STS, 26 de Marzo de 2014

Se presentó demanda de oficio por la Dirección General de Empleo, de la que conoció la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, y en la que, tras exponer los hechos y motivos que estimaron de aplicación, se terminó por suplicar se dicte sentencia por la que se declare la nulidad de los artículos 3 , 34 , 41 y 58 del V Convenio Colectivo del sector de derivados del cemento, suscrito el 21 de febrero de 2012.

Admitida a trámite la demanda se celebró el acto del juicio, con la intervención de las partes y el resultado que se refleja en el acta que obra unida a las actuaciones. Recibido el pleito a prueba se practicaron las propuestas por las partes y declaradas pertinentes.

Con fecha 10 de septiembre de 2012 se dictó sentencia por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional en la que consta el siguiente fallo: "En la demanda interpuesta por DIRECCION GENERAL DE EMPLEO. contra FEDERACION NACIONAL DE ENTIDADES EMPRESARIALES DE PREFABRICADOS Y DERIVADOS DEL CEMENTO (FEDECE); ASOCIACION NACIONAL ESPAÑOLA DE FABRICANTES DE HORMIGON PREPARADO (ANEFHOP); FEDERACION EMPRESARIAL DE DERIVADOS DEL CEMENTO Y ALMACENISTAS DE MATERIALES DE CONSTRUCCIÓN (FEDCAM); FEDERACION DE CONSTRUCCION, MADERA Y AFINES DE CC.OO (FECOMA-CC.OO); FEDERACION DE METAL, CONSTRUCCION Y AFINES DE UGT; MINISTERIO FISCAL, en proceso de impugnación de convenio colectivo, estimamos parcialmente la demanda y declaramos la nulidad, exclusivamente con efectos a partir del 12-2-12, de las siguientes disposiciones del V Convenio general del sector de derivados del cemento:

-El último párrafo del art. 3.

-La expresión "mínimas" contenida en el art. 41, si bien sólo en relación con los convenios de empresa, entendiéndose válida respecto de otros convenios sectoriales de ámbito inferior.

-En el segundo párrafo del art. 41, la redacción comprendida entre "Los convenios de ámbito inferior que en sus tablas salariales y por todos los conceptos y en cómputo anual, se vean afectados por las remuneraciones económicas fijadas en el anexo I, (...) La adaptación se realizará siguiendo exactamente la transformación de niveles a grupos prevista en el anexo I. B. (Cuadro de Remuneraciones Mínimas Sectoriales) de este Convenio General." La nulidad ha de entenderse exclusivamente en relación con los convenios de empresa, manteniéndose la validez de esta redacción respecto de convenios sectoriales.

-El primer párrafo del art. 58, exclusivamente en relación con los convenios de empresa.

Desestimamos la petición de nulidad del art. 34.d".

En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos: PRIMERO .- Durante el proceso de negociación del V Convenio General de Derivados del Cemento tuvo lugar una reunión de la comisión negociadora el 19 de octubre de 2011, en la que se aceptó no aplicar las retribuciones de 2010 a cambio de fijar incrementos salariales para 2011 y 2012. En el acta correspondiente constan los siguientes acuerdos:

-La duración del V Convenio: 2011 y 2012.

-Los importes salariales para los dos años de vigencia del V Convenio, fijando porcentajes de revisión salarial así como pagos a cuenta.

-Una cláusula que los convenios de ámbito inferior debían incorporar, que regulaba el mecanismo por el que las empresas podrían descolgarse el régimen salarial previsto en los convenios de ámbito supraempresarial. Finalmente, se establecía un calendario de reuniones para tratar de forma preferente "las materias que se relacionarán a continuación, sin perjuicio de que cualquiera de las partes pueda añadir otras en próximas reuniones: a) Movilidad funcional y geográfica. b) Distribución de la jornada. c) Estructura de la negociación colectiva en el sector y concurrencia de convenios. d) Planes de igualdad. e) Complementos por IT. f) Indemnizaciones por riesgo. g) Derechos sindicales. h) Permisos y licencias. i) Vacaciones. j) Contratación (relevos). k) Formación (acreditación profesional, TPC). I) Solución extrajudicial de conflictos. Con independencia de ello, se hace constar que se mantiene la negociación íntegra del V Convenio, excepto las materias concretas ya acordadas en este acta." Como anexo figura un "Cuadro de remuneraciones económicas mínimas sectoriales y tabla salarial para 2011". Se acordó igualmente remitir este acta, con su anexo, a la Dirección General de Trabajo del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, para su registro, depósito y orden de publicación en el BOE, "respecto a las materias aquí acordadas y sin perjuicio del posterior registro del V Convenio articulado una vez finalizada la negociación". Por Resolución de 23 de marzo de 2012, de la Dirección General de Empleo, se registró y publicó el acta de acuerdos parciales del V Convenio Colectivo General del Sector de Derivados del Cemento, publicada en el BOE de 11 de abril de 2012. SEGUNDO .- El 21 de febrero de 2012 se reunió nuevamente la Comisión Negociadora, con un único punto en el orden del día: la firma del V Convenio Colectivo General de Derivados del Cemento, acordándose remitir el acta y el Convenio a la Subdirección General de Relaciones Laborales de la Dirección General de Empleo del Ministerio de Empleo y Seguridad Social, para su registro y orden de publicación en el BOE. La Dirección General de Empleo curso múltiples requerimientos de subsanación. A fecha de este juicio, el V Convenio no ha sido registrado ni publicado oficialmente. TERCERO .- Las partes habían acordado la prórroga del IV Convenio durante el desarrollo de las negociaciones del V Convenio. CUARTO .- Los preceptos controvertidos del V Convenio presentan el siguiente contenido:

