ATS 1197/2014, 30 de Julio de 2014

PonenteANTONIO DEL MORAL GARCIA
ECLIES:TS:2014:6586A
Número de Recurso10277/2014
ProcedimientoPENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO
Número de Resolución1197/2014
Fecha de Resolución30 de Julio de 2014
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

AUTO

En la Villa de Madrid, a treinta de Julio de dos mil catorce.

HECHOS

PRIMERO

Por la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca (Sección 2ª), en autos nº Rollo de Sala 99/2013, dimanante de Procedimiento Abreviado 182/2012 del Juzgado de Instrucción nº 3 de Ibiza, se dictó sentencia de fecha 24 de enero de 2014, en la que se condenó "a Justiniano , Primitivo , Victoriano , Juan Antonio , Aureliano y Desiderio , como autores responsables de un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, y agravado para los tres primeros, en atención a la cuantía, concurriendo en el acusado Primitivo , la circunstancia atenuante analógica de trastorno mental, a las penas siguientes:

a.) A Justiniano , la pena de 7 años y 6 meses de prisión, multa de 38.000 €, y con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo.

b.) A Primitivo , la pena de 6 años y 1 día de prisión, multa de 38.000 €, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo.

c.) A Victoriano , la pena de 7 años y 6 meses de prisión, multa de 110.000 €, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo.

d.) A Juan Antonio , la pena de 4 años y 6 meses de prisión, multa de 2.500 €, con responsabilidad personal subsidiaria de 1 mes en caso de impago, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo.

e.) A Aureliano , la pena de 3 años y 6 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo.

f.) A Desiderio , la pena de 3 años y 6 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo.

Se imponen las costas a los acusados.

Absolvemos a Torcuato de los hechos por los que viene siendo acusado, declarando de oficio las costas." .

SEGUNDO

Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de casación por Victoriano , mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Dª. María Jesús González Diz; Juan Antonio , representado por Dª Inmaculada Guzmán Altuna; Desiderio , representado por el Procurador D. Alfredo Gil Alegre; Justiniano , representado por la Procuradora de los Tribunales Dª. María Jesús González Diz; Primitivo , representado por la Procuradora de los Tribunales Dª. María Jesús González Diz; y Aureliano , representado por la Procuradora de los Tribunales Dª. Silvia Barreiro Tejeiro.

Los recurrentes Justiniano y Primitivo , mencionan como motivos susceptibles de casación: 1) al amparo del art. 852 de la LECrim , por vulneración del derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones; 2) al amparo del art. 852 de la LECrim , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia; 3) al amparo del art. 852 de la LECrim , por vulneración del derecho a un proceso con garantías; y 4) al amparo del art. 852 de la LECrim , por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.

El recurrente Victoriano , menciona como motivos susceptibles de casación: 1) al amparo del art. 852 de la LECrim , por vulneración del derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones; 2) al amparo del art. 852 de la LECrim , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia; 3) al amparo del art. 852 de la LECrim , por vulneración del derecho a un proceso con garantías; y 4) al amparo del art. 852 de la LECrim , por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.

El recurrente Juan Antonio , menciona como motivos susceptibles de casación: 1) al amparo del art. 5.4 de la LOPJ , por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones; 2) al amparo del art. 5.4 de la LOPJ , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia; y 3) al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por infracción del art. 368 del CP .

El recurrente Desiderio , menciona como motivos susceptibles de casación: 1) al amparo del art. 5.4 de la LOPJ , por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones; y 2) al amparo del art. 5.4 de la LOPJ , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

El recurrente Aureliano , menciona como motivos susceptibles de casación: 1) al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones; y 2) al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por aplicación indebida del art. 368 del CP .

TERCERO

En el trámite correspondiente a la sustanciación de los recursos el Ministerio Fiscal se opuso a los mismos.

CUARTO

Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Antonio del Moral Garcia.

RAZONAMIENTOS JURíDICOS

RECURSO DE Justiniano

y Primitivo

PRIMERO

Se formaliza por la representación procesal de los recurrentes el primer motivo de su recurso al amparo del art. 852 de la LECrim , por vulneración del derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones.

  1. El motivo plantea la nulidad de las intervenciones telefónicas de autos alegando dos razones: en primer lugar, se aduce que no aparece en las actuaciones ningún documento que permita verificar la constitucionalidad y legalidad de unas intervenciones telefónicas de las que las ahora utilizadas traen causa directa. De otro lado, los autos de intervención telefónica de 1 y 5 de septiembre de 2011, no facilitan ningún dato ni indicio de comisión delictual. En el de 1 de septiembre se acuerda sin más la intervención telefónica, en el de 5 de septiembre sucede lo mismo respecto de Justiniano .

  2. Las investigaciones deben estar justificadas por indicios de responsabilidad criminal - art. 579.3 LECrim -. No es razonable confundir estos indicios, necesarios para incidir en el secreto de las comunicaciones, con los que pueden servir de base a un auto de procesamiento o a una inculpación formal. No se puede decir que una interceptación telefónica carezca de justificación por haber sido concedida en virtud de meras sospechas siempre que éstas sean razonables y estén suficientemente fundadas. Precisamente por esto, la Policía debe ofrecer al Juez -y éste debe exigirla- su razón de ciencia, es decir, los motivos en que basa su sospecha para que el Juez esté en condiciones de apreciar si se trata realmente de una sospecha razonable y fundada y si, en consecuencia, la intervención que se le solicita, con la restricción del derecho fundamental que lleva consigo, es proporcional al interés invocado por los Agentes de las Autoridad. No se trata de exigir una información exhaustiva de la policía, sino de comprobar si las informaciones que proporcionan "objetivamente" representan un sustrato que racionalmente hace pensar en la posible comisión de un delito y en la implicación en él de las personas cuyo derecho fundamental va a ser afectado ( STS 14-06-13 ).

  3. Los extremos que plantean los recurrentes en su motivo fueron objeto de respuesta, en parte, por el Tribunal sentenciador. Porque no se planteó en la instancia el cuestionamiento de los Autos de fechas 1 y 5 de septiembre; aunque sí se adujo el argumento de la falta de control sobre previas diligencias y escuchas anteriores. Respecto de este extremo, el motivo reitera, sin añadir concreción alguna, el planteamiento que se hizo ante el Tribunal sentenciador.

Dicen los recurrentes que no se han aportado los datos relativos a la "operación Flecha", sin que consten las razones de haber sometido a vigilancia al acusado Aureliano .

