STS 747/1999, 11 de Mayo de 1999
| Ponente | LUIS ROMAN PUERTA LUIS |
| Número de Recurso | 1987/1998 |
| Número de Resolución | 747/1999 |
| Fecha de Resolución | 11 de Mayo de 1999 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a once de Mayo de mil novecientos noventa y nueve.
En los recursos de casación por infracción de ley que ante Nos penden, interpuestos por el acusado Fermín y por el MINISTERIO FISCAL, contra sentencia de fecha tres de abril de 1.998, dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, en causa seguida a dicho acusado por delitos de robo, atentado y lesiones, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan, se han constituído para la votación y fallo bajo la Presidencia y Ponencia del primero de los indicados Excmo. Sr. D. Luis-Román Puerta Luis, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando el acusado recurrente representado por la Procuradora Sra. Pinto Campos.
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- El Juzgado de instrucción nº 44 de Madrid, instruyó Procedimiento Abreviado con el nº 5398/97, y una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de dicha capital, que con fecha 3 de abril de 1.998, dictó sentencia que contiene el siguiente HECHO PROBADO: "
En horas de madrugada del día 20 de junio de 1.997, D. Fermín forzó el cierre de persiana y el cierre de la puerta del bar DIRECCION000 , sito en la calle DIRECCION001 , nº NUM002 de esta capital. En su interior forzó las máquinas de juegos apoderándose de la cantidad de 97.750 pesetas. Introdujo la cantidad de dinero en moneda sustraída en una bolsa y salió del bar justo en el momento en que aparecieron los funcionarios de Policía nº NUM000 y NUM001 , iniciando entonces la huida corriendo. Perseguido por los agentes, Fermín , a los pocos metros, tiró la bolsa al suelo pero pudo ser alcanzado por el Policía nº NUM001 con el que forcejeó. Durante el forcejeo Fermín golpeó, con una llave inglesa que en esos momentos llevaba en la mano, al funcionario citado nº NUM001 .
Como consecuencia de referido golpe el funcionario de Policía NUM001 sufrió lesiones consistentes en erosiones lineales en cara lateral derecha de cuello y anterior de brazo derecho, contusión, un pequeño hematoma en región parietal izquierda. Tardó en curar siete días sin impedirle el desarrollo de su trabajo habitual. Solo precisó una asistencia médica.
El bar DIRECCION000 , propiedad de D. Ramón , sufrió daños en la puerta cuya reparación tuvo un coste de 30.200 ptas. y en las máquinas de juego, con un coste de 5.000 pesetas.
Fermín ha sido ejecutoriamente condenado, entre otras resoluciones, por sentencia de
20.02.1997, por delito de robo, a la pena de diez meses de prisión; por sentencia de 24.04.1996, por un delito de robo a la pena de multa de 26.000 pesetas; por sentencia de 22.04.1996, por delito de robo a la pena de multa de 100.000 pesetas.
Fermín es consumidor habitual de heroína y cocaína desde hace 6 años, presentando una dependencia a dichas sustancias.Sexto.- El acusado ha estado privado de libertad por esta causa desde el día 20.06.1997 hasta el día
21.06.1997".
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- Notificada dicha sentencia a las partes, se prepararon por la representación del recurrente Fermín
, y por el MINISTERIO FISCAL, recursos de casación por infracción de ley que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las pertinentes certificaciones para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.
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- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de Fermín formalizó su recurso alegando los siguientes motivos: PRIMERO: Infracción de ley al amparo del nº 1º del art. 849 de la Ley de Enjuciamiento Criminal por indebida aplicación del art. 77 del Código Penal al entenderse, indebidamente, la existencia de un concurso entre los delitos de allanamiento y robo con fuerza en las cosas; SEGUNDO: Infracción de ley al amparo del nº 1º del art. 849 de la Ley de Enjuciamiento Criminal, por indebida aplicación del art. 556 del Código Penal, al entenderse indebidamente la existencia de un delito de resistencia.