"Artículo 3. Acuerdo sobre negociación colectiva en ámbitos inferiores. Se acuerda reservar para la negociación colectiva en Convenios Provinciales o Autonómicos en su caso, las materias siguientes;

- Procedimientos voluntarios extrajudiciales de solución de conflictos.

- Tablas salariales autonómicas y provinciales, así como sus revisiones por aplicación de los acuerdos alcanzados en el seno del Convenio General.

- Calendario laboral anual por adaptación de la jornada pactada en el Convenio General.

- Comisión Paritaria del convenio correspondiente. Se acuerda reservar para la negociación colectiva en el ámbito de empresa las materias siguientes:

-Adaptación del calendario anual

-Horario y la distribución del tiempo de trabajo, régimen de trabajo a turnos y la planificación de vacaciones, todo ello atendiendo a la jornada máxima anual pactada en el Convenio General -Movilidad Funcional, en su adaptación a la empresa

-Clasificación Profesional, en su adaptación a la empresa.

Y todo ello otorgando prioridad aplicativa a las condiciones previstas en los convenios de ámbito provincial o, en su caso, autonómico frente a los de empresa, con la única excepción de las materias atribuidas expresamente a estos últimos, en el párrafo anterior."

" Articulo 34. Jornada. D) En los Convenios Colectivos de ámbito inferior podrán pactarse interrupciones o descansos en el desarrollo de la jornada diaria de tal modo que en ningún supuesto afectarán a la consideración y tratamiento de trabajo efectivo que el presente Convenio Colectivo atribuye a la jornada de trabajo."

" Articulo 41. Estructura económica. Las remuneraciones económicas de los trabajadores afectados por este Convenio, estarán constituidas por retribuciones de carácter salarial y no salarial. En el anexo I de este Convenio General se fijan las remuneraciones económicas mínimas de los trabajadores afectados por este Convenio por todos los conceptos y en cómputo anual. Las remuneraciones económicas mínimas fijadas en el anexo I serán, asimismo, de aplicación, con el carácter de remuneraciones económicas mínimas, a los trabajadores afectados por los contratos de puesta e disposición. Los convenios de ámbito inferior que en sus tablas salariales y por todos los conceptos y en cómputo anual, se vean afectados por las remuneraciones económicas fijadas en el anexo I, dispondrán de un período de dos años para la adecuación necesaria de las mismas, mediante los acuerdos pertinentes, cuando dicha afectación no supere el importe equivalente a 240 euros, anuales y de cuatro años cuando la afectación o desviación exceda de 240 euros anuales. Las remuneraciones económicas mínimas fijadas en el anexo I de este Convenio General en los términos precedentes, se verán actualizadas anualmente mediante la aplicación sobre las tablas fijadas en dicho anexo de un incremento igual al que se pacte a nivel estatal para los convenios colectivos de ámbito inferior y en ausencia de acuerdo estatal salarial el equivalente al I. P. C. real correspondiente al año natural anterior inmediato al de actualización. En los Convenios Colectivos de ámbito inferior, se establecerá para cada categoría o nivel la cuantificación total de las remuneraciones anuales y adaptarán sus tablas salariales a la Clasificación Profesional desarrollada en el capítulo V de este Convenio. La adaptación se realizará siguiendo exactamente la transformación de niveles a grupos prevista en el anexo I. B. (Cuadro de Remuneraciones Mínimas Sectoriales) de este Convenio General. Salarios: Son retribuciones salariales las remuneraciones económicas de los trabajadores en dinero o en especie que reciben por la prestación profesional de los servicios laborales por cuenta ajena. Conceptos que comprenden las retribuciones salariales:

1. Salario base.

2. Complementos salariales: De puesto de trabajo. De cantidad o calidad de trabajo. Pagas extraordinarias. Vacaciones. Complementos de Convenio. Horas extraordinarias. Antigüedad consolidada. Complementos no salariales. -Son las percepciones económicas que no forman parte del salario por su carácter compensatorio por gastos suplidos o perjuicios ocasionadas al trabajador o por su carácter asistencial."

"Artículo 58. Disposiciones comunes. Los Convenios colectivos de ámbito inferior al presente adecuarán necesariamente las condiciones retributivas y estructura económica que en los mismos se contemple a las previstas en el presente capítulo. Esta adecuación se efectuará necesariamente en el primer proceso de negociación colectiva que en dichos ámbitos se lleve a cabo después de la entrada en vigor del presente convenio general, salvo en los supuestos en los que se fijan otros plazos en el presente capítulo. Los procesos de adecuación serán resueltos por las partes en los términos que a las mismas mejor convengan, pero que necesariamente deberán confluir con lo previsto en este Convenio Las retribuciones que venga percibiendo cada trabajador afectado por el presente Convenio a su entrada en vigor, no se verán mermadas en ningún caso en su conjunto y cómputo anual como consecuencia de la aplicación del mismo."