La sentencia da oportuna respuesta a la cuestión; como resulta de la lectura de la exposición inicial del atestado origen de la causa, la fuerza actuante informó al Juzgado de la existencia de una investigación u operación ("Flecha") llevada a cabo en el verano de 2010, tutelada por otro Juzgado, en que se produjo la detención de 25 personas por delitos de tráfico de drogas y de blanqueo de capitales. Concluida la misma, la policía continuó su actuación, partiendo de la información poseída, con una reunión con miembros de la Agencia contra el crimen organizado del Ministerio de Interior Británico, compartiendo información y trazando directrices para establecer un canal de información entre las fuerzas de ambos países implicadas en la lucha contra organizaciones de origen británico dedicadas al tráfico de sustancias estupefacientes en Ibiza en verano. Siendo que, en principio, las solicitudes de información a la agencia británica se centraban en datos extraídos de la "operación Flecha", paralelamente se llevaba a cabo una intensa labor operativa desde comienzos de mayo de 2011, siguiendo líneas de temporadas anteriores, sobre las posibles actividades delictivas desarrolladas en el ambiente de ocio ibicenco por organizaciones dedicadas al tráfico de drogas, especialmente de origen británico pioneras en determinado tráfico de drogas.

A fínales de mayo de 2011 se tuvo conocimiento de la existencia de un pequeño grupo de ciudadanos de origen británico dedicados a dicha actividad liderados por un individuo conocido como Chispas ó Mantecas , comenzando una investigación dirigida a su localización, identificación y seguimiento. Este es el origen de las presentes actuaciones, sin que conste en modo alguno que se haya partido de escuchas telefónicas acordadas en otro procedimiento cuya legalidad haya de verificarse. Así lo razona fundadamente la sentencia recurrida, sin que el recurso muestre en modo alguno la existencia de tal supuesto, ni de ningún dato que pudiera dar lugar a aplicar la doctrina jurisprudencial atinente a la incoación de una nueva causa penal a raíz de las escuchas acordadas en otra, que, claramente, no es el caso.

De otro lado, los recurrentes plantean que el único fundamento para la solicitud de intervención de los teléfonos, a la que se accede en los dos autos citados (de 1 y de 5 de septiembre, respectivamente), es una exposición policial ambigua y sin concreción alguna. Para responder a esta alegación, basta señalar que los autos citados, que, en lo concerniente a los recurrentes, autorizan la intervención de un teléfono móvil británico utilizado por cada uno de ellos, así como la de otro teléfono móvil utilizado por Justiniano , tienen como antecedente no sólo los respectivos oficios a que alude el motivo, dando cuenta de las circunstancias que determinaban la necesidad de esas nuevas intervenciones, sino que todas las actuaciones, iniciadas en el mes de julio, habían ido evidenciando la actuación de los recurrentes en el entramado investigado por los agentes, siendo sumamente ilustrativo el informe -que constituye el tomo II de la instrucción- presentado el 28 de agosto por la fuerza policial, recogiendo el resultado de las investigaciones -incluyendo el contenido de conversaciones telefónicas cuya intervención ya se había acordado en dicho mes de julio-, las detenciones practicadas, los registros efectuados y la incautación de sustancias, con expresas referencias al papel desempeñado por ambos recurrentes. Extremos -omitidos en el motivo- que formaban parte de los datos que se tomaron en consideración al valorar la petición de los agentes de intervenir nuevos teléfonos.

Todo lo expuesto pone de manifiesto que no se ha producido la vulneración de derechos que los recurrentes denunciaban.

Lo que determina la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim .

SEGUNDO

Se formulan los dos siguientes motivos por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, y por vulneración del derecho a un proceso con garantías. El último motivo se formula por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.

  1. No obstante su formulación por separado, ambos motivos segundo y tercero se limitan a reiterar que, siendo nula la intervención telefónica, hay una absoluta prohibición, en cuanto a la droga incautada, para utilizarla como medio de prueba, sustentándose la condena esencialmente en las aludidas intervenciones. Por otro lado el cuarto motivo contiene una exposición acerca de la doctrina del Tribunal Constitucional sobre el derecho a la tutela judicial efectiva y el derecho a la prueba.

  2. Cuando se alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia, el papel de esta Sala no consiste en seleccionar, entre las distintas versiones sometidas a su consideración, cuál de ellas resulta más atractiva. No se trata de optar entre la valoración probatoria que proclama el Tribunal de instancia y la que, con carácter alternativo, formula el recurrente. No nos incumbe decidir, mediante un juicio electivo, con cuál de las versiones la Sala se siente más identificada. Nuestro papel, por el contrario, se limita a un examen de la existencia, la licitud y la suficiencia de las pruebas valoradas por el Tribunal a quo. Estamos obligados, además, a fiscalizar la racionalidad del discurso argumental mediante el que el órgano decisorio proclama el juicio de autoría ( STS 658/2008 , de 24 de octubre).

  3. La falta de soporte argumental de los motivos, más allá de la invocación de la pretendida nulidad de las intervenciones telefónicas en los dos primeros motivos examinados y, sin la menor concreción en el caso, en el motivo cuarto y último, respecto de la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, determina la inviabilidad de todos ellos. Siendo, como se ha visto y como razonó el Tribunal sentenciador, que las intervenciones telefónicas acordadas en autos no incurren en vulneración constitucional, la validez de las grabaciones y del resto del material determina la existencia de un acervo probatorio, que la sentencia de instancia expone en su fundamentación, concretamente en el fundamento tercero, de entidad incriminatoria suficiente para la condena de ambos recurrentes. Los medios de prueba son: el resultado de las intervenciones telefónicas; el hecho de que el propio acusado Primitivo en su declaración judicial admitió la existencia del alijo de droga y que éste era propiedad de otro de los investigados; la declaración testifical de los Guardias Civiles que, como consecuencia de las escuchas telefónicas, procedieron a realizar un seguimiento al acusado Primitivo ; el hallazgo de una importante cantidad de sustancia estupefaciente 148,73 g. de MDMA (pureza del 75,7%), 16,198 g. de MDMA (pureza del 52,5%) + mefredona, 180,91 g. de ketamina+mefredona; 79,815 g. de mefredona; 75,08 g. de ketamina+mefredona; 25,356 g. de ketamina; 6 pastillas de MDMA+cafeína de un peso de 1,501 g.; 2 pastillas de MDMA de un peso de 0,653 g. (pureza del 36,5%); 1 pastilla de MDMA de un peso de 0,338g. (pureza del 21,1%); 7 pastillas de BZP+TFMPP de un peso de 2,269 g.; 9 pastillas de MDMA (pureza del 41,1%) + mefredona de un peso de 2,036g.; 506, 06 g. de MDMA (pureza del 25,6%); 153 unidades conteniendo 2,019 g. de LSD (pureza del 22 ng/sello). Todos estos elementos se refieren en la sentencia, destacando, además, las conversaciones más relevantes de las que se desprende la participación de los hermanos recurrentes en los hechos probados, referida tanto al suministro de drogas a terceros, como también, y para llevar a cabo ese suministro, que procedían a ocultar la droga en un lugar boscoso y posteriormente la iban a retirar para distribuirla entre algunos de los acusados, los cuales se dedicaban a colocarla y facilitarla a terceros compradores, compatibilizando su trabajo en locales nocturnos o como "tiqueteros".

