STS, 4 de Abril de 1997

Por la representación de D. Guillermo y D. Benedicto se interpuso recurso contencioso-administrativo por el cauce procesal de la Ley 62/1.978 contra el mencionado Acuerdo del Consejo de Ministros, que el Pleno de la Sala Tercera de este Alto Tribunal tuvo por interpuesto, motivando la reclamación del expediente administrativo que, una vez recibido, se puso de manifiesto a la parte actora para que formalizáse la demanda en el plazo de ocho días, lo que verificó por medio de escrito en el que, después de exponer los hechos y alegar los fundamentos de derecho que estimó oportunos, terminó suplicando a la Sala "dicte sentencia por la que acuerde: 1.- Estimar el presente recurso contencioso-administrativo. 2.- Declarar la nulidad de pleno derecho del Acuerdo del Consejo de Ministros de 2 de agosto de 1.996, anulándolo totalmente, por ser contrario al derecho a obtener la tutela efectiva de los Jueces y Tribunales, sin que en ningún caso pueda producirse indefensión (artículo 24.1 C.E.), y al derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa (artículo 24.2 C.E.). 3.- Declarar y reconocer el derecho de las demandantes a que se les restablezcan los derechos vulnerados por el acto recurrido. 4.- Ordenar y requerir al Gobierno de la Nación para que acuerde la cancelación como materia reservada del documento "Nota interior" referencia KA/5104/03-11-87, solicitado por el Magistrado-Juez del Juzgado de Instrucción nº 2 de San Sebastián en Providencia de 10 de mayo de 1996, mediante Exposición motivada de la misma fecha elevada al Ministro de Defensa, y efectuada a los fines de la investigación del Sumario nº 85/87, procediendo tras la dsclasificación a su entrega al órgano jurisdiccional reclamante. 5.-Imponer a la Administración demandada el pago de las costas procesales causadas; sí se opusiera a la legítimas pretensiones de esta parte".

Conferido traslado al Ministerio Fiscal y al Abogado del Estado por plazo de ocho días, presentaron sus escritos, el primero en el sentido de interesar, a resultas de la prueba que solicita, la estimación del recurso, y suplicando el segundo se dicte sentencia declarando la inadmisibilidad o, en su defecto, la desestimación del recurso.

Recibido el pleito a prueba, se practica la documental admitida y la consistente en el examen reservado por todos los Magistrados que componen la Sala del documento -Nota Interior KA/5104/03-11-87- cuya desclasificación se reclama.CUARTO.- Conclusas las actuaciones, se señaló para votación y fallo el día 19 de marzo de 1.997, en el que tuvo lugar su celebración.

Este recurso contencioso-administrativo seguido por el cauce de la Ley 62/1978, aparece promovido por la representación procesal de D. Guillermo y D. Benedicto , contra el Acuerdo del Consejo de Ministros de 2 de agosto de 1996, por el que no se accede a la desclasificación de determinado documento solicitada por el Magistrado Juez de Instrucción nº 2 de los de San Sebastián, y en mérito del sumario 85/1987 incoado para esclarecer la muerte de Almudena durante una intervención de la Guardia Civil, para la detención de varios miembros de un comando de la organización terrorista ETA. El acuerdo del Consejo de Ministros, precedido de un informe de la Asesoría Jurídica General del Ministerio de Defensa y de un dictamen del Consejo de Estado, a los que se remite, se funda en tres razones que sintéticamente se refieren: a) a que los documentos en cuestión afectan a la seguridad del Estado que es la de todos los españoles; b) que la desclasificación se pide en el contexto de una investigación sumarial, por lo que en caso de accederse a la desclasificación, no podría evitarse la divulgación fuera de la investigación criminal, al incorporarse después los documentos a un proceso penal en curso en que rigen los principios de contradicción y publicidad; c) que el original del documento cuya desclasificación se solicita no obra en los archivos oficiales del Centro Superior de Información para la Defensa, y que el documento que se pide se desclasifique ha sido sustraído del Centro y ha permanecido fuera del mismo por espacio de dos meses en forma de microficha susceptible de manipulación, por lo que están abiertas las correspondientes diligencias sumariales por parte de la Jurisdicción Militar. Los recurrentes invocan al efecto el derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 de la Constitución, en relación a utilización durante el sumario de una prueba por ellos solicitada y declarada pertinente por el Juez.

Opone el Abogado del Estado la inadmisibilidad del recurso por extemporáneo, argumentando que la notificación del Acuerdo impugnado por el Secretario del Juzgado de Instrucción de San Sebastián no puede servir de día inicial para la interposición del recurso, por no ser un Secretario Judicial el órgano competente para notificar Acuerdos emanados del Consejo de Ministros, sino que lo sería, con arreglo al artículo 41 de la Ley 30/1992, el personal al servicio de la Administración Pública de que procede el acto "que tuviese a su cargo la resolución o despacho de los asuntos", y como quiera que la no notificación administrativa del Acuerdo recurrido, añade el Abogado del Estado, se debe a la falta de diligencia de los actores, que debieron haberse personado en el procedimiento de desclasificación, el día inicial para la interposición del recurso contencioso-administrativo, -concluye el representante de la Administración-, ha de ser el 2 de agosto de 1996, que es la fecha tanto del Acuerdo del Consejo de Ministros como de su exteriorización mediante comunicado del Ministro de Defensa al Juez que había solicitado la desclasificación.

La causa de inadmisibilidad no puede prosperar. En primer lugar no cita la Abogacía del Estado ningún precepto legal que respalde esa consecuencia perjudicial para los recurrentes, que pretende derivar de la falta de diligencia, no solo porque tales preceptos no existen, sino también porque la argumentación carece de razonabilidad, si se piensa que se está hablando de la comparecencia de unos particulares precisamente en un expediente para la aplicación de la legislación de Secretos Oficiales, que es normativa que impone fuertes restricciones al conocimiento del material clasificado, en tanto permanece como tal, y que únicamente se admite esa posibilidad, previa autorización del órgano encargado de la clasificación a las personas cuyos deberes oficiales requieran tal acceso, lo que no era el caso de los particulares ahora actores -artículo 8º,A de la Ley de Secretos Oficiales y 27 de su Reglamento-; de ahí que sea lógico concluir que si los actores habían causado la solicitud judicial de desclasificación en el curso y a los fines de una causa criminal en tramitación y se estaba ante la comunicación de un acuerdo surgido en un expediente en el que no podían comparecer, en esas circunstancias, acudieran al fedatario público, que estaba actuando en la causa penal, a la que se había incorporado el acto a notificar para tomar conocimiento del mismo.

Por otra parte, si bien el artículo 78.2 de la Ley de Procedimiento Administrativo disponía que las notificaciones serían cursadas directamente a los interesados por el órgano que hubiese dictado el acto o acuerdo, un precepto semejante no se encuentra en la Ley 30/1.992, sin que el artículo 41 de ésta, citado por el Abogado del Estado, señale, como se pretende, cuál sea el órgano competente para efectuar las notificaciones, ya que tal precepto se limita a establecer que la responsabilidad de la tramitación corresponde a los titulares de las unidades administrativas y al personal al servicio de las Administración Públicas que tuviesen a su cargo la resolución o el despacho de los asuntos.

No puede afirmarse, por tanto, que el alegato de inadmisibilidad contenga la cita del precepto legal cuya infracción determine la invalidez de la notificación efectuada por el Secretario Judicial, notificación que,además, resultaba obligada al tratarse del resultado negativo de una diligencia de prueba que había sido acordada por el Juzgado instructor a instancia de los ahora recurrentes, personados en la causa penal en concepto de parte acusadora.

Finalmente, aunque se aceptara la hipótesis de que no había existido notificación del Acuerdo recurrido, o que la practicada era defectuosa, habría de entenderse producida eficazmente en el momento de interposición del recurso, a tenor de lo dispuesto en el artículo 58.3 de la citada Ley 30/1.992, de 26 de noviembre.

Desechada la excepción de inadmisibilidad planteada como tal, el siguiente problema a dilucidar hace referencia a la alegación de la representación estatal relativa a que al ser el acuerdo del Consejo de Ministros, de 2 de agosto de 1996, por el que no se accede a la desclasificación, una decisión de carácter administrativo no sancionadora, no cabe la invocación de las garantías del artículo 24 de la Constitución, pues según la jurisprudencia de este Tribunal y del Tribunal Constitucional que cita, esas garantías sólo son invocables en los procedimientos judiciales o los administrativos sancionadores.

La necesidad del examen de esta alegación, dándole preferencia sobre las demás cuestiones que se suscitan en el proceso, deriva de que, aunque su planteamiento no se traduce en el suplico de la contestación a la demanda, en una concreta solicitud de inadmisibilidad, sin embargo cabe observar que en realidad encierra la implícita oposición de la excepción de inadmisibilidad del recurso por inadecuación del cauce procesal elegido por los recurrentes, que si bien no está citada en el artículo 82 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, la jurisprudencia de este Tribunal admite su alegación, dándole encaje analógico en el apartado a) de dicho precepto.