Se han cumplido las previsiones legales.

Contra dicha resolución se interpusieron sendos recursos de casación por la representación letrada de METAL CONSTRUCCION Y AFINES DE LA UGT, FEDERACION ESTATAL y por la FEDERACION DE CONSTRUCCION, MADERA Y AFINES DE COMISIONES OBRERAS (FECOMA-CC.OO), siendo admitidos a trámite por esta Sala.

Impugnado el recurso por el Abogado del Estado, en la representación que ostenta y, evacuado el traslado conferido, por el Ministerio Fiscal se emitió informe en el sentido de considerar improcedente el recurso, e instruida la Excma. Sra. Magistrada Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 28 de enero de 2014, en que tuvo lugar. Se han cumplido, en la tramitación del presente recurso, las exigencias legales, salvo la relativa al plazo para dictar sentencia dada la complejidad y trascendencia del presente asunto.

El 30 de mayo de 2012 se presentó demanda de oficio por la Dirección General de Empleo ante la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional contra los integrantes de la comisión o mesa negociadora del convenio colectivo: Federación Nacional de Entidades Empresariales de Prefabricados y Derivados del Cemento (FEDECE), Asociación Nacional Española de Fabricantes de Hormigón Preparado (ANEFHOP), Federación Empresarial de Derivados del Cemento y Almacenistas de Materiales de Construcción (FEDCAM), Federación de Construcción, Madera y Afines de Comisiones Obreras (FECOMA- CCOO) y Federación de Metal. Construcción y Afines de la Unión General de Trabajadores (MCA-UGT) , interesando se dicte sentencia por la que se declare: "la nulidad de los artículos 3 , 34 , 41 y 58 del V Convenio Colectivo del sector de derivados del cemento, suscrito el 21 de febrero de 2012."

Por la mencionada Sala de lo Social se dictó sentencia el 10 de septiembre de 2012 , en el procedimiento número 132/12, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: "En la demanda interpuesta por DIRECCION GENERAL DE EMPLEO. contra FEDERACION NACIONAL DE ENTIDADES EMPRESARIALES DE PREFABRICADOS Y DERIVADOS DEL CEMENTO (FEDECE); ASOCIACION NACIONAL ESPAÑOLA DE FABRICANTES DE HORMIGON PREPARADO (ANEFHOP); FEDERACION EMPRESARIAL DE DERIVADOS DEL CEMENTO Y ALMACENISTAS DE MATERIALES DE CONSTRUCCIÓN (FEDCAM); FEDERACION DE CONSTRUCCION, MADERA Y AFINES DE CC.OO (FECOMA-CC.OO); FEDERACION DE METAL, CONSTRUCCION Y AFINES DE UGT; MINISTERIO FISCAL, en proceso de impugnación de convenio colectivo, estimamos parcialmente la demanda y declaramos la nulidad, exclusivamente con efectos a partir del 12-2-12, de las siguientes disposiciones del V Convenio general del sector de derivados del cemento:

-El último párrafo del art. 3.

-La expresión "mínimas" contenida en el art. 41, si bien sólo en relación con los convenios de empresa, entendiéndose válida respecto de otros convenios sectoriales de ámbito inferior.

-En el segundo párrafo del art. 41, la redacción comprendida entre "Los convenios de ámbito inferior que en sus tablas salariales y por todos los conceptos y en cómputo anual, se vean afectados por las remuneraciones económicas fijadas en el anexo I, (...) La adaptación se realizará siguiendo exactamente la transformación de niveles a grupos prevista en el anexo I. B. (Cuadro de Remuneraciones Mínimas Sectoriales) de este Convenio General." La nulidad ha de entenderse exclusivamente en relación con los convenios de empresa, manteniéndose la validez de esta redacción respecto de convenios sectoriales.

-El primer párrafo del art. 58, exclusivamente en relación con los convenios de empresa.

Desestimamos la petición de nulidad del art. 34.d".

Por la representación letrada de la Federación Estatal de Metal, Construcción y Afines de la UGT y por la de la Federación de Construcción, Madera y Afines de Comisiones Obreras (FECOMA-UGT) se interponen sendos recursos de casación contra dicha sentencia.