Nada de ello se ve desvirtuado por los argumentos expuestos en los motivos examinados.

Por lo que procede su inadmisión de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim .

RECURSO DE Victoriano

TERCERO

Se formaliza por la representación procesal del recurrente el primer motivo de su recurso al amparo del art. 852 de la LECrim , por vulneración del derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones.

  1. Alega el recurrente que las intervenciones telefónicas de autos son nulas al haberse practicado con vulneración del citado derecho. El motivo expone que el 22 de junio de 2011 se había autorizado la intervención de los teléfonos móviles de tres personas, y que el 14 de julio se interesó la misma autorización para otros teléfonos, entre ellos el del recurrente, careciendo los extremos apuntados en la solicitud policial de entidad para acordar la medida. Sólo se exponía que el recurrente carecía de actividad laboral, que su actividad consistía en contactar con individuos de su misma nacionalidad y que tenía dos domicilios. De otro lado, reitera el recurrente las alegaciones que se exponían en el precedente recurso sobre la falta de control de unas intervenciones telefónicas de las que traían causa directa las utilizadas, aludiendo a la "Operación Flecha". El auto de 14 de julio no facilita datos ni indicios concretos.

  2. En la reciente STS 426/2014 de 28 de mayo , se ha hecho referencia a la necesidad de la medida de intervención telefónica. La necesidad dependerá de la existencia de indicios bastantes de la comisión de un delito grave, que requiera por lo tanto una intervención del Estado, y de la inexistencia de posibilidades reales, en el caso, de desarrollar una investigación efectiva a través de medios menos lesivos para los derechos fundamentales. En el derecho español, la valoración de la concurrencia de esos elementos se atribuye en exclusiva al Juez, de manera que no basta que la Policía lo considere necesario. La resolución judicial, por imperativo constitucional, ha de ser suficientemente motivada. Esta exigencia determina que, de aquella, integrada en su caso con el oficio policial de solicitud, ha de resultar tanto la concurrencia de indicios de la existencia del delito y de la intervención del sospechoso, como la necesidad de restringir el derecho fundamental para continuar la investigación, orientada al legítimo fin de perseguir el delito. No se exige una fundamentación exhaustiva, pero sí la suficiente para conocer las razones de la decisión y facilitar el control sobre la misma. En lo que se refiere a los indicios, la generalidad de la jurisprudencia ha exigido que consten datos objetivos, verificables y accesibles a terceros, sugestivos de la comisión del delito y de la participación del sospechoso, excluyendo las conjeturas, suposiciones o meras hipótesis subjetivas, que, aunque pudieran avalar una investigación, no tienen consistencia suficiente para justificar la restricción de un derecho fundamental.

    En definitiva, en el derecho español, el juez, en el cumplimiento de su función de protección del derecho fundamental, no puede operar sobre el valor que otorgue o la confianza que le proporcione la sospecha policial en sí misma considerada, sino sobre el significado razonable de los datos objetivos que se le aportan, valorados como indicios, obtenidos por la policía en el intento inicial de verificación de la consistencia de sus sospechas.

  3. Las alegaciones del recurrente insistiendo en la falta de control de unas supuestas intervenciones telefónicas -en el seno de la "operación Flecha"- de las que las presentes traerían causa, es una cuestión que ya obtuvo respuesta anteriormente, en la forma vista. Por lo que respecta al oficio policial de 14 de julio de 2014, solicitando autorización de la intervención del teléfono del recurrente, y el auto de igual fecha, acordándola, la sentencia recurrida expone ampliamente los pormenores de la información ofrecida por la policía para solicitar la inicial intervención telefónica acordada en la causa -auto de 22 de junio-; partiendo de la vigilancia y los seguimientos efectuados sobre el acusado Aureliano , como presunto integrante de un grupo de británicos dedicados al tráfico de éxtasis en la isla de Ibiza -en San Antonio-, tomando en cuenta las informaciones confidenciales recibidas del SOCA (Serius Organised Crime Agency), con el que -tras la conclusión de la operación Flecha- se mantenía una fluida corriente de información-. Detallaba el oficio el comportamiento del citado Aureliano -con antecedentes en Inglaterra por delito contra la salud pública-, como datos perceptibles y objetivamente valorables por el Juez, así como la relación que mantenía con otros dos individuos. El examen de estos datos se contiene en la sentencia recurrida, que muestra detalladamente su suficiencia para justificar la intervención -la cual inmediatamente, por el contenido de las primeras llamadas, permitió comprobar que Aureliano se dedicaba al tráfico de drogas-, a la que siguió una ulterior solicitud, tras constatar la aparente dedicación de otro individuo ( Juan Francisco ) a la misma actividad, y la vinculación de éste y otros dos sujetos - Juan Pablo y el acusado Juan Antonio - con el citado Aureliano . Se dictó así un segundo auto, de fecha 30 de junio. Por lo que respecta al recurrente, la policía había observado una actitud de intercambio de efecto y documentación con los citados Juan Francisco -del que ya se sabía que con Aureliano traficaba con drogas- y Juan Pablo ; así como que mantenía contactos frecuentes con jóvenes con los que efectuaba algún tipo de "pase", comprobando que tenía dos inmuebles alquilados -apartamento y local-, abonando el arrendamiento (6750 euros) por anticipado, coste elevado, sin que se le conociese actividad alguna. Se observó, asimismo, que el recurrente contactaba con gran cantidad de jóvenes ingleses en horas nocturnas, encontrándose en una de esas vigilancias con Juan Pablo , al que entregó una cantidad de dinero. Se justificaba la medida, pues, sobre indicios que apuntaban a su implicación en los hechos investigados.

    Por lo expuesto, existiendo una resolución judicial indiciariamente fundada, siendo necesario el medio de investigación autorizado y proporcional a la gravedad de los hechos que se investigaban, no ha lugar a la declaración de nulidad de las intervenciones telefónicas pretendida por el recurrente.

    Por todo lo cual, se ha de inadmitir el primer motivo de casación, conforme a lo dispuesto en el art. 885.1 LECrim .

CUARTO

Se formula el siguiente motivo al amparo del art. 852 de la LECrim , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia. El tercer motivo de recurso denuncia la vulneración del derecho a un proceso con garantías. El último motivo de recurso denuncia la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.