Tampoco debemos estimar esta alegación, ya que, según se ha expuesto, los recurrentes fundaron su legitimación para actuar en la vulneración de la tutela judicial del artículo 24 de la Constitución, que se había producido con ocasión del seguimiento de una causa criminal en que ellos eran parte acusadora, y en consideración a la aportación de unas pruebas que habían solicitado y el Juez Instructor declarado pertinentes, pero que para su aportación, al tratarse de documentos declarados secretos, la normativa de aplicación -Ley de Secretos Oficiales- hacía preciso un pronunciamiento del Consejo de Ministros, a quien correspondía la desclasificación que condicionaba su incorporación a la causa penal. Es decir, no es que el procedimiento en que se dictó el acto impugnado fuera, o no sancionador, sino que el acto recurrido en sí mismo, estaba absolutamente incardinado en un proceso penal en curso, para el que podían constituir elemento de importancia a los efectos de las garantías de la tutela judicial del art. 24 de la Constitución y en esas condiciones la posibilidad de utilización del cauce de la Ley 62/1978, se presenta clara.

Descartada la inadmisibilidad del proceso, deben abordarse, sin embargo, antes de entrar en el examen de lo que surgirá como su tema esencial , determinadas cuestiones que se suscitan en la demanda y que eventualmente podrían conducir directamente, a la estimación del recurso. En el orden de enjuiciamiento indicado, la siguiente cuestión que ha de considerarse hace referencia a la constitucionalidad de la Ley de Secretos Oficiales, de 5 de abril de 1968, modificada por la de 7 de octubre de 1978, y del Decreto de 20 de febrero de 1969, que la desarrolla, pues los demandantes aducen que el acto impugnado es radicalmente inválido al carecer la autoridad que lo dictó -el Consejo de Ministros- de competencia, ya que una vez publicada la Constitución, debía entenderse derogada por inconstitucionalidad sobrevenida, aquella normativa preconstitucional, que impedía, al Juez Instructor en uso de la plenitud de control jurisdiccional y en defensa de los derechos derivados del artículo 24 de la Constitución, recabar la totalidad del material instructorio que solicitaba para la prosecución de la causa penal.

Ciertamente, la actual redacción de los artículos 24, 103, 106 y 117.3 de la Constitución, parece entrar en conflicto con el contenido de los artículos 4, 7, 11 y 13 de la citada Ley de Secretos Oficiales, que atribuyen al Consejo de Ministros la potestad de clasificar o desclasificar como secretos los asuntos o materias que el Juez reclama, o imponer restricciones a su conocimiento o desplazamiento fuera de los centros oficiales de custodia, pues mientras los preceptos constitucionales citados otorgan un pleno poder procesal de investigación a los jueces, los mencionados preceptos de la Ley de Secretos Oficiales restringen esas potestades jurisdiccionales, siendo así que la Justicia, según el artículo 1º de la Constitución, se constituye como uno de los valores superiores sobre los que descansa el Estado democrático de Derecho y que el derecho fundamental de la tutela judicial efectiva, cuando aparece invocado por el titular de un interés legítimo, debe ser objeto de protección y valoración judicial.

Pero es igualmente cierto que las propias exigencias de eficacia de la acción administrativa, aludidas en el artículo 103.1 de la Constitución o la necesidad de preservar la existencia misma del Estado, en cuanto presupuesto lógico de su configuración como Estado de Derecho, pueden justificar que se imponganlímites a la publicidad de la acción estatal y más concretamente, y por lo que hace al caso a resolver, que se encomiende al Gobierno, a quien compete, la dirección de la defensa del Estado -artº. 97 de la Constitución-, una competencia primaria, en los términos que fije el legislador -artº. 105,b) de la Constitución-, para decidir sobre la imposición de restricción a la publicidad de la acción estatal frente a cualquier autoridad, con mayor razón cuando en el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, de 1950, se prevé la posibilidad de que el ejercicio de ciertos derechos pueda ser sometido a restricciones que constituyan medidas necesarias, en una sociedad democrática, para la seguridad nacional -artº. 10.2. y 11.2-, por lo que debe reconocerse validez, desde la perspectiva constitucional a la Ley de Secretos Oficiales de 1968, al menos en los aspectos en los que atribuye competencia al Consejo de Ministros, para clasificar o desclasificar como secretos determinados asuntos o actuaciones estatales, a través del procedimiento que en esa Ley se establece, pero sin que lo expuesto quiera decir que esos actos del Consejo de Ministros sobre clasificación o desclasificación, no puedan a su vez, ser sometidos al enjuiciamiento de este Alto Tribunal -Sala de lo Contencioso-Administrativo- a la que conforme al artículo 58.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial compete la fiscalización jurisdiccional de los actos de esa Autoridad, con el fin de controlar su conformidad a Derecho.

Debe hacerse también alusión prioritaria, por las razones expuestas en el fundamento jurídico 4º, a la alegación de invalidez del Acuerdo del Consejo de Ministros de 28 de noviembre de 1986, por el que, según consta en el expediente administrativo, fue clasificado el documento que se solicita. Aducen en este sentido los demandantes que dicho Acuerdo no se ajusta a los requisitos formales que la Ley y el Reglamento de Secretos Oficiales imponen al acto de clasificación, por lo que no se estaría ante una materia clasificada como secreta y, por tanto, tampoco sería necesaria su desclasificación.

Aparte de que el Acuerdo de 1986 no es objeto directo de debate en este proceso, al no haber sido impugnado por los recurrentes, lo que bastaría para rechazar el alegato de la demanda, la relación que el mismo guarda con la cuestión litigiosa no puede desvirtuar la sustantividad propia que reviste el acto denegatorio de la desclasificación de los documentos solicitados por el Juez, que lo hace susceptible de enjuiciamiento con independencia del juicio que pueda merecer la validez de aquel Acuerdo. De otro lado, la alegada ausencia en el acto de clasificación de las formalidades requeridas viene a ser una cuestión de legalidad ordinaria que se manifiesta ciertamente alejada de la lesión constitucional que se invoca, único objeto de revisión en este procedimiento especial; sin olvidar, a mayor abundamiento, que las formalidades a que se refieren el artículo 10 de la Ley de Secretos Oficiales y el 11 de su Reglamento, no tienen el carácter de requisitos constitutivos de la declaración de clasificación, sino que se refieren a su exteriorización o manifestación y de ahí que se trate de un conjunto de datos que, según la norma reglamentaria, han de constar en una diligencia adherida a la materia previamente clasificada.

La Abogacía del Estado niega la posibilidad de control judicial del acto de clasificación, alegando, en síntesis, que la intervención judicial que se reclama es un control de legalidad, que ha de desarrollarse en los términos previstos en la Ley, dado el carácter prestacional y de configuración legal que la jurisprudencia del Tribunal Constitucional confiere al derecho de tutela judicial efectiva del artículo 24 de la Constitución, por lo que si la normativa de aplicación, restringe la publicidad del material declarado secreto, hasta el punto de que únicamente se permite el acceso al Congreso de los Diputados, al Senado y al Defensor del Pueblo en las condiciones que la propia Ley fija, no puede pretender el Tribunal Supremo conocer sobre la validez del acuerdo denegatorio de desclasificación, alegando la superioridad del interés judicial en la averiguación de la verdad material sobre la seguridad o defensa del Estado.

Queda así configurado como tema central del proceso el de determinar los límites de la potestad jurisdiccional que nos asiste para revisar la decisión del Consejo de Ministros de no desclasificar los documentos declarados secretos mediante el acuerdo de 1.986.

Una inicial postura nos podría llevar a la afirmación de su naturaleza de mero acto administrativo y por eso sujeto al régimen común de control judicial de legalidad y de su sometimiento a los fines que lo justifican, impuesto por el artículo 106 de la Constitución. Sería un dato favorable a esta tesis el que con arreglo a la Ley de Secretos Oficiales de 1.968, modificada por la de 7/10/78 la clasificación de la documentación secreta es no sólo competencia del Gobierno sino también de la Junta de Jefes de Estado Mayor, por lo que siendo preconstitucional y plenamente consolidada la jurisprudencia del Tribunal Supremo, que a los efectos de la aplicación del artículo 2.b) de la Ley de la Jurisdicción, solamente admitía la exención del examen jurisdiccional en él prevista de los actos políticos para los imputables al Gobierno, entendido este concepto orgánico en sentido estricto, mal podría calificarse como actuación no simplemente administrativa a la originada por el ejercicio de unas potestades legales reconocidas a órganos administrativos no integrables en la noción orgánica de Gobierno y que por eso en ningún caso podrían serautores de actos políticos ni gozar del tratamiento específico que a éstos pudiera alcanzar.