El Ministerio Fiscal formalizó su recurso alegando como motivo ÚNICO: Infracción de ley al amparo del nº 1º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida inaplicación de los artículos 550, 551.1 y 552.1 del Código Penal.
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- Instruidas las partes de los recursos interpuestos, quedaron los autos conclusos pendientes de señalamiento de día para la vista cuando en turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento ha tenido lugar la vista prevenida el cuatro de mayo pasado, con asistencia del Letrado Sr. de Argüelles Hernández que mantuvo su recurso e impugnó el del Ministerio Fiscal; y del Ministerio Fiscal, que mantuvo su recurso e impugnó el del recurrente.
. PRIMERO : La Sección 16ª de la Audiencia Provincial de Madrid condenó a Fermín como autor de un delito de allanamiento de establecimiento público, en concurso con un delito de robo con fuerza en las cosas, así como por un delito de resistencia a agentes de la autoridad, y por una falta de lesiones.
Contra la sentencia de la instancia, han interpuesto recursos de casación el Ministerio Fiscal y el propio acusado.
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Recurso del MINISTERIO FISCAL :
. SEGUNDO : El único motivo del recurso formulado por la representación del Ministerio Fiscal ha sido deducido por el cauce procesal del art. 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por "indebida inaplicación arts. 550, 551.1 y 552.1 C.P :".
Según el Ministerio Fiscal, "se pretende en el recurso que cuando en la huida agrede a los agentes policiales de modo particularmente violento como en el supuesto de autos, aunque la intención sea eludir la acción policial, los hechos constituyen delito de atentado y no de resistencia apreciado por la Audiencia" ; afirmando, también, que "es de apreciar el tipo agravado del art. 552.1, pues conforme a lo expresado, la citada llave inglesa ha de reputarse medio peligroso" ; añadiendo, finalmente, que "de estimarse el recurso se impondría al inculpado la pena de prisión del art. 552, debiéndose tener en cuenta la atenuante de drogadicción del art. 21.1 (art. 66.2) y no la agravante de reincidencia apreciable sólo en el robo".
El relato de hechos probados dice que el acusado Fermín fue sorprendido por la Policía cuando salía del bar en el que había llevado a cabo un delito de robo con fuerza en las cosas, iniciando la huida al advertir la presencia de los funcionarios policiales que le persiguieron hasta ser alcanzado por uno de ellos con el que forcejeó ; precisándose en dicho relato que "durante el forcejeo Fermín .. golpeó con una llave inglesa que en esos momentos llevaba en la mano al funcionario ..", al que causó unas lesiones calificadas de falta del art. 617 del Código Penal.
La Sala de instancia calificó la conducta descrita como constitutiva de un delito de resistencia del art. 556 del Código Penal, por estimar que "no se observa una acción de acometimiento, de agresión activa, del acusado contra el agente policial, .." (FJ 1º.4).
La jurisprudencia de esta Sala ha declarado reiteradamente que el delito de atentado del que elMinisterio Fiscal acusa a Fermín está integrado por unos "elementos objetivos" : a) el carácter de autoridad, agente de la misma o funcionario público en el sujeto pasivo ; b) que la conducta enjuiciada se haya desarrollado cuando el sujeto pasivo se hallare en el ejercicio de las funciones propias de su cargo o haya tenido lugar con ocasión de ellas ; y c) que dicha conducta esté constituida por un acometimiento, o empleo de fuerza, intimidación grave o resistencia también grave) ; y por otros "elementos subjetivos : a) el conocimiento por parte del sujeto activo de la cualidad del sujeto pasivo ; y b) el dolo de ofender o desconocer el principio de autoridad encarnado en el sujeto pasivo -elemento subjetivo del injusto-, que, como se dice en la sentencia de 7 de mayo de 1988, "va ínsito en los actos desplegados, cuando no constan circunstancias concurrentes que permitan inferir otra motivación ajena a las funciones públicas del ofendido".