  1. En el segundo y tercero motivos se aduce, con invocación del art. 11.1 de la LOPJ , que siendo nula la intervención telefónica hay una absoluta prohibición para valorar su contenido, sustentándose la condena esencialmente en las aludidas intervenciones; no ha existido prueba de cargo válidamente obtenida para desvirtuar la presunción de inocencia. El cuarto motivo contiene una exposición acerca de la doctrina del Tribunal Constitucional sobre el derecho a la tutela judicial efectiva y el derecho a la prueba

  2. Parte el recurrente de una premisa incierta, la nulidad de las intervenciones telefónicas, para negar, como efecto de ello, la existencia de pruebas que sustenten la condena. Desechada la nulidad, como se ha visto, se constata que la sentencia recurrida ha valorado pruebas suficientes que acreditan la comisión del delito por el recurrente. Las escuchas telefónicas y registros domiciliarios de autos permitieron conocer que el recurrente gestionaba importantes cantidades de sustancia estupefaciente que almacenaba en sendos inmuebles, que fueron objeto de registro como consecuencia de las escuchas obtenidas a través de su línea telefónica, siendo localizado el terminal en poder del propio acusado en el momento de su detención. Y la vinculación del mismo con los domicilios en cuestión resulta de los seguimientos realizados y porque las llaves utilizadas para el acceso a los mismos, una se encontraba en poder del acusado y, la otra, en el interior del vehículo que utilizaba.

En el primer de los registros llevado a cabo en la parcela que frecuentaba el acusado, se encontraron 47,11 g. de cocaína (pureza del 63,8%); 11,656 g. de ketamina; 0,895 g. de cocaína (pureza del 68,3%); 666,61g. de mefredona; 6,972 g. de cocaína (pureza del 15,2%); 68,32 g. de MDMA (pureza del 76,2%); comprimidos de MDMA con el anagrama de estrella de cinco puntas de un peso de 494, 74 g. (pureza del 43, 2%), comprimidos de MDMA con el anagrama de estrella de cinco puntas de un peso de 128, 72 g. (pureza del 41, 4%); 100 pastillas de MDMA con el anagrama de una hoja de un peso de 29, 32 g. (pureza del 41,3%); y 12 comprimidos de MDMA de un peso de 2,996 g. (pureza del 46,4%), así como 2800 g. de lidocaína, sustancia de corte, y útiles e instrumentos para la preparación de las sustancias como una trituradora, una báscula de precisión y una balanza electrónica.

Y en el segundo domicilio, se encontraron 0,626 g. de cocaína (pureza del 16,9%); 2 unidades de éxtasis líquido, 19 comprimidos de MDMA con el anagrama de una hoja de un peso de 5,534 g. (pureza del 40,3%); 21 comprimidos de MDMA con el anagrama de una estrella de cinco puntas de un peso de 5,817 g. (pureza del 38,7%); 5 pastillas de MDMA de un peso de 1,256 g. (pureza del 45,1%); 0,68 g. de MDMA (pureza del 35,4%); 0, 629 g. de MDMA (pureza del 53,2%) + mefredona; 35 comprimidos de MDMA de un peso de 8,177 g. de MDMA (pureza del 43,8%); 0, 734 g. de MDMA (pureza del 33%); una pastilla de MDMA de un peso de 0,343 g. (pureza del 29%); 29.230 euros, 10.035 libras esterlinas y 165 libras escocesas, procedentes de su dedicación al tráfico de sustancias estupefacientes.

Se detallan por el Tribunal sentenciador las conversaciones telefónicas intervenidas en su teléfono (le fue ocupado en el momento de su detención) que fueron incorporadas al plenario y cuya trascripción obra en autos, que, aunque equívocos en alusión a las pulseras o tiques utilizados normalmente por los relaciones públicas de los locales de ocio, al ir acompañados por el adjetivo rojas (en referencia a pastillas rojas) y por otras expresiones que nada tienen que ver con la actividad de "tiquetero", claramente permiten inferir que es un lenguaje utilizado para referirse al suministro de sustancia estupefaciente a terceros, inferencia que fluye indudable a partir del resultado de los registros y que concuerda con las vigilancias y observaciones llevadas a cabo sobre el recurrente acusado con carácter previo a solicitar la intervención.

Lo que determina la existencia de un acervo probatorio (fundamento sexto de la sentencia) de entidad incriminatoria suficiente para la condena del recurrente, que no se ve desvirtuado por los argumentos de los motivos examinados.

Por lo que procede su inadmisión de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim .

RECURSO DE Juan Antonio

QUINTO

Se formaliza por la representación procesal del recurrente el primer motivo de su recurso al amparo del art. 5.4 de la LOPJ , por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones.

  1. Se alega que el Auto de 30 de junio de 2011, habilitante de la intervención telefónica del recurrente carece de motivación al sustentarse en unos indicios incapaces de justificar la medida. Una simple conversación a la luz del día entre dos británicos en una localidad turística, la carencia de actividad laboral (cuando constan en autos sus contratos de trabajo) y ser visto saliendo del domicilio con una pequeña mochila, en modo alguno justifican la autorización.

  2. Nuevamente, se ha de examinar la suficiencia de los datos ofrecidos al Juez autorizante para valorar si, ex ante, existían indicios de la participación del recurrente en actividades delictivas de las investigadas. Como razona la sentencia recurrida al examinar esta cuestión, la información que suministró la policía se basaba en seguimientos y vigilancias, así como en el resultado de las iniciales intervenciones telefónicas. En la solicitud de intervención de 29 de junio, que acompañaba conversaciones intervenidas a Aureliano que constataban la dedicación del acusado Juan Francisco a la venta de sustancias, la policía daba cuenta de contactos con el recurrente, al que no se le conocía actividad laboral, al que tras haberse reunido en su casa se le ve entrevistarse al día siguiente en el local en que trabaja Aureliano , manteniendo algún tipo de negociación en el curso de la cual se llega a ver cómo el recurrente entrega a Aureliano una cantidad de dinero; en otra vigilancia se ve al recurrente salir de su domicilio con una mochila acompañado de un tercero, trasladándose a la zona de bares de ocio frecuentada por súbditos ingleses, llegando a observar los agentes contactos del recurrente y otras personas en que se produce intercambio de algún tipo de objeto o efecto. Se trata de datos objetivos que, en el contexto de la investigación que se estaba desarrollando, precisamente atinente a la distribución de sustancias por una pluralidad de súbditos británicos, permiten entender que los nuevos vigilados podían participar de la actividad ilícita desarrollada por Aureliano , con quien mantuvieron los encuentros.

En consecuencia, la valoración del Tribunal sentenciador sobre la justificación de la medida no se ve desvirtuada por los argumentos del recurrente.

Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim .

SEXTO

Se formula el siguiente motivo al amparo del art. 5.4 de la LOPJ , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

  1. Alega el recurrente que en la sentencia recurrida se dice que la droga encontrada en el domicilio del mismo, y de Gregorio y Carina , iba a ser destinada a la venta por los acusados, al tiempo que se reconoce que Gregorio y Carina no han sido juzgados al hallarse rebeldes. No se ha practicado prueba suficiente para alcanzar la conclusión, al haber estado vedada en el plenario la prueba dirigida a los dos aludidos. Se ha vulnerado el derecho de defensa del recurrente.