Este razonamiento -de muy sólida trabazón formal- entendemos, sin embargo, que resulta insuficiente, desde el punto de vista material, para explicar en el régimen constitucional de 1.978 la sustancial excepción al sistema común de publicidad y de acceso de los Jueces y Tribunales a la documentación administrativa que precisen para resolver los litigios y que como deber para ellos y derecho fundamental de los ciudadanos, fluye del texto del artículo 24 de la Constitución.

En este sentido, aceptado por el artículo 105.b) de la Constitución el principio de que por vía legal se regule el secreto de determinados documentos, "en lo que afecte a la seguridad y defensa del Estado", la importancia de la excepción, en cuanto parece contraria a los comunes principios de convivencia democrática, excluyendo "ab initio" del normal control por los otros poderes e instituciones del Estado a los documentos relativos a determinadas materias reservadas, cuyo pleno conocimiento se les sustrae por imperativo legal, nos lleva a considerar que la naturaleza de las resoluciones sobre su desclasificación es la propia de la potestad de dirección política que atribuye al Gobierno el artículo 97 de la Constitución.

La justificación de la atribución de esta potestad al ámbito de la actuación política del Gobierno se encuentra en que una excepción de la trascendencia de la que hemos descrito solamente puede moverse en las zonas más altas y sensibles, atinentes a la permanencia del orden constitucional, entendido éste como un todo regulador y definidor de las sustanciales formas políticas y jurídicas de convivencia ciudadana en el ámbito nacional español, frente a quienes por medios violentos pretendan atentar contra su subsistencia, mediante ataques a su seguridad interior o exterior.

Éste es el sentido de preceptos constitucionales como el artículo octavo, cuando afirma la necesidad de "garantizar la soberanía e independencia de España, defender su integridad territorial y el ordenamiento constitucional", del que es reflejo el artículo 2 de la Ley Orgánica 6/1.980, de primero de julio, por la que se regulan los Criterios Básicos de la Defensa Nacional, en el que se nos dice que la defensa nacional "tiene por finalidad garantizar de modo permanente la unidad, soberanía e independencia de España, su integridad territorial y el ordenamiento constitucional........... en el marco de lo dispuesto en el artículo 97 de

la Constitución".

Estos contenidos legales y la afirmación antes hecha de sustancial referencia de la seguridad y defensa del Estado a la noción de permanencia del orden constitucional, permiten que de ellos rezume una primera e importante conclusión: la documentación cuya desclasificación se solicita forma parte de la que merece ser calificada legal y constitucionalmente como afectante a la seguridad y defensa del Estado y, por eso, acreedora a su calidad de secreta, puesto que se integra en el conjunto de estudios, medidas, informaciones, decisiones o acciones dirigidas a que el Estado haga frente a una actividad terrorista, cuya finalidad es alterar el orden constitucional, utilizando como uno de sus medios la violencia contra la vida e integridad física de las personas e ignorando el sistema específico de reforma regulado en el Título X de la propia Constitución.

La circunstancia de que hayamos podido aseverar, con nitidez jurídica, que la documentación sobre la que versa el proceso se refiere a materias susceptibles de ser consideradas dentro del concepto de seguridad del Estado, nos permite avanzar en el examen de la posibilidad que tenemos de valorar jurisdiccionalmente la negativa gubernamental a su desclasificación.

En sentencia de 28 de junio de 1994, el Tribunal Supremo ha fijado su postura en relación con la existencia de actuaciones imputables al Poder Ejecutivo no controlables por los órganos del Poder Judicial. Decíamos en ella En todas las sentencias citadas, ambos Altos Tribunales han acudido directamente al examen del artículo 97 de la Constitución y a su relación con el art. 106-1 para fundar la admisión de una actividad política del Gobierno no sujeta a revisión judicial. Así, en la de 2 de octubre de 1987 hemos dicho que "el artículo 97 de la Constitución enumera las funciones que competen al Gobierno, entre ellas, dirigir la política interior y ejercer la función ejecutiva y potestad reglamentaria, con la diferencia de que mientras las últimas están sujetas al control de los Tribunales, de acuerdo con lo establecido en el artículo 106-1 del mismo texto constitucional, de su gestión política, como señala el artículo 108, el Gobierno responde solidariamente anteel Congreso de los Diputados". Por su parte, el Tribunal Constitucional, en la de 15 de marzo de 1990, dice que "no toda actuación del Gobierno, cuyas funciones se enuncian en el artículo 97 del Texto constitucional, está sujeta al Derecho Administrativo. Es indudable, por ejemplo, que no lo está, en general la que se refiere a las relaciones con otros órganos constitucionales, como son los actos que regula el Título V de la Constitución o la decisión de enviar a las Cortes un proyecto de Ley u otros semejantes, a través de las cuales el Gobierno cumple también la función de dirección política que le atribuye el mencionado artículo 97 de la Constitución. A este género de actuaciones del Gobierno, diferentes de la actuación administrativa sometida a control judicial, pertenecen las decisiones que otorgan prioridad a unas u otras parcelas de la acción".

La clara posición jurisprudencial que hemos descrito sobre la admisión de una actividad política del Gobierno se oscurece y origina los auténticos problemas cuando es preciso aplicarla a cada caso concreto, porque entonces entran en juego principios y normas constitucionales de ineludible acatamiento, que presionan a favor de su restricción y cuyo sistemático acoplamiento obligará con frecuencia a acudir a la sensibilidad jurídica casuística propia del ejercicio de la función judicial para alcanzar un pronunciamiento individualizado que dé solución satisfactoria al concreto conflicto al que sea preciso dar una respuesta en Derecho.

Entre estos principios y normas nos encontramos, en primer lugar, con que la Constitución ha aportado un trascendente elemento innovador con respecto al régimen jurídico existente con anterioridad, cual es el precepto contenido en el artículo 24- 1, en el que se consagra el derecho fundamental de todas las personas a obtener una tutela judicial efectiva, derecho que ofrece una inicial apariencia de incompatibilidad con la existencia de una parte de la actividad del Gobierno exenta de control jurisdiccional, siempre que alguien pueda invocar un derecho o interés legítimo que haya sido lesionado por dicha actividad. Ha sido la influencia de este precepto constitucional la que explica que la jurisprudencia que hemos reseñado haya abandonado la cita del artículo 2-b) de la Ley de la Jurisdicción, como si en él permaneciese latente el sentido elusivo de la Administración frente al control jurisdiccional de determinadas actuaciones de naturaleza plenamente administrativa, a pesar de las restricciones que el Tribunal Supremo había impuesto a la noción de acto político y que por eso el Tribunal Constitucional, en la citada sentencia de 15 de marzo de 1990, haya destacado expresamente que el Tribunal Supremo no hubiese inadmitido un recurso "por considerarlo dirigido contra un acto (presunto) de carácter político, de aquéllos a que alude el artículo 2-b) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, que en ningún momento se menciona en la sentencia, sino por entender que se dirigía contra una actuación (u omisión) no sujeta al Derecho Administrativo y, por ende, insusceptible de control en esa vía judicial, conforme al artículo 106-1 de la Constitución y el artículo 1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa".

Otro mandato constitucional que no podemos dejar de tener presente es el del artículo noveno de la Norma Suprema, cuando nos dice que los poderes públicos están sujetos a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico y que la Constitución garantiza el principio de legalidad. La unión de estos preceptos con el derecho fundamental reconocido en el artículo 24-1 nos lleva a apreciar la dificultad de principio de negar la tutela judicial, cuando alguna persona legitimada la solicite, alegando una actuación ilegal del Poder Ejecutivo.

Reconocido, sin embargo, que nuestro sistema normativo admite la existencia objetiva de unos actos de dirección política del Gobierno en principio inmunes al control jurisdiccional de legalidad, aunque no a otros controles, como son los derivados de la responsabilidad política o el tratamiento judicial de las indemnizaciones que puedan originar, esto no excluye que la vigencia de los artículos 9 y 24-1 de la Constitución nos obligue a asumir aquel control cuando el legislador haya definido mediante conceptos judicialmente asequibles los límites o requisitos previos a los que deben sujetarse dichos actos de dirección política, en cuyo supuesto los Tribunales debemos aceptar el examen de las eventuales extralimitaciones o incumplimiento de los requisitos previos en que el Gobierno hubiera podido incurrir al tomar la decisión>>.

Es esta idea de "conceptos judicialmente asequibles", la que nos lleva a afirmar que si claramente establecíamos la vinculación entre los documentos, su clasificación como secretos y la seguridad del Estado, no hay razón para que no consideramos que nos sea también asequible determinar negativamente la concurrencia de elementos que o bien eliminen totalmente la afección a dicha seguridad o bien la aminoren en términos que --ponderando los intereses jurídicos en juego-- nos permitan dar prevalencia, en su caso, al derecho constitucional a la tutela judicial efectiva invocado por los recurrentes para pedir la desclasificación.