Como quiera que en el art. 550 del Código Penal, definidor del delito de atentado, se considera integrante de dicho tipo penal el hecho de hacer "resistencia activa" grave, cuando la autoridad, el agente de la misma o el funcionario público, se hallaren ejecutando las funciones de sus cargos o con ocasión de ellas", en tanto que, en el art. 556 del mismo Código, en el que se define el delito de "resistencia", se describe este tipo penal en forma negativa ("los que, sin estar comprendidos en el artículo 550, resistieren a la autoridad o a sus agentes, .., en el ejercicio de sus funciones, ..", es preciso señalar los hitos que delimitan ambas figuras penales. En este sentido, según ha sentado la jurisprudencia de esta Sala, la nota distintiva entre ambas modalidades de resistencia consiste en que la constitutiva del delito de atentado es de "carácter activo", en tanto que la constitutiva del delito de resistencia es pasiva. Consiguientemente, habrá de aplicarse el art. 550 del C. Penal cuando la oposición del sujeto activo sea activa, violenta, abrupta y hasta clamorosa ; por el contrario, deberá aplicarse el art. 556 del mismo Cuerpo legal cuando se trate de una oposición meramente pasiva, inerte, renuente, de modo que denote una terca y tenaz porfía obstaculizadora u obstativa de la acción de los órganos o representantes del sector público (v. ss. de 19 de septiembre de 1988, 7 de mayo de 1990, 20 de mayo de 1994 y 30 de mayo de 1998).
La aplicación de la anterior doctrina al presente caso lleva directamente al reconocimiento de la razón que asiste al Ministerio Fiscal. No cuestionada la condición de agente de la autoridad en el sujeto pasivo, ni que el mismo se hallaba en el ejercicio de las funciones propias de su cargo, sin que conste en forma alguna ningún tipo de extralimitación en las mismas, es patente que la conducta del acusado no fue meramente pasiva u obstativa, sino que, con conocimiento de su condición profesional, acometió al funcionario policial, al que -según se dice en el "factum"- golpeó con una llave inglesa que llevaba en la mano, causándole lesiones consistentes en "erosiones lineales en cara lateral derecha del cuello y anterior de brazo derecho, contusión con pequeño hematoma en región parietal izquierdo", lo que denota una clara agresión y, en modo alguno, un simple forcejeo.
Por todo lo dicho, procede la estimación de este motivo.
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Recurso del acusado Fermín :
. TERCERO : El motivo primero de este recurso, por el cauce procesal del art. 849 núm. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia la "indebida aplicación del art. 77 del Código Penal, por entender indebidamente la existencia de un concurso entre los delitos de allanamiento y robo con fuerza en las cosas".
Dice el recurrente, como fundamento de este motivo, que "es imposible concebir un robo con fuerza en las cosas que pueda verificarse sin un previo allanamiento por la propia tipificación del mismo ..".
Una vez más, se plantea en el presente motivo la debatida cuestión del posible concurso de delitos entre el robo con fuerza en las cosas y el allanamiento de establecimiento abierto al público.
Ante todo, debe ponerse de relieve la diversidad de bienes jurídicos protegidos por ambos tipos penales (la propiedad de las cosas muebles o, más genéricamente, el patrimonio de las personas, en el primero, y el domicilio y, en sentido amplio, la privacidad, en el segundo).
El Código Penal vigente viene a definir el delito de robo con fuerza en las cosas como el apoderamiento de cosas muebles ajenas empleando fuerza en las cosas para acceder al lugar donde éstas se encuentran (art. 237), y considera subtipo agravado de este delito el cometido en edificio o local abierto al público o en cualquiera de sus dependencias (art. 241.1) ; habiéndose declarado por esta Sala que esta modalidad agravada únicamente concurre cuando el robo se comete durante el horario de apertura al público del edificio o local de que se trate (v. ss. de 16 y 27 de junio, 10 de julio y 27 de noviembre de 1997, entre otras). Por otra parte, el Código Penal sanciona también, como allanamiento de establecimientosmercantiles o locales abiertos al público, el hecho de entrar en los mismos, fuera de las horas de apertura, contra la voluntad de su titular (art. 203.1).