  2. El control que cabe hacer en el ámbito de recurso de casación se limita a los aspectos no comprometidos con la inmediación, si bien se extiende a los aspectos referidos a la racionalidad de la inferencia realizada y a la suficiencia de la actividad probatoria. Ha de reiterarse la asunción para la casación de la función de controlar que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la Sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( STS 13-7-07 ). El derecho a la defensa se plasma en la necesidad de que los órganos judiciales han de velar por evitar la indefensión del justiciable en el proceso penal ( STC. 43/2003 ; STS. 5-05-2010 ). Y se proyecta en cuestiones diversas como son la asistencia letrada, derecho a ser asistido de intérprete, derecho a la prueba, etc. ( STS 23-11-10 ).

  3. El motivo denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia efectuando alegaciones que no cuestionan la inexistencia de la prueba de cargo, sino que invocan la merma del derecho de defensa por no poder practicar prueba atinente a los acusados rebeldes.

Es evidente que la ausencia de los citados acusados y de otros, declarados en rebeldía, supuso la imposibilidad de interrogarlos por parte de la defensa del recurrente y del resto de partes. Pero ello en modo alguno afectó a su derecho de defensa, y tampoco vulneró su derecho a la presunción de inocencia. Más allá de que, según aduce el Ministerio Fiscal al impugnar el motivo, no conste protesta alguna por la parte respecto de la celebración del juicio pese a la existencia de acusados rebeldes, siendo cierto que la sentencia no contempla este extremo, lo cierto es que el Tribunal sentenciador contó con pruebas acreditativas de la conducta atribuida al recurrente, conforme al hecho probado de la sentencia.

Según el factum, el recurrente era uno de los acusados que suministraba a terceros la droga que distribuían y tenían en su poder los hermanos Primitivo Justiniano y que estos gestionaban para su jefe; el recurrente se encargaba de vender a terceros sustancias estupefacientes, bien directamente, bien a través de sus compañeros de piso no juzgados, que actuaban a sus órdenes. En la entrada y registro practicada en el domicilio del citado y de los acusados Gregorio y Carina , se intervinieron 22 bolsitas auto-cierre conteniendo 11,084 g. de MDMA (pureza del 42,9%); 186 pastillas de MDMA de un peso de 63,55 g. (pureza del 22,4%); una bolsa de plástico conteniendo 8 pastillas de MDMA, de un peso de 2,651 g. (pureza del 22,6%); una bolsa de plástico conteniendo 15 pastillas de MDMA de un peso de 4,949 g. (pureza del 22,5%); un envoltorio conteniendo 0,694 g. de MDMA, MBZP y TFMM (pureza del 50,2%); y una bolsa de plástico conteniendo 0,085 g. de cocaína (pureza del 59,3%), que los acusados iban a destinar a la venta a terceras personas, así como 1590 euros en dinero fraccionado procedente de la venta de dichas sustancias. Añade el factum que las observaciones y seguimientos llevados a cabo por efectivos del ECO de la Guardia Civil permitieron relacionar al recurrente y a otro de los investigados ( Juan Pablo ), en situación de rebeldía, con el acusado Aureliano , el cual aprovechando su empleo en un local de ocio de San Antonio denominado RODEO, distribuía sustancias a terceros y en concreto pastillas de éxtasis.

Y la prueba de ello se razona en el fundamento de derecho cuarto de la sentencia recurrida, donde se indica que era el recurrente uno de los acusados que suministraba a terceros la droga que distribuían y tenían en su poder los hermanos Bromead y que estos gestionaban para su jefe (de hecho de las conversaciones se desprende que Juan Antonio tenía deudas pendientes con Justiniano por suministro de sustancia). Al mismo tiempo el recurrente se proveía de sustancias estupefacientes para su distribución a terceros a través de Luis . Ello resulta y se desprende de las conversaciones que se enumeran por el Tribunal sentenciador mantenidas entre ambos, en una de las cuales hablan Juan Antonio y Luis de las detenciones de miembros del grupo que se habían producido; así como de otras en que terceros llaman al teléfono del recurrente para adquirir sustancias y su compañero de piso les atiende; en otras éste y Juan Antonio hablan de las ventas y el dinero obtenido; en otro grupo es Carina , compañera de piso del recurrente, quien atiende a los compradores, y en el último grupo de conversaciones los terceros piden al recurrente diversos tipos de sustancia. Conversaciones relacionadas con el hallazgo de las sustancias y el dinero en el citado piso compartido. Frente a ello, no se ofrece en el motivo dato alguno que desvirtúe la incriminación resultante, ni se concreta la indefensión derivada de la existencia de otros acusados en rebeldía.

Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim .

SÉPTIMO

Se formula el último motivo al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por infracción del art. 368 del CP .

  1. El recurrente alega que teniendo en cuenta que el domicilio en que se hallaron las sustancias era compartido por otras dos personas no juzgadas, a las que el factum confiere participación, el total de las sustancias debería ser dividido entre tres a efectos de ponderar la moderación penológica del art. 368 párrafo segundo del CP . Las sustancias hubieran obtenido un valor de 2.500 euros y su grado de pureza era muy bajo, sin que se hallaran efectos o útiles para su manipulación. A cada residente en el domicilio le correspondería droga por valor de 833 euros, dentro del concepto de la escasa entidad del hecho en atención a la sustancia poseída.

  2. Para la aplicación del art. 368.2 del CP , son dos los parámetros interpretativos: la escasa entidad del hecho y las circunstancias personales del culpable. La jurisprudencia ha declarado que basta el primero y que, respecto al segundo, es suficiente que no actúe por desconocerse tales datos personales o bien constituyan elementos criminológicos que determinen la escasa peligrosidad del sujeto, su adicción a las sustancias estupefacientes, o su marginalidad social a causa de la funcionalidad del delito. Desde luego, que el subtipo atenuado no podrá apreciarse cuando el hecho no revista esa escasa entidad, en tanto este dato fundamenta la menor antijuridicidad de la acción, Para estos casos, lo procedente es aplicar el párrafo primero del art. 368 del Código Penal , que tipifica tal acción, fuera de las posibilidades privilegiadas que se permiten hoy en el párrafo segundo, sin duda referidas a supuestos no comprendidos en la norma general, de la que este subtipo es una excepción, que se dirige, finalmente, a la aplicación de un precepto con criterios de moderación penológica en atención a las circunstancias del caso ( STS 04-11-11 ).

  3. La pretensión de un reparto de las sustancias entre los acusados que compartían el domicilio en que se hallaron carece de sustento; el hecho probado, de obligado respeto en este cauce casacional, dice que el recurrente era uno de los acusados que suministraba a terceros la droga que distribuían y tenían en su poder los hermanos Primitivo Justiniano y que estos gestionaban para su jefe; el recurrente se encargaba de vender a terceros sustancias estupefacientes, bien directamente, bien a través de sus compañeros de piso no juzgados, que actuaban a sus órdenes, detallando el factum las sustancias halladas en el indicado piso, de las que se añade que los acusados iban a destinar a la venta a terceras personas, hallándose también 1590 euros en dinero fraccionado procedente de la venta de dichas sustancias.