Este espacio en el que debe moverse nuestra decisión, de ponderación y compaginación de intereses constitucionales que en apariencia se revelan como de difícil conciliación, es importante destacarlo, porqueen principio podría aceptarse que el Ejecutivo hubiera entendido que no estaba jurídicamente obligado a admitir la tesis de que la documentación interesada constituyese elemento probatorio determinante de una actividad delictiva preparada o desarrollada desde instancias públicas, puesto que tanto al clasificarla como al negarse a desclasificarla, pudiera haber partido de la convicción de que realmente no había acontecido la responsabilidad penal en los términos que intenta esclarecer el Juez Instructor, por lo que en esta hipótesis y juzgando en exclusiva desde la perspectiva de proteger la seguridad del Estado, su resolución sería acorde a Derecho.

Pero es precisamente el otro elemento constitucional a valorar -el derecho a la tutela judicial efectiva de los acusadores particulares perjudicados por los delitos, entendido en este caso como derecho a la aportación al proceso penal de los medios probatorios pertinentes -el que abre la brecha para que el en apariencia ajustado a derecho criterio del Gobierno de no desclasificar los documentos, sea sometido a revisión judicial en cuanto a su compatibilidad con el mencionado derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, cualquiera que haya sido la convicción del Gobierno sobre la realidad material a que aquéllos aluden o acerca de su repercusión actual sobre la seguridad del Estado.

Nos encontramos así ante el otro pilar sobre el que se ha asentado el debate procesal, el del derecho a la tutela judicial efectiva, entendido en los términos en que lo hemos descrito en el fundamento de derecho anterior.

En la valoración del mismo, en cuanto se ofrece como contrapunto dialéctico a la prevalencia del principio de seguridad del Estado en que se funda la actuación impugnada, debemos establecer algunas premisas que den firmeza jurídica al camino a seguir, visto que la técnica a aplicar será la de juzgar casuísticamente cuándo dicho principio ha de ceder ante la especial relevancia del derecho a la tutela judicial efectiva.

La primera de dichas premisas es que atendiendo al bien jurídico protegido por los tipos penales a los que apuntan los hechos objeto de la investigación sumarial que está en el origen del procedimiento administrativo sobre cuya resolución ahora nos pronunciamos, no cabe la menor duda de que su relevancia es del máximo nivel, al consistir en atentados contra el derecho a la vida de las personas, la inviolabilidad del domicilio y la libre actuación de la Justicia.

La segunda, que disponiendo el artículo 303 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que la formación del sumario corresponderá a los Jueces de Instrucción y el 311 que el Juez que instruya el Sumario practicará las diligencias que le propusieran el Ministerio Fiscal o cualquiera de las partes personadas, si no las considera inútiles o perjudiciales, el juicio sobre la relevancia de los documentos como medios adecuados e idóneos para la investigación sumarial debe entenderse que, en principio, es una competencia exclusiva del Juez de Instrucción, aunque sometida en este caso al régimen de "exposición razonada" fundada en el artículo 187 de la propia Ley de Enjuiciamiento Criminal e impuesta por la sentencia del Tribunal de Conflictos de Jurisdicción de 14 de diciembre de 1995, lo que a su vez determina que estas razones entren en el ámbito de la motivación en que se puede fundamentar el acto denegatorio de la desclasificación, si bien es de notar que en este caso no se ha hecho ni por el Gobierno ni por su representante procesal, referencia alguna a este extremo al motivar su decisión.

La tercera premisa es que siendo presunto que los documentos interesados fueron sustraídos ilícitamente del CESID y durante un tiempo permanecieron fuera del control de este organismo, la fijación de las consecuencias que hayan de extraerse de estas circunstancias, en cuanto a un eventual deterioro de su relevancia como medio de prueba, corresponde fijarlo con exclusividad a la jurisdicción penal.

En cuarto lugar, debemos hacer constancia expresa de que el hecho de que los documentos obren en el sumario y hayan sido objeto de difusión por la prensa y otros medios, no ha alterado formalmente su naturaleza jurídica de declarados legalmente secretos, que sólo perderán aquéllos que decidamos desclasificar, a partir de la eficacia de esta sentencia, ya que es la ponderación del estado de cosas que existe actualmente el que se ha sometido a revisión jurisdiccional, en el sentido antes señalado de juzgar sobre el equilibrio constitucional entre la obligación de garantizar la seguridad del Estado y el derecho a la tutela judicial efectiva de los demandantes.

Partiendo de las premisas expuestas debemos pasar a considerar en el caso que nos ocupa, si los intereses constitucionales en tensión, han sido adecuadamente ponderados en el Acuerdo impugnado. Aquí estamos ante una nota interior en la que se dice que a través de una operación efectuada por la Fuerza pública en casa del Juez, habían sido cambiados elementos recogidos por el Juzgado relativos a la muerte de una supuesta activista de ETA en enfrentamiento con la Guardia Civil; añadiendo lanota que esa manipulación era al parecer conocida por altas autoridades del Gobierno . Según la exposición razonada del Juez, unida al expediente, la publicación en la prensa de ese documento dió lugar a que a instancia del Ministerio Fiscal se reabriera la causa criminal que se seguía por estos hechos y que permanecía sobreseida provisionalmente, y a que se recibiera declaración a los periodistas firmantes del artículo publicado, quienes aportaron fotocopia de dicho documento y la de quien en aquellas fechas era Jefe de la Unidad operativa del CESID. En la exposición elevada al Ministerio de Defensa para su traslado al Consejo de Ministros a efectos de desclasificación, el Juez razona la solicitud, en función de la necesidad de la expresada aportación del documento a la causa >.

En el acuerdo impugnado no se hace objeción a la relevancia que el Juez Instructor ha atribuido al documento en cuestión, respecto a la causa criminal a la que pretendía incorporarlo.

Problema éste sobre el que no debemos entrar a considerar, pues según se dijo, ello es competencia de la jurisdicción penal. Supuesto lo anterior es patente la transcendencia que la no desclasificación de la nota interior que nos ocupa, tenía para la efectividad del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del art. 24 de la Constitución que los recurrentes reclaman, ya que objetivamente, los hechos relatados, recogidos en la exposición razonada del Juez de Instrución demuestran que la incorporación del mencionado documento había sido determinante para el alzamiento del sobreseimiento provisional que pesaba sobre la causa criminal, y su posterior normal seguimiento.

En cuanto a la afectación de la Seguridad del Estado, del contenido de las actuaciones,, y, en especial del informe de la Asesoría Jurídica del Ministerio de Defensa, al que se remite el acto impugnado, se desprende que la nota interior podía incidir en la seguridad estatal, ya que se presenta como una información del CESID para facilitar datos sobre la capacidad operativa de los servicios de inteligencia, y mas concretamente sobre su potencialidad para obtener información destinada a su posterior utilización en labores de inteligencia; siendo así que el Decreto 2632/1985, de 27 de Diciembre, que regula la estructura interna del Centro Superior de Información de la Defensa determina que éste es el órgano de información de las autoridades encargadas de la función de dirección de la defensa nacional, y que la actividad antiterrorista en la que se produjeron los hechos de los que deriva este recurso, guarda una directa relación con la estabilidad del Estado.

En consideración a lo expuesto, estimamos que el Acuerdo impugnado al otorgar en su fundamento primero, preponderancia a la Seguridad del Estado, no realizó adecuadamente el juicio de ponderación, pues debió dar prevalencia al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del artículo 24 de la Constitución, que tambien aparece concernido, con mayor razón cuando la causa penal de la que deriva el acuerdo, trata de proteger bienes jurídicos tan relevantes en un Estado de Derecho como el derecho a la vida, la libre actuación de la Justicia y la inviolabilidad del domicilio, y dado que la Seguridad del Estado, en este caso, quedaba mínimamente afectada, según se desprende del hecho de que incluso el acuerdo recurrido no recoja al razonar su fundamentación las consideraciones antes expuestas de la Asesoría del Ministerio de Defensa, relativas influencia del contenido de la nota interior en la operatividad del CESID, por cuanto que en los fundamentos del acto impugnado solo se alude a la Seguridad del Estado >. Debiendo además destacarse que en este caso, la Seguridad Estatal es un valor constitucional que también puede verse negativamente afectado por la no aportación a la investigación judicial del documento en cuestión, dado que cabe sostener que aquella se perjudicará si no descansa en la confianza de los ciudadanos en que la actuación de las Fuerzas de Seguridad se ajusta en todo caso, a las exigencias legales, y que la actuación judicial, cuando investiga presuntas ilegalidades policiales,, se desarrolla libremente, y visto que la circunstancia de que en la nota interior se cite a quienes ocupan altos cargos en la organización del Estado, no puede ser decisiva, pues la seguridad que la Ley de Secretos Oficiales trata de preservar es la del Estado, y no la de sus autoridades o funcionarios, que personalmente puedan resultar relacionados con una causa penal.