Así las cosas, una interpretación ajustada a la literalidad del texto legal y respetuosa con las exigencias de la lógica jurídica implica el reconocimiento de que el hecho de la penetración en lugar cerrado, para el apoderamiento de las cosas muebles que pudiera haber dentro del mismo, constituye parte integrante del correspondiente tipo penal, de tal modo que, en principio, la antijuricidad de estas conductas encuentra respuesta adecuada y suficiente en los preceptos relativos a los delitos de robo con fuerza en las cosas (arts. 237, 238, 240 y 241 C.P.). Consiguientemente, la circunstancia de que el hecho se lleve a cabo en un edificio o local abierto al público únicamente puede valorarse, en su caso y desde la óptica de los delitos contra el patrimonio, como subtipo agravado del robo con fuerza en las cosas (art. 241.1 C.P.), lo que, de acuerdo con la doctrina sentada por esta Sala, a la que ya nos hemos referido, no sucede cuando el hecho tuviere lugar fuera del horario de apertura al público. Por tanto, la pretensión de sancionar tales conductas, más allá del marco penal indicado, implicaría una vulneración del principio "ne bis in idem" (art.
25 C.E.), por lo que, en principio, debe ser rechazada.
Unicamente cuando en la conducta enjuiciada resulte acreditado que el culpable --al penetrar en el establecimiento mercantil o local abierto al público-- no sólo pretenda el apoderamiento de las cosas muebles ajenas que allí pudiera haber, sino que también persiga otras finalidades (tales como examinar la documentación que allí pudiera existir, obtener cualquier tipo de información que pudiera ser relevante desde el punto de vista de los intereses comerciales, descubrir datos personales del titular o de las personas que desarrollen allí sus actividades, etc.), al lesionarse específicamente un ámbito de privacidad legalmente protegido, más allá de la invasión inherente al delito de robo con fuerza en las cosas, estaríamos en presencia de un concurso de delitos, al haberse vulnerado claramente dos bienes jurídicos protegidos distintos.
Como quiera, pues, que, en el presente caso, únicamente consta que el acusado penetró en el bar de autos, tras forzar el cierre de la persiana y el de la puerta, logrando apoderarse de la cantidad que se dice en el "factum", siendo sorprendido por la Policía cuando salía de dicho establecimiento, sin que se hable para nada de ninguna otra finalidad distinta de su conducta que no fuera la del apoderamiento patrimonial descrito, de acuerdo con la doctrina antes expuesta, es procedente la estimación de este motivo, que ha sido expresamente apoyado por el Ministerio Fiscal.
. CUARTO : El segundo motivo del recurso, por el mismo cauce casacional que el precedente, denuncia la "indebida aplicación del art. 556 del Código Penal, por entender indebidamente la existencia de un delito de resistencia".
Afirma aquí el recurrente que "no puede .. apreciarse delito de atentado ni de resistencia porque el imputado no actuó movido con el propósito de atentar contra el principio de autoridad, sino sólo intentar huir para evitar su detención".
Estimado el motivo de casación formulado por el Ministerio Fiscal, y calificándose, por tanto, la conducta del acusado como constitutiva de un delito de atentado, es evidente que, por las razones expuestas en el correspondiente fundamento de Derecho de esta resolución, el motivo ahora examinado carece de todo fundamento y no puede prosperar.
Como ya se dijo anteriormente, el dolo de ofender o desconocer el principio de autoridad, va ínsito en los actos de acometimiento, al no constar que la conducta del acusado tuviera otra motivación ajena a las funciones del agente de la autoridad. La lícita voluntad de huir no puede amparar los acometimientos al funcionario policial que, ante un delito flagrante, pretende detener al autor del hecho que intentaba huir, tras lograr darle alcance, como es el caso de autos.
Procede, en conclusión, la desestimación de este motivo.