El primero de dichos recurrentes, como cuestión previa, interesa que por este Tribunal se plantee cuestión de inconstitucionalidad en relación al artículo 14.3, último párrafo del RD Ley 3/2012, de 10 de febrero , e igual artículo, apartado y párrafo de la Ley 3/2012, de 6 de julio, de medidas urgentes para la reforma del mercado de trabajo, que dan nueva redacción al artículo 84.2 del Estatuto de los Trabajadores , en la versión dada por el RD Ley 7/2011, de reforma de la negociación colectiva, por vulneración del derecho a la negociación colectiva y a la libertad sindical reconocidos en los artículos 37.1 y 28.1 de la Constitución Española . Al amparo del artículo 207 e) se la LRJS denuncia infracción del artículo 2.3 del Código Civil y de su Disposición Transitoria 1ª, así como de la jurisprudencia que cita en aplicación de los mismos, todo ello en relación con los acuerdos parciales del V Convenio Colectivo General del Sector de Derivados del Cemento y los artículos 3 , 41 y 58 del V Convenio Colectivo General del Sector de Derivados del Cemento . Con el mismo amparo procesal denuncia aplicación indebida de los artículos 83.2 y 84.1 y 2 del ET en relación con los artículos 3 , 41 , 48 y 5 del V Convenio General de Derivados del Cemento y de la jurisprudencia que invoca.

El recurso de la FECOMA-CCOO se ampara en idénticos motivos que el de la Federación Estatal de Metal, Construcción y Afines de la UGT, proponiendo, con carácter subsidiario, que por este Tribunal se plantee cuestión de inconstitucionalidad respecto al artículo 84.2 del Estatuto de los Trabajadores en la versión dada por el RD Ley 3/2012.

El recurso ha sido impugnado por el Abogado del Estado en representación del Ministerio de Empleo y Seguridad Social, Dirección General de Empleo. El Ministerio Fiscal interesa la desestimación del recurso.

Procede, antes de entrar a examinar los recursos interpuestos, resolver acerca de la admisibilidad de los mismos, atendiendo a las distintas causas de inadmisibilidad opuestas por el impugnante.

Denuncia la parte recurrida que los dos recursos incurren en una división o descomposición artificial del recurso ya que, amparados en dos motivos distintos, están en realidad planteando una misma cuestión relativa a la supuesta infracción del artículo 84.2 del ET , en la redacción dada por el RD Ley 3/2012, de 10 de febrero. La causa de inadmisibilidad del recurso ha de ser rechazada ya que, si bien es cierto que los dos motivos del recurso guardan íntima relación entre si, no es menos cierto que el razonamiento y denuncia de la vulneración en la interpretación de los preceptos invocados son diferentes en uno y otro. En todo caso, aunque se admitiera que se había producido una descomposición artificial del recurso, ello no acarrearía su inadmisión, sino el tratamiento conjunto de los dos motivos invocados.

Alega, como segunda causa de inadmisibilidad, la falta de contenido casacional de los recursos, citando numerosas resoluciones en las que el Tribunal Constitucional ha resuelto que no es inconstitucional la subordinación del convenio colectivo a la ley. Asimismo ha de rechazarse esta alegación ya que no ha sido nunca planteada, ni por ende resuelta, la cuestión relativa a la inconstitucionalidad del RD Ley 3/2012, en el punto concreto relativo a la nueva redacción dada al artículo 84.2 del ET . En todo caso, aún en el supuesto de que se hubiera estimado que dicha cuestión carecía de contenido casacional, no hubiera dado lugar a la inadmisión del recurso pues hay otros dos motivos en cada uno de los recursos que han de ser resueltos.

Como tercer motivo de inadmisión aduce el impugnante que se ha planteado una cuestión nueva por los recurrentes, al invocar la inconstitucionalidad del RD Ley 3/2012, en el extremo referente a la nueva redacción del artículo 84.2 ET . Ha de ser rechazada dicha alegación ya que, en todo caso, el Tribunal viene obligado a plantear de oficio cuestión de inconstitucionalidad, a tenor del artículo 5, apartados 2 y 3 de la LOPJ y, de apreciarse cuestión nueva, el recurso habría de ser admitido para resolver los otros dos motivos del mismo.

En último lugar alega el impugnante, como causa de inadmisión del recurso, la defectuosa formulación del mismo, al no invocar amparo procesal alguno en el motivo referente al planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad. No es preciso para interesar el planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad la cita de algún motivo de los contemplados en el artículo 207 de la LRJS , ya que el planteamiento de dicha cuestión puede efectuarse de oficio o a instancia de parte, a tenor del artículo 35 de la LOTC .

Procede resolver, tal como interesan ambos recurrentes, MCA-UGT, como cuestión previa y FECOMA-CCOO, con carácter subsidiario, para el supuesto de que no se admitieran los dos motivos de recurso formulados, si procede plantear cuestión de inconstitucionalidad del RD Ley 3/2012, de 10 de febrero, en el extremo relativo a la nueva redacción dada al artículo 84.2 del ET .