Tampoco los demás fundamentos que se exponen en el acto recurrido son legalmente suficientes para justificarr la negativa a la desclasificación, pues el efecto de publicidad consiguiente a la incoorporación de la nota interior a un proceso penal en curso, tendrá en este caso elrespaldo de la desclasificación, si así se decidiera, y la circunstancia de haber permanecido durante un lapso temporal fuera del CESID, en forma de microficha susceptible de manipulación, según antes se ha dicho, son datos cuya relevancia a efectos probatorios, corresponde fijar con exclusividad a la jurisdicción penal. Por todo ello, deben concluir con que el acuerdo recurrido se dictó contra Derecho, al haber lesionado el derecho a la tutela judicial efectiva que el artículo 24 de la Constitución, garantiza a los recurrentes.

Por lo que debemos acceder sustancialmente a las pretensiones de los recurrentes e imponer las costas a la Administración demandada.

Al ser coincidente la doctrina recogida en las tres citadas sentencias, expondré mi discrepancia con ella en este único voto particular, sin perjuicio de que, a efectos de dar cumplimiento a lo establecido por el artículo 260.2 de la referida Ley Orgánica del Poder Judicial, se incorpore copia del mismo a cada una de las sentencias pronunciadas.

La Sala afirma que sólo una vez desclasificado el material, declarado secreto conforme a lo dispuesto por la Ley de Secretos Oficiales, pueden los Jueces y Tribunales acceder a su conocimiento para decidir su aportación como medio de prueba en un proceso.

En disconformidad con dicha tesis, opino que la declaración formal de materia clasificada no es obstáculo para que determinados documentos puedan y deban servir como medio de prueba en un proceso cuando la jurisdicción competente para conocer del mismo así lo decida con el fín de hacer efectivo y real el derecho fundamental a la efectiva tutela judicial.

Considero que las propias razones con que el Tribunal justifica en sus tres sentencias la desclasificación constituyen el fundamento más sólido de mi planteamiento.

La Sala parte de la premisa de que la documentación, cuya desclasificación se solicita en los tres procesos tramitados, forma parte de la que merece ser calificada, legal y constitucionalmente, como afectante a la seguridad y defensa del Estado y, por eso, acreedora de su calidad de secreta, a pesar de lo cual llega a la conclusión de que procede su desclasificación porque, de lo contrario, se vulneraría el derecho a una tutela judicial efectiva en los correspondientes procesos penales.

Para ello ha valorado la relevancia que tales medios de prueba tienen para la averiguación de los delitos perseguidos, de sus circunstancias y de las personas responsables y, además, ha realizado un juicio de ponderación entre los intereses constitucionales protegidos que aparecen enfrentados: seguridad del Estado frente al derecho a utilizar los pertinentes medios de prueba y, consiguientemente, a la tutela judicial efectiva.

La metodología empleada para decidir me parece correcta, pero tengo serias dudas de quepueda ser acertado su empleo por un Tribunal de este orden jurisdiccional contencioso-administrativo, que no está legalmente llamado a conocer del proceso para el que se requiere, como medio de prueba, dicha documentación y, en cualquier caso, las consecuencias de la decisión desclasificatoria son menos respetuosas con la reserva a que tales documentos deben estar sujetos que las que supondría su conocimiento por los jueces y tribunales del orden jurisdiccional penal a efectos de incorporar a la causa exclusivamente aquel material que realmente resulte imprescindible como medio de prueba con las consiguientes cautelas para evitar su difusión o divulgación.

En cuanto al método utilizado, me parece que, lógica y jurídicamente, es la jurisdicción penal la única que puede apreciar la relevancia que cada uno de los documentos pueda tener como prueba en el proceso penal, y, por lo que respecta a la seguridad del Estado, su significado no es ni más ni menos asequible a los jueces y tribunales del orden penal que a los del contencioso-administrativo, mientras que el juicio de ponderación entre este interés y el derivado del proceso penal nadie lo puede fijar con mayor certeza que la propia jurisdicción penal, la cual habrá de resolver definitivamente el conflicto de intereses ante ella planteado.

En lo que se refiere a las consecuencias de la desclasificación decretada por la Sala en sus sentencias no parece necesario abundar en razones para afirmar que la misma afecta y pone en mayor riesgo la seguridad del Estado que si, permaneciendo el material como clasificado, se incorpora con las exigibles precauciones al proceso penal exclusivamente en aquello que pueda servir como medio de prueba, cuyo cometido corresponde a la propia jurisdicción penal que hubiese decidido su incorporación, al igual que ésta opera cuando utiliza medios probatorios obtenidos a través de la limitación de derechos fundamentales, como pueden ser el secreto de las comunicaciones o la inviolabilidad del domicilio.

A través del complejo y singular sistema aplicado ni se protege mejor la seguridad del Estado ni se salvaguardan más eficazmente los derecho a usar los pertinentes medios de prueba y a la efectiva tutela judicial, sino que, por el contrario, se ha desarrollado un intrincado proceso perturbador de la claridad y sencillez del sistema de competencias reconocidas por la ley a los jueces y tribunales de los órdenes penal y contencioso-administrativo.

Si con esta complicada estructura se ha pretendido avocar la decisión al órgano jurisdiccional superior en todos los órdenes, cual es el Tribunal Supremo, dada la trascendencia del conflicto de intereses que se dirime, no me parece la elegida la mejor solución, según lo expuesto, ya que la vía de los recursos puede permitir poner fin al desacuerdo en sede jurisdiccional penal ante el mismo Alto Tribunal sin sustraerla así de los jueces predeterminados por la ley para conocer del proceso penal.

La raíz de estos tres procesos se hunde en la doctrina sentada, con fecha 14 de diciembre de 1995, por el órgano colegiado llamado a resolver, conforme a lo dispuesto por el artículo 38 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, los conflictos de jurisdicción, al declarar éste que el requerimiento a la Administración por un juez, para que entregue material clasificado como medio de prueba, constituye un conflicto de jurisdicción que en aquel caso se resolvió a favor de la Administración.

En contra de tan autorizada opinión doctrinal, considero que la negativa de la Administración a entregar documentos clasificados al juez que los requiere como imprescindible medio de prueba sólo cabe sostenerla por la vía de los recursos ordinarios o extraordinarios posibles para excusarse de la obligación impuesta por los artículos 118 de la Constitución y 17.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Lo que no parece acorde con el sistema legal de competencias es la derivación, a través de la vía de un supuesto conflicto de jurisdicción, en un ulterior proceso contencioso-administrativo a fín de resolver si unos documentos correctamente clasificados han de ser aportados a un proceso penal. Tal digresión o divagación procesal creo que es sencillamente contraria a los derechos al juez natural y a la tutela judicial efectiva y muy poco respetuosa con el interés de la seguridad del Estado, que se trata de proteger.

No se puede negar que, además, deja sin respuesta la aportación de pruebas acordada de oficio por el juez cuando no haya una parte legítima, en contra de lo sucedido en estos procesos, que discuta la negativa del Consejo de Ministros a facilitar el material clasificado, ya que para ello no está facultado el juez requirente.

Aunque la materia de Secretos de Estado recibe diferentes respuestas en los ordenamientos procesales y en los sistemas judiciales comparados, lo que en ninguno acontece es la desclasificación formal de aquéllos cuando afectan a la seguridad del Estado, sino que, permaneciendo como tales, los jueces o tribunales tienen acceso a los mismos, como medio de prueba o como objeto deinvestigación, cuando así se decide definitivamente una vez agotados los recursos o procedimientos legalmente previstos siempre que la Administración Pública que los custodia se oponga a su entrega.

Por todo lo expuesto, entiendo que si el material está justamente clasificado como secreto, al igual que sucede en este caso, no procede cancelar dicha clasificación, sino que, requerido como medio de prueba por el juez competente en resolución definitiva y firme, ha de ser entregado a éste, para que, una vez conocido su contenido, pueda decidir acerca de su trascendencia probatoria en el proceso de que conoce.

En su virtud procede estimar los tres recursos contencioso-administrativos interpuestos por no ser ajustados a Derecho los acuerdos del Consejo de Ministros impugnados en cuanto han impedido la entrega a los jueces que lo solicitaron del material clasificado incluido en las exposiciones que elevaron a aquél y se debe ordenar que se lleve a cabo dicha entrega sin que se cancelen las correspondientes clasificaciones de los documentos interesados.

Dado en Madrid en la misma fecha de las sentencias de las que se discrepa.