Respecto de la aplicación del subtipo atenuado del delito, no constan en el hecho probado, como es de ver, circunstancias que revelen la escasa entidad que el recurrente pretende, ni circunstancias del acusado que determinen la procedencia de la atenuación. Por el contrario, lo que se desprende de la sentencia es una habitualidad y dedicación reiterada a la actividad delictiva por parte del recurrente, a lo largo del tiempo y no de forma puntual o esporádica o para subvenir a un consumo propio. Por lo que la calificación del hecho conforme al párrafo primero del art. 368 del CP , resulta acorde con la doctrina aplicable al caso.

De todo lo cual se sigue la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 884.3 y 885.1 de la LECrim .

RECURSO DE Desiderio

OCTAVO

Se formaliza por la representación procesal del recurrente el primer motivo de su recurso al amparo al amparo del art. 5.4 de la LOPJ , por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones.

  1. Alega el recurrente que su condena se ha basado en prueba ilícita; no hay indicios que justificasen la necesidad de las intervenciones telefónicas, los autos de 22 de junio y 30 de junio de 2011 carecen de motivación suficiente. La sentencia reconoce que las escuchas efectuadas al recurrente obedecieron a un error consistente en la atribución errónea de un número de teléfono al acusado Victoriano . El usuario de la línea resultó ser un ciudadano sobre el que no recaía sospecha y al que no puede vincularse con ninguno de los coimputados. Ninguno de los autos citados acordó la intervención de las comunicaciones del recurrente; desde el momento en que éste fue identificado y se comprobó que la línea no era empleada por Victoriano se vulneraron los derechos de aquél. La ilicitud de las escuchas efectuadas al recurrente determina la de la diligencia de entrada y registro en su domicilio. Se extiende el motivo en argumentar la improcedencia de la medida de intervención telefónica respecto de todos los acusados.

  2. En la STC 104/2006, de 3 de abril , FJ 5, en un supuesto en el que, al igual que en el presente, se produce un error en la identificación inicial por parte de la policía judicial del usuario del teléfono móvil intervenido, corregido en los informes remitidos al órgano judicial sobre los resultados obtenidos en el primer periodo de intervención, de los que resulta el nombre del usuario real del teléfono, se afirmó que tal error carece de relevancia constitucional.

    Tan sólo resultará constitucionalmente exigible la aportación de aquellos datos que resulten imprescindibles para poder constatar la idoneidad y estricta necesidad de la intervención y excluir las escuchas prospectivas, debiendo valorarse la suficiencia o no de los datos aportados a tal efecto en atención a las circunstancias concurrentes en el momento de la adopción de la medida en cada caso concreto ( STS 03-07-09 ).

  3. Se plantean dos cuestiones, en definitiva, en el motivo analizado. En cuanto a la genérica impugnación de todas las intervenciones telefónicas acordadas en la causa, la misma ha de rechazarse conforme al examen que la sentencia ofrece del devenir de la investigación desde sus orígenes, y la concreta referencia que se hace de cada uno de los acusados y de los sucesivos y diversos autos que autorizaron las escuchas de los teléfonos respectivos, y sus prórrogas. El motivo viene a cuestionar que no se empleara un medio de investigación menos gravoso, así como que las observaciones y seguimientos policiales no ofrecen el contenido de las conversaciones que pudieron mantener los vigilados, ni la identificación o descripción precisa de los supuestos objetos intercambiados, tampoco se interrogó a ningún supuesto comprador ni se llevó a cabo toma de fotografías. Estas alegaciones carecen de entidad para desvirtuar la fundamentación que el Juez instructor ofrece, con remisión a las solicitudes policiales, a la hora de acordar la autorización de la medida, según se ha venido viendo y consta en la sentencia y en las actuaciones. Tampoco la alusión del motivo al desconocimiento de los pormenores de la investigación en la "operación Flecha", ni el intento de vincular la presente actuación policial a dicha operación, ajena a esta causa como se ha venido viendo, muestran la vulneración aludida.

    De otro lado, el motivo aduce la nulidad de la intervención del teléfono del recurrente, en tanto que se produjo al haber atribuido su titularidad al realmente investigado, Victoriano . Esta cuestión ha sido solventada en la sentencia recurrida, razonando el Tribunal que el testimonio del agente instructor del atestado reveló que el titular de la línea telefónica era el citado Victoriano , según resultó al comprobar los datos telefónicos que el mismo Victoriano había facilitado al arrendar un piso y un local, pero, posteriormente, se comprobó en el curso de los seguimientos que el usuario era una persona no identificada. Concluye la sentencia que el usuario de la línea resultó ser un tercero que utilizaba el teléfono ya intervenido. Se constata, por tanto, que la intervención telefónica no incurrió en vulneración de derechos pues fue concedida de forma lícita, en el seno, precisamente, de una investigación por delito contra la salud pública; como dice la sentencia, analizada la cuestión ex ante, dicha autorización fue correctamente concedida.

    De todo lo cual se sigue la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim .

NOVENO

Se formula el otro motivo de recurso al amparo del art. 5.4 de la LOPJ , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

  1. El recurrente reitera la ilicitud de las intervenciones practicadas en la causa, causante de la ilicitud del resto de las pruebas y, en consecuencia, la inexistencia de prueba de cargo contra él. En todo caso, partiendo de la validez de las escuchas, se objeta la valoración probatoria de la sentencia, cuando la convicción a la hora de interpretar las conversaciones "como lenguaje en clave" referido a la venta de éxtasis se apoya en el resultado del registro del domicilio del recurrente y su hermano. No hay prueba de que el primero se dedicase a la venta de éxtasis, habiendo hallado únicamente hachís en el domicilio para el consumo de ambos, empleando la báscula para repartirlo, en tanto que el éxtasis se vende en pastillas y no por peso. El dinero hallado no es excesivo y el recurrente carece de relación con el resto de acusados.

  2. Como recordábamos en las SSTS 180/2013, 1 de marzo y 832/2007, 5 de octubre , la droga, es cierto, constituye uno de los elementos del tipo objetivo previsto en el art. 368 del CP . Sin embargo, su existencia no siempre tiene que estar acreditada mediante un acto específico de intervención. No existe un catálogo cerrado de medios probatorios con idoneidad para acreditar la existencia del objeto del delito. Es indudable que en aquellas ocasiones en que la sustancia estupefaciente no haya podido ser incautada, la prudencia a la hora de valorar la concurrencia de la acción típica, habrá de ser extremada por el órgano jurisdiccional. En palabras de la STS 1242/2000, 5 de julio , la imposibilidad real de comprobar científicamente la naturaleza del producto no excluye la existencia de otros elementos probatorios que permiten establecer el dato impugnado. Su determinación a través de pruebas personales ha sido admitida, en fin, por las SSTS 585/2003, 16 de abril y 587/2003, 16 de abril . (STS 17-12- 13).