1. - Sostienen ambos recurrentes que la redacción dada a dicho precepto por el RD Ley citado es inconstitucional porque vulnera el derecho a la negociación colectiva y a la libertad sindical, reconocidos en los artículos 37.1 y 28.1 de la Constitución , ya que restringe, sin causa razonable, la libertad de estipulación de los sindicatos más representativos y representativos del sector. Continúan razonando que el cambio legislativo ha originado que las organizaciones sindicales y las asociaciones empresariales más representativas de ámbito estatal o autonómico, se vean privadas de la libertad de pactar en un sentido acorde a sus intereses recíprocos, las reglas reguladoras, tanto de la estructura negocial, como de la solución de los conflictos de concurrencia entre convenios colectivos que han de regir en un determinado sector o en un concreto ámbito territorial de alcance interprofesional. Se produce así una vulneración frontal y abierta del derecho constitucional a la negociación colectiva en relación o conexión con el derecho de libertad sindical, en su vertiente de derecho a la actividad colectiva, reconocidos, respectivamente en los artículos 37.1 y 28.1 de la Constitución . La libertad de estipulación o de contratación no es una libertad absoluta, existiendo limitaciones que dimanan de que la consagración constitucional de la negociación colectiva no ha llevado aparejado el desapoderamiento normativo del Estado en materia laboral o, lo que es igual, no ha atribuido a la autonomía colectiva un monopolio normativo en esa materia, concurriendo uno y otra en la trascendental tarea de ordenar el campo de las relaciones laborales individuales y colectivas, lo que puede efectuarse de manera compartida o de manera exclusiva, perteneciendo al ámbito de las facultades del Estado la elección de la norma de reparto competencial por razón de la materia en atención a los deberes que sobre él recaen de defender, con criterios de universalidad, los derechos, bienes y valores constitucionalmente consagrados. La nueva regla enunciada en el artículo 84.2 del ET , según la redacción introducida por el RD Ley 3/2012, a tenor del cual los convenios de empresa gozan de una prioridad aplicativa absoluta frente a los convenios colectivos sectoriales, sea cual fuere su ámbito, constituye una restricción que vulnera la libertad de estipulación, en su condición de manifestación interna de las facultades protegidas por el derecho a la negociación colectiva constitucionalmente consagrado, lesionando la libertad sindical al afectar a los sindicatos más representativos o representativos del sector. Se trata de una norma de derecho necesario absoluto que limita el derecho a la negociación colectiva y, como tal, ha de estar basada en una causa razonable y objetiva, no apareciendo dicha causa en la nueva regulación del precepto. Se ha desconocido lo pactado en el II Acuerdo para el Empleo y la Negociación Colectiva 2012, 2013 y 2014, especialmente el contenido de la cláusula 2ª del capítulo I. Señala que la citada regulación viola también el artículo 86.1 de la Constitución porque no se ha acreditado el presupuesto de extraordinaria y urgente necesidad que justifique que se dicte una disposición legislativa en la que se regule la negociación colectiva, puesto que este contenido material de regulación de la negociación colectiva en el sentido de restringir arbitrariamente el derecho a la negociación colectiva de los interlocutores sociales y de los sindicatos no tiene una conexión directa ni indirecta, ni con la estabilidad presupuestaria ni con el déficit público.

2. - En cuanto a la concurrencia de las circunstancias de extraordinaria y urgente necesidad, que exige el artículo 86 de la Constitución para acudir a la regulación -en este caso de la reforma del mercado de trabajo- mediante el instrumento de Real Decreto Ley, hay que señalar que, tal y como se cuida de poner de relieve su exposición de motivos, la crisis económica que atraviesa España desde el año 2008, exteriorizada, entre otras cuestiones, en la rapidez e intensidad de la destrucción de empleo, se debe fundamentalmente a la rigidez del mercado laboral español, lo que ha sido puesto de relieve tanto por los organismos internacionales como por la propia jurisprudencia. Por ello es imprescindible la adopción urgente de esas medidas a fin de crear las condiciones necesarias para que la economía española pueda volver a crear empleo y así generar la confianza necesaria para los mercados y los inversores.

   En concreto, respecto a la reforma de la regulación de la negociación colectiva, la extraordinaria y urgente necesidad se justifica en que si se dilatase la efectividad de las importantes reformas introducidas en esta materia, se produciría el retraso, incluso la paralización, de los procesos de negociación colectiva y minimizaría su incidencia en los convenios colectivos como norma ágil y flexible reguladora de las condiciones de trabajo que permita contribuir eficazmente a la recuperación de la economía y a la creación de empleo.

   A este respecto hay que poner de relieve la reiterada doctrina del Tribunal Constitucional en la que se subraya que la utilización del Decreto-ley para el tratamiento de "coyunturas económicas problemáticas", "representa un instrumento constitucionalmente lícito, en tanto que pertinente y adecuado para la consecución del fin que justifica la legislación de urgencia, que no es otro, según tenemos reiterado, que subvenir a "situaciones concretas de los objetivos gubernamentales que por razones difíciles de prever requieran una acción normativa inmediata en un plazo más breve que el requerido por la vía normal o por el procedimiento de urgencia para la tramitación parlamentaria de las leyes" ( SSTC 6/1983, de 4 de febrero , FJ 5 ; 11/2002, de 17 de enero , FJ 4 ; y 137/2003, de 3 de julio , FJ 3)"

3. - Respecto a la cuestión de la prevalencia de una norma con rango de ley sobre lo dispuesto en convenio colectivo existe una abundante jurisprudencia de esta Sala, respecto a normas aprobadas a consecuencia de la entrada en vigor del RD Ley 8/2010, de lo regulado en convenio colectivo. Entre las sentencias más recientes podemos citar las de 28-09-2011, recurso 25/2010 ; 31-01-2012, recurso 184/2010 ; 14-03-2012, recurso 112/2011 ; 23-04-2012, recurso 186/2011 : 24/04/2012, recurso 60/2011 ; 30- 04-2012, recurso 18/2011 : 30-04-2012, recurso 187/2011 : 15-05-2012, recurso 206/2011 : 10-06-2012, recurso 129/2011 : 15-11- 2012, recurso 129/2011 : 15-11-2012, recurso 251/2011 : 20-12-2012, recurso 275/2012 : 12-02-2013, recurso 263/2011 y 16-04- 2013, recurso 64/2012 .

