en este primer motivo, predeterminación del fallo, al amparo del inciso final del número 1º del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y se citan como conceptos que predeterminan el fallo los siguiente: "sabedor", ó "con absoluto desprecio a la legalidad citada", ó "vedando asimismo la participación ciudadana".

Es doctrina reiterada de esta Sala que el expresado motivo del recurso de casación presupone el que se consignen como hechos probados aquellos que coincidan con los empleados por el legislador para la descripción del nucleo del tipo, cuyo alcance y significación sólo puede ser conocido por quien tenga conocimientos jurídicos y que han sustituido a los hechos de tal medida que de suprimirse mentalmente el relato fáctico quedaría desposeido de la base necesaria para efectuar la correspondiente calificación jurídica antecedente del fallo. Y en los conceptos que se citan en apoyo del motivo no se aprecia la concurrencia de ninguno de los presupuestos que se dejan antes expresados; las palabras o locuciones empleadas son perfectamente entendibles por cualquier persona, no están presentes expresiones técnicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado o de valor en cuanto al fallo. Incide, por consiguiente, en la causa de inadmisión 1ª del artículo 885 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que en este momento procesal lo es de desestimación al carecer este extremo del motivo manifiestamente de fundamento.

SEGUNDO

En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por aplicación indebida, del artículo 542 del vigente Código Penal, antiguo artículo 194.

El Tribunal de instancia ha condenado al recurrente como autor, en concurso ideal, de un delito de prevaricación y otro de impedimento del ejercicio de los derechos cívicos. El delito de prevaricación ciertamente se ha cometido, como queda razonado en el fundamento jurídico primero de esta sentencia de casación.

Se plantea la cuestión de si la negativa tácita de un DIRECCION000 a la convocatoria de una Pleno extraordinario del Ayuntamiento para debatir la moción de censura puede constituir, en concurso ideal, la comisión de un delito de prevaricación y otro contra el ejercicio de los derechos cívicos.

En la sentencia de esta Sala de 29 de noviembre de 1996 se expresa que "lo cierto es que el art. 194 del Código Penal (1973) contiene una hipótesis que debe ser diferenciada del tipo de la prevaricación (art. 358 Código Penal de 1973) respecto del cual es una ley especial. Ello significa que el medio comisivo de este delito no puede consistir en una torcida aplicación del derecho... es evidente que su conducta no puede ser subsumida en el art. 194 Código Penal (1973), toda vez que este tipo penal, por efecto del principio de especialidad, no se refiere a supuestos como el que ahora se enjuicia..". Y en la sentencia de 27 de febrero de 1995 se declara que impedir a una persona el ejercicio de los derechos cívicos reconocidos por las leyes y el delito de prevaricación constituyen un ejemplo de "concurso de normas que se resuelve a favor de la prevaricación por el principio de especialidad". .

La doctrina que se deja expresada nos sitúa ante un concurso aparente de normas que se decanta a favor del delito de prevaricación, por mor del principio de especialidad, que viene expresamente recogido en el número 1º del artículo 8º del vigente Código, delito que resulta incompatible con el de impedimento del ejercicio de los derechos cívicos cuyo carácter residual, frente a otros derechos que se encuentren ya protegidos en el Código Penal, se acentúa con la nueva redacción del artículo 504 del vigente texto legal al expresarse "otros derechos cívicos".

Así las cosas, el delito consistente en impedir el ejercicio de otros derechos cívicos, previsto en el vigente artículo 542 - artículo 194 del Código derogado- no puede ser apreciado en este caso y el acusado -ahora recurrente- debe ser absuelto del mismo.

El motivo, por consiguiente, debe ser estimado.

TERCERO

En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por aplicación indebida, del artículo 77 del Código Penal, e inaplicación del artículo 68 del mismo texto legal.

La razones expuestas para la estimación del motivo anterior coinciden con lo que se postula por elrecurrente en defensa del presente motivo que igualmente debe prosperar.

CUARTO

En el cuarto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por falta de aplicación, de la excepción de cosa juzgada con violación del principio de legalidad de los artículos 24 y 25 de la Constitución.

El motivo debe ser desestimado.

El Tribunal de instancia razona, en el tercero de sus fundamentos jurídicos, la improcedencia de la excepción de cosa juzgada invocada por el acusado. El auto de 23 de febrero de 1993 dictado por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Madrid, que confirmó auto del instructor que inadmitía a trámite la querella respecto de los delitos previstos en los artículos 194 y 358 del Código Penal, que sirve de apoyo al motivo, coincide con los hechos de esta causa exclusivamente respecto al delito de impedimento del ejercicio de los derechos cívicos previsto en el artículo 194 y tal decisión no lo fue por razones de fondo sino porque los hechos ya eran objeto de otra querella de la que deriva la presente causa y para evitar que se investigaran unos mismos hechos en dos procedimientos distintos. La referencia que se hace en mencionado Auto al delito de prevaricación se contrae a unos hechos distintos de los que se han conocido en la presente causa. En todo caso, la estimación del motivo relativo a la improcedencia de aplicar el delito previsto en el artículo 194 del Código Penal deja sin contenido el presente motivo que debe ser desestimado.

III.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR PARCIALMENTE AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley interpuesto por Enrique , contra sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, de fecha 26 de junio de 1996, en causa seguida por delitos de prevaricación y de impedimento del ejercicio de los derechos cívicos, que casamos y anulamos, declarando de oficio las costas causadas. Y remítase certificación de esta sentencia y de la que a continuación se dicta a la mencionada Audiencia a los efectos procesales oportunos.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dos de Julio de mil novecientos noventa y siete.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 2 de San Lorenzo de El Escorial con el número 56/93 y seguida ante la Audiencia Provincial de esta capital por delitos de prevaricación y de impedimentos de derechos cívicos y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 26 de junio de 1996, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Carlos Granados Pérez, hace constar lo siguiente:

ANTECEDENTES

UNICO.- Se aceptan y reproducen los fundamentos fácticos de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Se dan por reproducidos los fundamentos jurídicos de la sentencia dictada por el Tribunal de instancia a excepción del tercero, en lo que se refiere al delito de impedimento del ejercicio de los derechos cívicos, que debe ser sustituido por el segundo de la sentencia de casación.

SEGUNDO

Que conforme a lo que se dispone en los artículos 404 y 42 del Código Penal procede condenar al recurrente como autor criminalmente responsable de un delito de prevaricación, a la pena de siete años de inhabilitación especial para los cargos de DIRECCION000 , Concejal y cualquier otro electivo análogo así como los honores anejos a los mismos.

  1. FALLO QUE DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Enrique del delito de impedimento del ejercicio de los derechos cívicos de que viene acusado en esta causa, con declaración de oficio de las costas correspondientes. Y QUE LE DEBEMOS CONDENAR y CONDENAMOS como autor criminalmente responsable de un delito de prevaricación, sustituyéndose la pena de inhabilitación especial impuesta en la sentencia de instancia por la de siete años de inhabilitación especial para los cargo de DIRECCION000 , Concejal y cualquier otro electivo análogo así como los honores anejos a los mismos, manteniéndose y ratificándose los restantes pronunciamientos de la sentencia de instancia que sean compatibles con este pronunciamiento.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Carlos Granados Pérez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.