  3. El recurrente ha sido condenado porque, conforme expresa el hecho probado, sin que haya quedado clara su vinculación con algunos de los otros acusados, realizaba en el verano de 2011 venta de sustancias, concretamente de éxtasis, bien directamente o con la ayuda de otra persona. En la entrada y registro practicada en su domicilio, que compartía con su hermano, sito en San Antonio de Portmany, se encontró un trozo de hachís de un peso de 38,658 g. y una pureza del 11%, destinado a la venta y de un precio aproximado de 200 euros, una báscula de precisión y 1400 euros en billetes, ganancia obtenida por la venta de sustancias estupefacientes. No consta acreditado que su hermano participase en las ilícitas actividades realizadas por el acusado.

Y la prueba de esta conducta delictiva resulta de las escuchas telefónicas, que ponen de manifiesto que el recurrente se dedicaba la distribución de éxtasis, bien directamente o a través de un tercero -Perry Lee-. De hecho, dice el Tribunal, al contestar a las preguntas de su defensa dijo haber mantenido contacto telefónico con ese otro investigado, si bien expresó que en esas conversaciones solo trataban de la venta de tickets de discotecas, dado que él se dedicaba a dicha actividad. La sentencia refiere, que aun cuando el recurrente utilizaba una línea telefónica que pertenecía a Victoriano (y que éste facilitó para el arrendamiento de uno de los pisos), no consta vinculación entre ambos, "si bien es factible por la cantidad de droga de que disponía Victoriano la distribuyese con la colaboración de otras personas y entre ellas de Desiderio ". Las manifestaciones del recurrente corroboran y confirman que él era el usuario del teléfono y a través de él se han intervenido conversaciones y mensajes de los que resulta y se desprende con diafanidad la dedicación de este acusado al suministro y venta de sustancias a terceros, no así de su hermano. Y se citan las conversaciones telefónicas de las que se desprende que contactan con él personas para pedirle que les proporcione droga con expresiones tales como "material básico", "otra copa", hablan de que queremos un alijo tuyo si es posible o "5 ó 10 MD y 5 de los buenos", citando la sentencia un total de cinco conversaciones y tres sms, así como el contenido de las que mantuvo con el citado Perry, el cual también fue objeto de investigación y seguimiento policial.

De lo expuesto se constata que la condena del recurrente obedeció a la valoración racional y fundada de las pruebas lícitas de cargo por parte del Tribunal sentenciador.

De todo lo expuesto se sigue la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim .

RECURSO DE Aureliano

DÉCIMO

Se formaliza por la representación procesal del recurrente el primer motivo de su recurso al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones.

  1. El motivo denuncia que la primera actuación se inicia por unas intervenciones telefónicas aprobadas en Auto de 22 de junio de 2011, autorizando la intervención del teléfono del recurrente, cuando no existían razones objetivas para ello. Tras ser observado por los agentes, lo único que se apreció en él fue una actividad rutinaria, sin sospechas ni indicios para acordar las escuchas. De otro lado, la operación que da lugar a esta causa es continuación de la "operación Flecha", que es la causa matriz, sin que esa conexión que daría lugar a la aportación a la causa del operativo "flecha" se haya incorporado -sic-, habiendo manifestado los agentes en el juicio que la operación son "flecos" de la operación Flecha. Siendo nulas las intervenciones es nulo el resto de lo actuado.

  2. El hecho de que el Tribunal Constitucional indique, como es lógico y natural, que no es suficiente que el propio servicio policial que interesa la intervención fundamente su solicitud en la mera afirmación de la existencia de una investigación previa, sin especificar en qué consiste ni cuál ha sido su resultado, porque es necesario que la policía actuante indique una fuente de conocimiento cuya fiabilidad el Instructor pueda valorar racionalmente, no implica que ello exija en cualquier caso la presentación detallada al Instructor de la indagación en su integridad, identificando la absoluta totalidad de las diligencias practicadas y relacionando minuciosamente las fuentes utilizadas a lo largo de toda la investigación, pues dicha exigencia ni ha sido establecida en estos términos por el Tribunal Constitucional, ni es necesaria cuando el Instructor dispone de datos objetivos suficientes, ni es posible en todos los casos, por ejemplo en operaciones internacionales en las que han intervenido fuerzas policiales de otros países que en su mecánica operacional habitual no acostumbran ni pueden ser obligadas a informar minuciosamente sobre sus fuentes ni a relatar detalladamente su mecánica operacional ( STS 24-06-14 ). Es preciso indagar, en el estudio de cada recurso, bajo qué condiciones las resoluciones judiciales que acuerden injerencias de intervención telefónica, o en su caso, entrada y registro son legítimas en su realización y, en caso contrario, cuándo la irregularidad detectada supone la vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones o cuándo la irregularidad supone una vulneración al proceso debido, a la disciplina de garantía de la injerencia, según los postulados que extraemos de nuestra propia jurisprudencia y la del Tribunal Constitucional ( STS 15-02-11 ).

  3. El recurrente cuestiona la legitimidad de la medida inicial de intervención telefónica, autorizada en el Auto de 22 de junio de 2011, sobre dos extremos, la vinculación de la causa con otra investigación policial previa, de la que la presente procede como "fleco" de aquélla, y la inexistencia de datos objetivos que permitieran acudir a una medida como la adoptada.

Ya se dijo con anterioridad que la cuestión atinente al origen de la investigación policial carece por completo de la relevancia que los recurrentes insisten en atribuirle, habiendo sido respondida adecuadamente en la sentencia recurrida. Los "flecos" a los que los recursos aluden, ni se han explicitado en momento alguno -el agente policial que los mencionó pudo ser interrogado al efecto- ni consta su relación con las actuaciones presentes, ni cuál fuera la consecuencia para el derecho de los acusados de tal hipotética relación, sin que haya el más mínimo indicio de una conducta de ocultar de forma deliberada una previa investigación sobre los mismos hechos, ni de los efectos y causas de ello. Como dijimos en la STS 15-07-10 , el tráfico de drogas es un delito permanente y complejo en su ejecución que permite que desde diversos ángulos pueda ser objeto de investigación, situación que pudiera dar lugar a la problemática del bis in idem. No es este el supuesto. El delito contra la salud pública puede suponer la realización de la conducta típica a través de varios actos, cada uno de los cuales reveladores de la conducta típica. Incluso en el seno de una misma organización, puede darse, y de hecho se dan, distintas investigaciones que afectan, respectivamente, a diversos aspectos de la actividad delictiva.

Nos remitimos a lo expuesto en el primer razonamiento de esta resolución.