   En la sentencia de 12-2-2013, recurso 263/2011 , siguiendo el auto del Tribunal Constitucional de 7 de junio de 2011 se señala que la reducción retributiva impuesta por la FNMT a sus trabajadores no vulneró el contenido esencial del derecho a la libertad sindical en su vertiente funcional de derecho a la negociación colectiva. El citado auto del Tribunal Constitucional contiene el siguiente razonamiento: "En relación con los preceptos legales cuestionados que resultan aplicables en el proceso a quo - arts. 22. Dos. B.4 y 25. Dos. B de la Ley de Presupuestos Generales del Estado para 2010 , en la redacción dada por el art. 1 del Real Decreto-Ley 8/2010, de 20 de mayo -, y sin perjuicio de la forma defectuosa, ya apuntada, en que se ha llevado a cabo en este caso el trámite de audiencia del art. 35.2 LOTC , el órgano judicial promotor de la cuestión de inconstitucionalidad considera que vulneran el límite material que al decreto ley impone el art. 86.1 de no afectar a los derechos, deberes y libertades de los ciudadanos regulados en el Título I CE . Tras manifestar que no le suscita dudas en este caso la concurrencia del presupuesto habilitante para que el Gobierno dictara el decreto-ley, esto es, la existencia de una situación de extraordinaria y urgente necesidad ( art. 86.1 CE ), toda vez que si no se hubieran acometido urgentemente medidas orientadas a la reducción radical del déficit público se habrían intensificado los ataques especulativos contra nuestra economía, y, afirmar, por otra parte, que la ley puede modificar un convenio colectivo en vigor en aplicación del principio de jerarquía normativa, la Sala entiende, por el contrario, que no es posible modificar durante su vigencia lo pactado en un convenio colectivo mediante decreto-ley, ya que dicha modificación afecta a la intangibilidad del convenio, que forma parte del contenido esencial del derecho a la negociación colectiva ( art. 37.1 CE ), afectando, por consiguiente, a este derecho fundamental, que a su vez forma parte del contenido del derecho a la libertad sindical en su vertiente funcional ( art. 28.1 CE ).

   En otras palabras, la fuerza vinculante del convenio colectivo forma parte del contenido esencial del derecho a la negociación colectiva ( art. 37.1 CE ), de modo que, sin transgredir el referido límite material del art. 86.1 CE , no es posible que a través de un decreto-ley se suspenda, modifique o se suprima un convenio durante su vigencia, puesto que esa suspensión, modificación o supresión afectaría al contenido esencial del derecho a la negociación colectiva ( art. 37.1 CE ). Constatado que en este caso los preceptos legales cuestionados han modificado las retribuciones pactadas en el Convenio XI de la Fábrica Nacional de Moneda y Timbre-Real Casa de la Moneda, dicha modificación ha supuesto, a juicio de la Sala, una clara afectación a los derechos a la negociación colectiva ( art. 37.1 CE ) y a la libertad sindical ( art. 28.1 CE ), al dejar sin efecto lo pactado en el convenio colectivo y, en consecuencia, vaciar de contenido su fuerza vinculante.

   Por las razones que a continuación se exponen, la cuestión planteada resulta notoriamente infundada ( art. 37.1 LOTC ), en el significado que a esta noción le viene dando una reiterada doctrina constitucional. De conformidad con dicha doctrina, el concepto de "cuestión notoriamente infundada" del art. 37.1 LOTC encierra un cierto grado de indefinición, el cual se traduce procesalmente en la necesidad de otorgar a este Tribunal un determinado margen de apreciación a la hora de controlar la solidez de la fundamentación de las cuestiones de inconstitucionalidad, de modo que existen supuestos en los que un examen preliminar de las cuestiones de inconstitucionalidad permite apreciar la falta de viabilidad de la cuestión suscitada, sin que ello signifique, necesariamente, que carezca de forma total y absoluta de fundamentación o que ésta resulte arbitraria, pudiendo resultar conveniente en tales casos resolver la cuestión en la primera fase procesal, máxime si su admisión pudiera provocar efectos no deseables, como la paralización de otros procesos en los que resulta aplicable la norma cuestionada (por todos, AATC 27/2010, de 25 de febrero , FJ 2 ; 54/2010, de 19 de mayo , FJ 3)"

   Efectivamente, los preceptos legales cuestionados "no suponen una "afectación" en el sentido constitucional del término, del derecho a la negociación colectiva reconocido en el art. 37.1 CE , en cuanto ni regulan el régimen general de dicho derecho, ni la intangibilidad del convenio colectivo se configura como uno de sus elementos esenciales, por lo que no han franqueado el límite material que al decreto-ley impone el art. 86.1 CE de no afectara los derechos, deberes y libertades del Título I CE".