III.
FALLO
Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación por infracción de ley interpuesto por el MINISTERIO FISCAL contra sentencia de fecha 3 de abril de 1.998, dictada por la Audiencia Provincial de Madrid en causa seguida a Fermín por delitos de robo, atentado y lesiones. Con declaración de las costas de oficio.
Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR , por el motivo primero, con desestimación delsegundo, al recurso de casación por infracción de ley interpuesto por Fermín contra la anterior sentencia. Con declaración de las costas de oficio.
Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte a la mencionda Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a once de Mayo de mil novecientos noventa y nueve.
En el Procedimiento Abreviado incoado por el Juzgado de Instrucción nº 44 de Madrid, y seguido ante la Audiencia Provincial de dicha capital con el nº 5398/97 por delitos de robo, atentado y lesiones contra Fermín , nacido en Madrid el día 10-02-1974, hijo de Carlos Manuel y Marí Trini , con domicilio en Madrid, c/ DIRECCION002 , nº NUM003 , con D.N.I. nº NUM004 , con antecedentes penales; y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia que ha sido casada y anulada por la pronunciada por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo en el día de la fecha, bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Luis-Román Puerta Luis, hace constar lo siguiente:
ÚNICO.- Se aceptan y dan por reproducidos los Hechos Probados de la sentencia de instancia.
. PRIMERO : Los hechos calificados en la sentencia recurrida como delito de resistencia a agentes de la autoridad (FJ 1º. 1, 3), son constitutivos de un delito de atentado de los artículos 550, 551.1 y 552.1 del Código Penal, por cuanto el acusado, en el curso del forcejeo mantenido con el funcionario de Policía nº NUM001 , cuando pretendía detenerle después de haberle alcanzado, golpeó a éste con una llave inglesa que llevaba en la mano (instrumento que, sin duda, debe calificarse de "medio peligroso"), causándole las lesiones que se describen en el "factum".
Por el contrario, no cabe estimar cometido por el acusado el delito de allanamiento de establecimiento mercantil, por el que había sido condenado en la sentencia recurrida, por las razones expuestas en el tercero de los fundamentos de Derecho de la sentencia decisoria de estos recursos.
. SEGUNDO : En la comisión del delito de atentado, únicamente se aprecia la concurrencia de la atenuante de drogadicción (art. 21.2ª C. P.).
. TERCERO : A la hora de fijar la pena que procede imponer al acusado por el delito de atentado, como quiera que el art. 551.1 C. P. (tipo base) señala la pena de uno a tres años de prisión, y el art. 552.1 C.P. (subtipo agravado) ordena la imposición de la pena superior en grado (de tres a cuatro años y seis meses de prisión), al concurrir una circunstancia atenuante (art. 66.2ª C.P.), estima procedente este Tribunal imponer el mínimo de la pena legalmente prevista, teniendo en cuenta la entidad del hecho y la personalidad del acusado.
En cuanto a la pena correspondiente al delito de robo con fuerza en las cosas, en grado de tentativa, al desaparecer el concurso de dicho delito con el de allanamiento de establecimiento mercantil, se estima procedente imponer al acusado la pena inferior en un grado, en su límite mínimo (arts. 240, 62, 77 y 66.1ª
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P.), en atención a las circunstancias personales del acusado y a las circunstancias del hecho enjuiciado.
III.
Que condenamos al acusado Fermín como autor criminalmente responsable de un delito de atentado a agentes de la autoridad, concurriendo la atenuante de drogadicción, a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN, y absolviéndole del delito de allanamiento de establecimiento mercantil, le condenamos por el delito de robo con fuerza en las cosas, en grado de tentativa, concurriendo la citada atenuante y la agravante de reincidencia, a SEIS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de ambas penas de prisión ; declarando de oficio la terceraparte de las costas procesales.
En lo demás, se confirman los restantes pronunciamientos de la sentencia recurrida en cuanto no se opongan a lo resuelto en ésta.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Luis- Román Puerta Luis, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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