VOTO PARTICULAR CONCURRENTE DEL MAGISTRADO D. PASCUAL SALA SÁNCHEZ

Al discrepar del criterio de la Ponencia y de la Sala solo en cuanto afecta a la fundamentación jurídica de la sentencia recaída en el recurso nº 634/1996-D.F., existiendo conformidad en el fallo, con el mayor respeto hacia la posición mayoritaria, formulo Voto particular concurrente en los siguientes términos:

Se aceptan íntegramente los antecedentes de hecho y los fundamentos jurídicos primero a cuarto, inclusives, de la sentencia. Por el contrario, con todos los respetos y por coherencia con lo mantenido en los recursos 602/96-D.F. y 726/96- D.F., los fundamentos de derecho siguientes debieron tener esta redacción:

La alegada falta de competencia del Consejo de Ministros para denegar un requerimiento judicial de entrega de determinada documentación clasificada como secreta, que se hace en la demanda para justificar la pretendida nulidad radical del acuerdo de 2 de agosto de 1996, aquí impugnado, exige, como pone de relieve el fundamento de derecho que antecede, algunas consideraciones en punto a la constitucionalidad de la Ley de Secretos Oficiales de 5 de Abril de 1968, modificada por la de 7 de octubre de 1978.

Aduce la parte que la incompetencia deriva de que la ley mencionada, una vez vigente la Constitución, había incurrido en inconstitucionalidad sobrevenida y, por ende, había que entenderla derogada en cuanto impedía al Juez requirente la aportación de los elementos probatorios que precisaba para la investigación penal que venía desarrollando y le coartaba, por tanto, la plenitud de ejercicio jurisdiccional que le garantizaban los arts. 24, 103, 106 y 117.3 de la Constitución. Considera la sentencia de la que se disiente que a la referida Ley de Secretos Oficiales reformada debe reconocerse validez, desde la perspectiva constitucional, al menos en los aspectos en los que atribuye competencia al Consejo de Ministros para clasificar o desclasificar, como secretos, determinados asuntos o actuaciones estatales a través del procedimiento que en ella se establece, y lo hace por razones de eficacia de la acción administrativa, o de la necesidad de preservar la existencia misma del Estado o porque el Gobierno tiene, como derivada de la dirección de la defensa del Estado que le atribuye el art. 97 de la Constitución, una competencia "primaria" para decidir sobre la imposición de restricciones a la posibilidad de la acción estatal en esta materia, en los términos que fije el legislador, como se desprende de lo establecido en el art. 10 5.b) del propio Texto Constitucional.

Pues bien; hay que entender que no solo por estas razones ha de mantenerse la validez constitucional de la mencionada ley -a lo que habría de añadirse los aspectos puramente procedimentales de su Reglamento de 20 de febrero de 1969-, sino también y principalmente porque la Ley de Secretos Oficiales, después de la reforma de 1978, es una ley preconstitucional, sí, pero, aunque pueda parecer una obviedad decirlo, sin déficit democrático alguno -a la postre fué, como la Ley 62/78, de Protección Jurisdiccional de los Derechos Fundamentales, aprobada por las propias Cortes que, muy poco tiempo después, alumbraron la Constitución misma- y, sobre todo y en cuanto aquí interesa, porque respeta los principios propios de todo Estado de Derecho de restricción máxima de la falta de transparencia o publicidad de la acción estatal, incluida la propia de la lucha antiterrorista, y hace posible el control jurisdiccional de actos como el que ahora se enjuicia, sin perjuicio de las consideraciones que después se harán en punto a la extensión y límites de ese control. Así, respecto de estos extremos, la Ley de 1978 concretó exclusivamente en el Consejo de Ministros y en la Junta de Jefes de Estado Mayor -esta habrá que entender que en el ámbito puramente militar de la defensa del Estado- la competencia para declarar"materias clasificadas", que en la ley originaria estaba extendida a los "miembros" del Consejo de Ministros -no, por tanto, a éste en su consideración orgánica-, a los Jefes de Misión Diplomática de España en el extranjero, al Jefe del Alto Estado Mayor -no tampoco al órgano colegiado que es la J.U.J.E.M.- y aun en casos de urgencia, aunque en régimen provisorio, a los Directores Generales de Seguridad y de la Guardia Civil, a los Jefes de Estado Mayor de cada uno de los tres Ejércitos, al Jefe de la Defensa Aérea, a los Capitanes Generales de las Regiones Militares y Departamentos Marítimos y a los Gobernadores Civiles. Y, respecto de la garantía jurisdiccional, la Ley de reforma ahora considerada suprimió el párrafo 2º del art. 10 de la Ley inicial que expresamente excluía de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa el conocimiento de las cuestiones que se suscitaran en relación con las calificaciones a que la misma se refería, con lo que hizo factible el actual sistema legal vigente en España que, en presencia del art. 58.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, atribuye el control jurisdiccional de tales cuestiones a esta Sala Tercera del Tribunal Supremo, cualesquiera sean las críticas que dicho sistema pueda merecer.

Si se trata de una ley no solo no contraria a la Constitución, sino plenamente acorde con la misma, porque respeta sus principios e incluso, curiosamente, hace posible un sistema puramente judicial de control que, sin temor a equivocaciones, puede calificarse de único en el mundo, y esa ley ha instaurado un núcleo de competencias para clasificar, desclasificar y, en su caso, autorizar el conocimiento o el desplazamiento del material clasificado -arts. 4 y 11, modificados- residenciado, en cuanto ahora interesa, exclusivamente en el Consejo de Ministros, solo desconociéndola cabría mantener que un Juez, por sí y ante sí, pudiera determinar la entrega de elementos clasificados de secretos que precisase en su actuación judicial sin otra alternativa que el recurso jerárquico que, en su caso, fuera procedente. Para llegar a esta conclusión habría que equiparar el régimen de incorporación a una causa de un documento calificado de secreto por razones afectantes a la seguridad del Estado al aplicable a cualquier otro documento, público o privado, en que no concurriere dicha condición. Esta sería una interpretación que, por conducir al absurdo y por estar en contra de una ley acorde con la Constitución, habría que rechazar.

Por otra parte, la tan repetida legislación hoy vigente en materia de secretos oficiales ha sido contrastada y aceptada por instrumentos legislativos muy recientes, como pueden ser la Ley 30/1992, de 26 de septiembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, que en su art. 37, apartados 5 y 6, se refiere, sin hacer ninguna salvedad u objeción, a la normativa vigente sobre materias clasificadas, y también la Ley de Fondos Reservados. Del mismo modo, diversos acuerdos internacionales suscritos por España para la protección de información clasificada -Acuerdo de 2 de diciembre de 1983 con la República Italiana; de 12 de marzo de 1984 con los Estados Unidos de América; de 18 de abril de 1985 con los Países Bajos; de 8 de julio de 1985 con el Reino de Suecia; de 22 de febrero de 1989 con la República Francesa y de 13 de febrero de 1995 con Israel- manifiestan el conocimiento y suficiencia de las respectivas legislaciones sobre la materia y, en función de ellas, garantizan la confidencialidad de la información clasificada y recíprocamente suministrada.

En conclusión: la Ley de Secretos Oficiales reformada ha de reconocerse como válida desde la perspectiva constitucional, no ya solo por las razones dadas en la sentencia de la que se discrepa, sino también por las acabadas de exponer, que, consecuentemente, y con todo respeto a la posición mayoritaria, deberían haberse integrado en su fundamentación jurídica.

La segunda de las cuestiones destacadas en el fundamento de derecho cuarto de la sentencia de la Sala, que la parte demandante plantea como base de la nulidad del acuerdo del Consejo de Ministros que aquí se enjuicia por adolecer el acto de clasificación de 28 de noviembre de 1986, según su criterio, de generalidad e indeterminación y no reunir los requisitos formales exigidos por la Ley y Reglamento de Secretos Oficiales -con la consecuencia lógica, igualmente en su sentir, de que no se estaría ante materias clasificadas y, por ende, no sería precisa su desclasificación- debe rechazarse no solo por la argumentación contenida en el homólogo ordinal, sino también porque el mencionado acuerdo era, según su preámbulo, sistematizador y complementario de anteriores clasificaciones ya existentes y, porque, en definitiva, es elemental y lógico que si algo ha de proteger la confidencialidad de un servicio secreto, aunque parezca una redundancia, es el carácter secreto del servicio mismo y de sus medios y procedimientos. Sería absurdo -y por lo mismo rechazable- que pudieran existir actos o documentos clasificados como secretos y cubiertos, en consecuencia, por la confidencialidad propia del secreto oficial o de Estado y, sin embargo, cupiera la posibilidad de ser poco menos que públicos los medios y procedimientos mediante los que se hubieran obtenido.

Así, pues, no solo debe rechazarse la alegación por no ser objeto directo del recurso, al no haber sido impugnado por los recurrentes en función de la supuesta falta de los requisitos formales que exige la clasificación, ni por constituir, por eso mismo, cuestión alejada de la lesión constitucional que se invoca o por referirse -los aducidos defectos, se entiende- a requisitos solo exigibles en el momento de laexteriorización o manifestación del acto clasificado -como ha ocurrido con ocasión de la remisión de las microfichas a esta Sala en el trámite de prueba-, sino también por los argumentos que anteriormente han quedado expuestos y que, asimismo, deberían haberse integrado en el aludido fundamento de derecho.