4. - Sentada la prevalencia de una norma con rango de ley sobre lo regulado en convenio colectivo, procede examinar si la concreta regulación contenida en el RD Ley 3/2012, de 10 de febrero, en cuanto da nueva redacción al artículo 84.2 del ET , vulnera el derecho a la negociación colectiva y a la libertad sindical reconocidos en los artículos 37.1 y 28.1 de la Constitución . Arguyen ambos recurrentes que la nueva redacción del precepto priva a las organizaciones sindicales y asociaciones empresariales más representativas de ámbito estatal o autonómico, de la libertad de pactar las reglas reguladoras de la estructura negocial y de la solución de conflictos de concurrencia entre convenios colectivos que han de regir en un determinado sector o ámbito territorial de alcance interprofesional, lo que vulnera el derecho constitucional a la negociación colectiva.

   La redacción que presentaba el artículo 84.1 y 2 ET -introducida por el RD Ley 7/2011, de 10 de junio- con anterioridad a la reforma operada por el RD Ley 3/2012, era del siguiente tenor literal: "1. Un convenio colectivo, durante su vigencia, no podrá ser afectado por lo dispuesto en convenios de ámbito distinto salvo pacto en contrario, negociado conforme a lo dispuesto el artículo 83.2 .

2. Salvo que un acuerdo o convenio colectivo de ámbito estatal o de Comunidad Autónoma negociado según el articulo 83.2 estableciera reglas distintas sobre estructura de la negociación colectiva o concurrencia entre convenios, la regulación de las condiciones establecidas en un convenio de empresa tendrá prioridad aplicativa respecto del convenio sectorial estatal, autonómico o de ámbito inferior en las siguientes materias:

   1. La cuantía del salario base y de los complementos salariales, incluidos los vinculados a la situación y resultados de la empresa.

   2. El abono o la compensación de las horas extraordinarias y la retribución especifica del trabajo a turnos.

   3. El Horario y la distribución del tiempo de trabajo, el régimen de trabajo a turnos y la planificación anual de las vacaciones.

   4. La adaptación al ámbito de la empresa del sistema de clasificación profesional de los trabajadores.

   5. la adaptación de los aspectos de las modalidades de contratación que se atribuyen por la presente Ley a los convenios de empresa.

   6. Las medidas para favorecer la conciliación entre la vida laboral, familiar y personal.

      Igual prioridad aplicativa tendrán en estas materias los convenios colectivos para un grupo de empresas o una pluralidad de empresas vinculadas por razones organizativas o productivas y nominativamente identificadas a que se refiere el artículo 87.1

      Los acuerdos y convenios colectivos a que se refiere el artículo 83.2 podrán ampliar la relación de condiciones de trabajo anteriormente señalada".

      La redacción actual es del siguiente tenor literal: "1. Un convenio colectivo, durante su vigencia, no podrá ser afectado por lo dispuesto en convenios de ámbito distinto salvo pacto en contrario, negociado conforme a los dispuesto en el apartado 2 del artículo 83, y salvo lo previsto en el apartado siguiente".

      "2. La regulación de las condiciones establecidas en un convenio de empresa tendrá prioridad aplicativa respecto del convenio sectorial estatal, autonómico o de ámbito inferior en las siguientes materias:

   1. La cuantía del salario base y de los complementos salariales, incluidos los vinculados a la situación y resultados de la empresa.

   2. El abono o la compensación de las horas extraordinarias y la retribución especifica del trabajo a turnos.

   3. El horario y la distribución del tiempo de trabajo, el régimen de trabajo a turnos y la planificación anual de las vacaciones.

   4. La adaptación al ámbito de la empresa del sistema de clasificación profesional de los trabajadores.

   5. La adaptación de los aspectos de las modalidades de contratación que se atribuyen por la presente Ley a los convenios de empresa.

   6. Las medidas para favorecer la conciliación entre la vida laboral, familiar y personal.

   7. Aquellas otras que dispongan los acuerdos y convenios colectivos a que se refiere el articulo 83.2.

      Igual prioridad aplicativa tendrán en estas materias los convenios colectivos para un grupo de empresas vinculadas por razones organizativas o productivas y nominativamente identificadas a que se refiere el articulo 87.1.

      Los acuerdos y convenios colectivos a que se refiere el artículo 83.2 no podrán disponer de la prioridad aplicativa prevista en este apartado."

      La regulación contenida en el artículo 84.2 ET , en le redacción dada por el RD-Ley 7/2011, reconocía preferencia aplicativa al convenio de empresa, pero con carácter dispositivo ya que los acuerdos interprofesionales y los acuerdos o convenios colectivos sectoriales de ámbito estatal o autonómico podían establecer reglas sobre estructura de la negociación colectiva o concurrencia entre convenios distinta a la prioridad del convenio de empresa.

      La nueva redacción del precepto suprime la posibilidad de que mediante acuerdos interprofesionales o acuerdos o convenios colectivos sectoriales de ámbito estatal o autonómico se puedan establecer reglas que no reconozcan la prioridad aplicativa del convenio de empresa.