El Auto judicial cuestionado se remite expresamente a la solicitud policial en lo que se refiere a los indicios de criminalidad, se identifica a los titulares de los teléfonos cuya intervención se acuerda y se precisa que se trata de investigar la posible comisión de un delito contra la salud pública. Asimismo, se acuerdan los plazos de control jurisdiccional de la medida de intervención telefónica y de ello existe la debida constancia documental en la causa. Se expresa la realización de investigación policial tendente al esclarecimiento de un delito contra la salud pública, sin que se trate de meras sospechas, sino que, gracias a la colaboración mantenida con la SOCA, tras la operación realizada en la temporada estival de 2010, se había podido constatar la existencia de un pequeño grupo de ciudadanos de origen británico que se vendría dedicando a la ilícita distribución de sustancias estupefacientes aprovechando la masiva afluencia de turistas en la isla en el período vacacional; los seguimientos realizados habían permitido a los agentes actuantes verificar datos objetivos que llevan a pensar en la veracidad de los hechos y su autoría. Y se dan por reproducidas las conclusiones que refleja el oficio policial en cuanto a la implicación de los investigados, entre ellos el recurrente. Los datos observados son: la conducta (anómala) del recurrente, entrevistándose con pluralidad de jóvenes, en el local en que trabajaba y en otros a los que se desplazaba, con quienes intercambiaba algún tipo de efecto o pequeña cajita, no los típicos folletos u ofertas de bebidas; durante los seguimientos -verificados a lo largo de 20 días- el recurrente, a bordo de su motocicleta alquilada, tomaba medidas de seguridad (contramarchas, giros repetidos en la misma rotonda, distintos itinerarios para ir a su trabajo, paradas repentinas e injustificadas); el investigado tenía antecedentes por tres condenas por posesión o distribución de drogas; al arrendar la motocicleta proporcionó su domicilio en Inglaterra, no el que tenía en Ibiza. Junto a estos datos, se narraba la relación del recurrente con otros dos individuos, uno de los cuales llegó al establecimiento en que trabajaba el recurrente entregando un objeto que sacó de su mochila. La actitud huidiza del recurrente y el que compatibilizase su conducta con su actividad nocturna en un bar de copas situado en una zona conocida porque se trafica con sustancias, junto a las dificultades de verificar los seguimientos accediendo a las zonas de ocio en que se producían los contactos, al ser los intervinientes ciudadanos británicos, demandaba una diligencia como la acordada, tras la investigación mantenida sobre las informaciones recibidas del SOCA.

Por lo expuesto, ha de reiterarse que, existiendo una resolución judicial indiciariamente fundada, siendo necesario el medio de investigación autorizado y proporcional a la gravedad de los hechos que se investigan, no puede darse lugar a la declaración de nulidad de las intervenciones telefónicas.

Se ha de inadmitir el motivo conforme a lo dispuesto en el art. 885.1 LECrim .

UNDÉCIMO

Se formula el otro motivo de recurso al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por aplicación indebida del art. 368 del CP .

  1. Reitera el recurrente que las pruebas obtenidas carecen de garantía y control y se ha aplicado indebidamente el precepto mencionado. De las pruebas practicadas se deduce la escasa entidad de los hechos, falta de habitualidad, sin que consten acreditados antecedentes penales por tráfico de drogas (los que aparecen en la causa son por posesión con una antigüedad de entre 10 y 20 años), tampoco se intervino en el registro nada de entidad destinado a dicho tráfico.

  2. El motivo es improsperable. Desechada la pretensión de ilicitud de las pruebas, la sentencia ha valorado el conjunto de las practicadas a su presencia, en la labor que al Tribunal juzgador le atribuye en exclusiva el art. 741 de la LECrim , para considerar probado que los acusados Justiniano y Primitivo , Victoriano , Juan Antonio , el recurrente y Desiderio , se dedicaban bien personalmente o bajo la dirección de otras personas no acusadas en tanto se encuentran en paradero desconocido, a la distribución en Ibiza, desde junio a septiembre de 2011, de las sustancias estupefacientes que se indican en el factum. Y que las observaciones y seguimientos llevados a cabo por efectivos del ECO de la Guardia Civil permitieron relacionar al acusado Juan Antonio y a otro de los investigados Juan Pablo , en situación de rebeldía, con el recurrente, el cual aprovechando su empleo en un local de ocio de San Antonio denominado RODEO, distribuía sustancias estupefacientes a terceros y en concreto pastillas de éxtasis. Con ocasión de los seguimientos y observaciones telefónicas llevadas a cabo sobre el recurrente, se vino en conocimiento de que el acusado Victoriano gestionaba importantes cantidades de sustancias estupefacientes, realizaba labores de corte y adulteración de sustancias, que distribuía a terceros, para lo cual contaba con el apoyo de otras personas que con él colaboraban en el tráfico. Describe el factum los hallazgos efectuados tanto en la vivienda arrendada por el acusado Victoriano para la ocultación y preparación de sustancias estupefacientes, así como en el domicilio del mismo, siendo el precio aproximado de las sustancias de 110.000 euros.

La conclusión expuesta obedece al resultado de las pruebas practicadas; en el fundamento de derecho quinto se indica que fueron las observaciones y seguimientos de los agentes actuantes los que permitieron relacionar al acusado Juan Antonio y a otro investigado con el acusado Aureliano ; a quien se pudo ver realizando conductas de intercambio con multitud de jóvenes de nacionalidad inglesa de pequeños paquetes o efectos, que no se correspondían con folletos publicitarios ni tickets de bebida. Es prueba relevante el contenido de las conversaciones telefónicas intervenidas en su teléfono, citadas expresamente siete de ellas y un sms en la sentencia, de las que se desprende que los intercambios obedecían al tráfico de drogas, concretamente de pastillas de éxtasis.

En las actuaciones existe, por tanto, prueba suficiente y con contenido inculpatorio, apta para enervar el derecho a la presunción de inocencia, para apreciar que el recurrente se dedicaba a la distribución de las sustancias, tal y como consta en las conversaciones telefónicas.

Por todo ello, la conclusión sentada por el Tribunal de instancia respecto a la participación del hoy recurrente en los hechos no puede ser tachada de arbitraria o absurda.

De todo lo expuesto se sigue la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim .

En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva:

PARTE DISPOSITIVA

LA SALA ACUERDA:

NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por los recurrentes, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a las partes recurrentes.

Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.

1 sentencias
  • SAP A Coruña 703/2016, 30 de Diciembre de 2016
    • España
    • 30 Diciembre 2016
    ...que no aparecían vinculadas con la actividad delictiva, no ha de generar la nulidad probatoria ( SSTS 23-01-2013 y 9-01-2014 y Auto del TS de 30-07-2014 ). El atestado elaborado por el equipo de Delincuencia Organizada y Antidroga de la Guardia Civil de A Coruña que obra en la causa en rela......

VLEX utiliza cookies de inicio de sesión para aportarte una mejor experiencia de navegación. Si haces click en 'Aceptar' o continúas navegando por esta web consideramos que aceptas nuestra política de cookies. ACEPTAR