Se acepta la afirmación de la sentencia de la Sala relativa a que el tema central del proceso se concreta en la determinación de los límites que hayan de fijarse a la potestad jurisdiccional para revisar la decisión del Consejo de Ministros denegatoria de la desclasificación a que tantas veces se ha hecho particular y específica referencia.

Se acepta, asimismo, el planteamiento hipotético, que hace la sentencia, de la naturaleza de acto administrativo, no susceptible de acogerse a la excepción de revisión por la Jurisdicción Contencioso-Administrativa que recoge el art. 2.b) de su Ley Reguladora, que tendría si la decisión hubiera provenido de la Junta de Jefes de Estado Mayor, que no es, obviamente, Gobierno o Consejo de Ministros.

Se acepta igualmente el punto de partida de que la naturaleza de las resoluciones sobre desclasificación "es la propia de la potestad de dirección política que atribuye al Gobierno el art. 97 de la Constitución", así como que "la justificación de la atribución de esta potestad al ámbito de la actuación política del Gobierno se encuentra en que una excepción de la transcendencia de la que hemos descrito solamente puede moverse en las zonas más altas y sensibles, atinentes a la permanencia del orden constitucional, entendido éste como un todo regulador y definidor de las sustanciales formas políticas y jurídicas de convivencia ciudadana en el ámbito nacional español frente a quienes, por medios violentos, pretenden atentar contra su subsistencia, mediante ataques a su seguridad interior o exterior" y que este sea el sentido de preceptos constitucionales, como el del art. 8º de la Norma Fundamental y del 2º de la Ley 6/1980, de 1º de julio, de Criterios Básicos de la Defensa Nacional.

Del propio modo, se acepta también el extremo de este fundamento jurídico en que, con referencia a los postulados acabados de exponer, se afirma literalmente: "Estos contenidos legales y la afirmación antes hecha de sustancial referencia de la seguridad y defensa del Estado a la noción de permanencia del orden constitucional, permiten que de ellos rezume una primera e importante conclusión: la documentación cuya desclasificación se solicita forma parte de la que merece ser calificada legal y constitucionalmente como afectante a la seguridad y defensa del Estado y, por eso, acreedora a su calidad de secreta, puesto que se integra en el conjunto de estudios, medidas, informaciones, decisiones o acciones dirigidas a que el Estado haga frente a una actividad terrorista, cuya finalidad es alterar el orden constitucional, utilizando como uno de sus medios la violencia contra la vida e integridad física de las personas e ignorando el sistema específico de reforma regulado en el Título X de la propia Constitución".

Se acepta, por último, la exposición sintética que, recogida textualmente de la sentencia de esta Sala de 28 de junio de 1994, se hace, en este fundamento jurídico séptimo de la jurisprudencia del Tribunal Supremo y de la doctrina del Tribunal Constitucional sobre los límites de la revisión jurisdiccional cuando se trata de actos del Gobierno que se inscriben en la función de dirección política que le atribuye el art. 97 de la Constitución.

Especialmente, importa destacar la referencia específica, que se hacía en aquella sentencia y se reproduce en la de la Sala de la que se disiente, a las sentencias de este Tribunal de 2 de octubre de 1987 y del Tribunal Constitucional 45/1990, de 15 de marzo, a las que cabría añadir las del Tribunal Supremo de 25 de octubre de 1990, 24 de julio y 10 de diciembre de 1991, 22 de enero de 1993, y del Tribunal Constitucional 196/1990, de 29 de noviembre, de las que puede extraerse el reconocimiento de un núcleo de actividad política del Gobierno, entendido como representación orgánica y máxima del Poder Ejecutivo, fundamentalmente resultante del ejercicio de competencias que se le atribuyen constitucionalmente o que pertenece "per se" al ámbito del mencionado art. 97 de la Norma Fundamental, que se caracteriza por ser expresión del mayor grado de discrecionalidad y oportunidad y que es susceptible de fiscalización jurisdiccional por esta Sala en aquellos de sus elementos que estén definidos legislativamente y que no afecten al fondo de la decisión gubernamental. Correlativamente, se desprende de esta jurisprudencia y de esta doctrina que en todo lo demás, y a salvo siempre la competencia del Tribunal Constitucional, el control de los actos de dirección política corresponde a las Cortes Generales.

No se acepta, en cambio, que, en virtud de la idea de conceptos judicialmente asequibles mediante los que el legislador haya definido los límites o requisitos previos a los que deben sujetarse los actos de dirección política, pueda entrarse judicialmente a discernir lo que afecte o no afecte, en un caso concreto, a la seguridad del Estado, en suma, lo que sea dicho concepto, que en su misma formulación pertenece por completo a la función política. El argumento de que del mismo modo que la Sala afirmaba la vinculación entre los documentos, su desclasificación como secretos y la seguridad del Estado, también podíadeterminar negativamente la concurrencia de elementos que o bien eliminaran totalmente la afección a dicha seguridad o la aminorasen hasta el punto de dar prevalencia sobre ella al derecho a la tutela judicial efectiva, no puede acogerse tan pronto se tenga en cuenta que la razón de ser del reconocimiento de la competencia para clasificar, exclusivamente referida por la Ley, conforme se ha visto, al Consejo de Ministros, radica en que este solo puede hacerlo cuando el conocimiento de los asuntos, documentos, informaciones, datos y objetos clasificados por personas no autorizadas pueda dañar o poner en riesgo la seguridad y defensa del Estado -art. 4º, reformado, de la Ley de Secretos Oficiales- y en que solo él puede hacerlo porque es el único a quien compete definir, en su función de dirección política, el concepto de seguridad del Estado, lógicamente con el control, fundamental en todo sistema democrático, de los órganos que encarnan directamente la soberanía popular.

Antes de proseguir el razonamiento, hay que anticipar que no es que el acuerdo de Gobierno denegando la desclasificación y entrega a la jurisdicción penal de determinada documentación oficialmente secreta no sea susceptible de fiscalización jurisdiccional por esa Sala -lo es, conforme se anticipó, por la vía del art. 58.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial-, sino que no lo puede ser nunca en virtud de la asunción de una potestad, que ninguna ley le confiere, para entrar en la determinación de lo que sea la seguridad del Estado, que no es un concepto jurídico, porque no es susceptible de definición jurídica -a lo sumo, la citada Ley de Criterios Básicos de la Defensa lo trata como cuestión estrictamente contemplada desde la perspectiva de la defensa militar, no en el aspecto aquí considerado- sino un puro concepto político, como se ha dicho reiteradamente.

La referencia a conceptos judicialmente asequibles a que respondía la aludida sentencia de esta Sala de 28 de junio de 1994, guardaba relación directa con conceptos definidos legalmente, en concreto con la exigencia del Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal -art. 29.1- de que el nombramiento de Fiscal General del Estado se hiciera "entre juristas españoles de reconocido prestigio con más de quince años de ejercicio efectivo de su profesión". Era este último requisito objetivo -son palabras literales de la mencionada sentencia- "impuesto por el legislador y descrito utilizando un lenguaje netamente jurídico-administrativo lo que permite que la Jurisdicción pueda valorar su concurrencia, sin tocar en absoluto la libertad del Gobierno para optar políticamente entre la multiplicidad de juristas en los que concurre aquella circunstancia..." En el presente caso, no hay, no ya elemento reglado alguno que no se refiera a la competencia para acordar la desclasificación o entrega de material clasificado como secreto, al procedimiento o al fín, sino siquiera definición legal o jurídica del tan repetido concepto, que, por eso mismo, ha de quedar sustraído a la definición o determinación jurisdiccional. La asequibilidad, por tanto, a este concepto la pueden tener los Jueces como cualquier otro ciudadano, si se quiere, especialmente informado al efecto, pero sin ningún otro título particular.

Quiere decirse con lo expuesto que hasta la fecha, y en concreto en la última sentencia acabada de señalar, la Sala, después de reconocer en el acto de dirección política un núcleo no fiscalizable jurisdiccionalmente, no había sometido a revisión mas que sus elementos reglados, incluido el fín, que en el caso aquí enjuiciado son conformes a la Ley Reformada de Secretos Oficiales y de suficiente explicitación, según se confirma expresamente en la propia sentencia mayoritaria y se reconoce en las conclusiones de la misma precedentemente transcritas. La quiebra del razonamiento se produce cuando, sin constatar títulos habilitantes específicos y sin desvelar qué parte pudiera entenderse definida jurídicamente de ese concepto político indeterminado en que la seguridad del Estado consiste, se le erige en término de comparación con el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva. Ningún razonamiento, por tanto, destinado a constatar la ilegalidad de la actuación gubernamental. Antes al contrario, se viene a afirmar, paladinamente, que la misma estuvo ajustada a Derecho en cuanto, como se destacó anteriormente, se reconoce que la "documentación cuya desclasificación se solicita forma parte de la que merece ser calificada, legal y constitucionalmente, como afectante a la seguridad y defensa del Estado..." y, sin embargo, se anula la denegación y entrega de los documentos a que después se hará particular mención. Inclusive se admite expresamente que, en contra de la línea de investigación emprendida por el Juez requirente, el Ejecutivo, tanto al clasificar como al negarse a desclasificar los actos y documentos requeridos, "pudiera haber partido de la convicción de que realmente no había acontecido la responsabilidad penal en los términos que intenta esclarecer el Juez Instructor, por lo que en esta hipótesis y juzgando en exclusiva desde la perspectiva de proteger la seguridad del Estado, su resolución sería acorde a Derecho". Falta, en consecuencia, como también se verá al analizar el fundamento octavo, el nexo lógico entre las premisas admitidas y la conclusión sentada, que tampoco puede deducirse del juicio de ponderación, que la sentencia hace solo aparentemente, dicho sea con el mayor respeto, entre el valor constitucionalmente protegido que es la seguridad del Estado y el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva desde la posición de parte acusadora en el proceso penal que ostentan los demandantes.

No se acepta el resto de los fundamentos jurídicos, salvo el noveno, como ya se anticipó.

Se rechaza en cuanto, para juzgar acerca de la legalidad del acuerdo aquí impugnado, no se parte, como sería lo adecuado, del contrapunto dialéctico entre las razones en que aquel se apoya y el derecho a la tutela judicial efectiva que se aduce por los recurrentes, sino de un juicio genérico que trata de sopesar, en cada caso concreto de desclasificación y entrega de documentación, la prevalencia del valor "seguridad del Estado" o del derecho fundamental supuestamente desconocido.

Ya se ha razonado, con reiteración, la imposibilidad, desde la perspectiva del respeto a la distribución constitucional de competencias entre los distintos poderes del Estado, que existe para entrar judicialmente a valorar qué sea, y si concurre o no, el concepto seguridad del Estado no solo en su aspecto abstracto o general, sino también en la proyección del acuerdo gubernamental sobre cada documento concreto cuya desclasificación y entrega se han solicitado por el órgano jurisdiccional requirente.

Y es que el acuerdo del Consejo de Ministros de 2 de agosto de 1996 puede y debe ser enjuiciado, pero no desde el planteamiento que hace la sentencia. Ya se ha constatado con anterioridad que ésta ha admitido la adecuación a Derecho de los elementos reglados de dicho acto en cuanto referidos a la competencia para clasificar, desclasificar y autorizar el conocimiento de elementos clasificados como secretos, al procedimiento e inclusive al fín. Sin embargo, debe profundizarse en este último y agotar, mediante un juicio de ponderación que considere los motivos aducidos por el acuerdo impugnado y el derecho fundamental que se dice lesionado, las posibilidades de fiscalización.

El juicio de ponderación debe discurrir partiendo de la motivación expuesta en el acuerdo recurrido, averiguando si la denegación con que concluye puede estimarse arbitraria, desproporcionada, desprovista de racionalidad y razonabilidad, falta de coherencia, separada, en suma, del valor o valores que trata de salvaguardar, y, por contra, lesiva o desconocedora del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva de los actores, en el sentido concreto de derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes a su posición de parte acusadora en la causa penal.

Desde esta perspectiva, la sentencia mayoritaria, conforme se ha visto en las transcripciones literales que figuran en el fundamento anterior, no solo no ha hecho ningún reparo de arbitrariedad, desproporción, o de falta de lógica o de coherencia, sino que, antes al contrario, ha admitido expresamente que el acuerdo del Consejo de Ministros enjuiciado ha sido adoptado dentro del marco establecido por la Constitución y la ley que rige la materia y para un fín lícito y esencial en la salvaguarda del Estado y su seguridad.

Por otra parte, la sentencia, que hace correctamente la salvedad de que la valoración probatoria de los documentos cuya desclasificación se pide corresponde exclusivamente a la jurisdicción penal, inclusive desde el punto de vista de la fiabilidad que puedan merecer después de haber sido presuntamente sustraídos del C.E.S.I.D. y haber quedado durante un tiempo fuera de su control, no considera, en cambio, en ese fundamental juicio de ponderación, dicho sea también con todo respeto, aspectos tan relevantes como el de la naturaleza de los documentos solicitados, la posibilidad de garantizar el interés público en la confidencialidad sin menoscabar el derecho de la parte a la utilización de prueba porque esta se haya conseguido, o podido conseguir, por otros medios, en definitiva la menor ruptura, sobre todo para lo sucesivo, de la operatividad de un servicio cuya función, sin embargo, se considera esencial en la salvaguarda de la seguridad del Estado. Únicamente atiende, y aun ello sin hacer el juicio concreto que su inicial punto de partida requería, a la relevancia de los bienes jurídicos que en la investigación penal se tiende a proteger -que nadie niega ni puede negar- y a la también relevancia que a la desclasificación atribuye el Juez requirente a la visita de los arts. 303 y 311 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que siendo, desde luego, criterio a tener en cuenta, no puede ser, empero, decisivo cuando se juzga de la legalidad de un acuerdo del Gobierno que tiene sus propios parámetros de enjuiciamiento, conforme a la Ley de esta Jurisdicción y a la Ley 62/78, de 26 de diciembre, en los principios anteriormente destacados.

Se acepta, asimismo, el fundamento

No se acepta, en cambio, el fundamento Décimo y que ha debido recibir, con todos los respetos, la siguiente redacción:

A diferencia de lo considerado en los recursos 602/96 y 726/96, en que los documentos de que allí se trata no constituyen, por sí mismos, prueba directa de la perpetración de un delito, sino, como se los califica en las respectivas sentencias, documentos de "estudio o análisis" que se integran "con naturalidad en el ámbito de lo más interno de la inteligencia", es decir, documentos característicos de cualquier Servicio de Información que pueda merecer tal nombre, o que atañen a quienes ya figuran como presuntos autores, con lo que es claro que en la ponderación de valores no podían afectar al derecho a la tutela judicial y a la defensa de quien habría visto cumplido su interés probatorio por otros medios, en elpresente caso, la relevancia la da el hecho mismo, con anterioridad puesto de relieve, de que su sola revelación determinó la reapertura de una causa que había sido sobreseida provisionalmente y había sido archivada. Así se desprende directamente de la Exposición del Juez al Gobierno, sin perjuicio, por supuesto, de la fiabilidad que a la jurisdicción penal, a quien corresponde con exclusividad la pertinente valoración, pueda merecer un documento presuntamente sustraído del C.E.S.I.D. y fuera de su control durante prácticamente dos meses.

No se aceptan los fundamentos undécimo y duodécimo, por cuanto responden a una ponderación establecida entre el concepto de seguridad del Estado y derecho a la tutela judicial efectiva, planteamiento que, con todo respeto, se ha rechazado con anterioridad.

En su lugar, debería figurar un fundamento con el siguiente contenido:

Por las razones expuestas, singularmente las que recoge el fundamento que antecede, se está en el caso de estimar el recurso, con la obligada imposición de costas que preceptúa el art. 10.3 de la Ley 62/1978.

El fallo está, conforme se dijo antes, aceptado.

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Contencioso-Administrativo

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VOTO PARTICULAR

VOTO PARTICULAR QUE FORMULA EL PRESIDENTE DE LA SALA ANGEL RODRÍGUEZ GARCÍA A LA SENTENCIA DE FECHA CUATRO DE ABRIL DE MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y SIETE, DICTADA EN EL RECURSO CONTENCIOSO- ADMINISTRATIVO DE DERECHOS FUNDAMENTALES NÚMERO 634/96.

La sustancial identidad de la sentencia recaída en este recurso con la dictada en el recurso 726/96 y la identidad también de los debates en ambos procesos e incluso de representación y dirección letrada de quienes han sido recurrentes en los mismos hacen aconsejable que me remita al voto particular formulado a la sentencia del recurso 726/96 para evitar reiteraciones innecesarias.

Solo me resta añadir que el documento a que se contrae este recurso debió mantenerse clasificado como secreto al ser incardinable, por su contenido, en los procedimientos operativos específicos del CESID, que contempla el apartado A), número 10, del Acuerdo del Consejo de Ministros de 28 de noviembre de 1986. Téngase en cuenta que no se trata de prueba directa o material del supuesto hecho delictivo de que da noticia el documento.

En consecuencia, este recurso debió ser desestimado.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma D. Enrique Cancer Lalanne, estando celebrando audiencia pública la Sala Tercera del Tribunal Supremo, lo que certifico.