5. - Esta modificación si bien pudiera limitar la facultad negociadora de las organizaciones sindicales mas representativas de carácter estatal o de Comunidad Autónoma, no supone, como alegan los recurrentes, que se vulnere el derecho a la negociación colectiva y, por ende, el derecho a la libertad sindical como contenido esencial de dicho derecho.

   Las razones son las siguientes:

   1. - Como acertadamente apuntan los recurrentes, en su escrito de recurso, la libertad de celebración de convenios colectivos no es una libertad absoluta, vislumbrándose limitaciones que provienen del hecho de que, junto al reconocimiento del derecho a la negociación colectiva, constitucionalmente garantizado, coexiste el poder normativo del Estado en materia laboral, no atribuyéndose a la autonomía colectiva el monopolio de la regulación de las relaciones laborales, tanto en su vertiente individual como colectiva.

   2. - La Constitución no ha establecido un modelo determinado de negociación colectiva, habiendo experimentado su regulación diversas modificaciones a partir del sistema recogido en el texto inicial del Estatuto de los Trabajadores, Ley 8/1980, de 10 de marzo, ya que es un derecho de configuración legal, tal y como resulta del artículo 37.1 de la Constitución . No obstante, al formar parte el acceso a la negociación colectiva del contenido del derecho de libertad sindical - artículo 2.2 d) LOLS - la regulación que se efectúe ha de respetar el citado derecho a la negociación colectiva.

   3. - Si bien el artículo 84.2 ET concede prioridad aplicativa al convenio de empresa, respecto del convenio sectorial estatal, autonómico o de ámbito inferior, en las concretas materias que enumera, ha de examinarse la nueva regulación en su totalidad, en particular en lo que afecta a las facultades de las organizaciones sindicales en esta materia, para determinar si es o no inconstitucional la nueva regulación.

      A este respecto debemos poner de relieve que:

      1. Se reconoce a las organizaciones sindicales y asociaciones empresariales más representativas, de carácter estatal o de Comunidad Autónoma el derecho a establecer, mediante acuerdos interprofesionales, cláusulas sobre la estructura de la negociación colectiva, fijando, en su caso, las reglas que han de resolver los conflictos de concurrencia entre convenios de distinto ámbito ( artículo 83.2 ET ). Se reconoce, por tanto, a las organizaciones sindicales más representativas la facultad de establecer, mediante acuerdos interprofesionales, la estructura de la negociación colectiva, lo que supone la facultad de regular un aspecto esencial de la negociación colectiva. Aunque también les reconoce la facultad de fijar las reglas que han de resolver los conflictos de concurrencia entre convenios de distinto ámbito, tal competencia no es absoluta, apareciendo la limitación en el artículo 84.2 ET que taxativamente señala que "Los acuerdos y convenios colectivos a que se refiere el artículo 83.2 no podrán disponer de la prioridad aplicativa del convenio de empresa". Esta previsión normativa, que indudablemente limita la facultad negociadora de los sindicatos más representativos, no reviste la entidad suficiente, por las razones que venimos exponiendo, para hacer dudar a esta Sala de la constitucionalidad del precepto.

      2. Se reconoce asimismo a dichas organizaciones la posibilidad de pactar las citadas cláusulas en convenios o acuerdos colectivos sectoriales de ámbito estatal o autonómico, siempre que los sindicatos y las asociaciones cuenten con la legitimidad necesaria, de conformidad con lo establecido en la Ley ( artículo 83.2 ET , párrafo segundo). De nuevo se reconoce a las organizaciones sindicales más representativas la facultad de pactar en convenios o acuerdos colectivos sectoriales, tanto la estructura de la negociación colectiva como las reglas que han de resolver .los conflictos de concurrencia entre convenios de distinto ámbito, resultando aplicable todo lo razonado en el apartado anterior, tanto respecto a la amplitud de las facultades reconocidas a dichas organizaciones como en relacion con la limitación que supone la previsión contenida en el artículo 84.2ET .

      3. Se dispone que dichas organizaciones podrán elaborar acuerdos sobre materias concretas, que tendrán el tratamiento de los convenios colectivos ( artículo 83.3 ET ). Dichas materias concretas pueden referirse a cuestiones relativas a la negociación colectiva, respetando siempre las normas imperativas establecidas, lo que supone reconocer un importante ámbito de competencia a dichas organizaciones.

         D ) Se dispone que, salvo pacto en contrario, negociado según el artículo 83.2 ET , los sindicatos y asociaciones empresariales que reúnan los requisitos de legitimación de los artículos 87 y 88 ET podrán, en el ámbito de una Comunidad Autónoma, negociar acuerdos o convenios que afecten a lo dispuesto en los de ámbito estatal, siempre que dicha decisión obtenga el respaldo de las mayorías exigidas para constituir la comisión negociadora en la correspondiente unidad de negociación ( artículo 84.3 ET ). Se está reconociendo la posibilidad de los sindicatos más representativos de negociar, en el ámbito de una Comunidad Autónoma, acuerdos o convenios que afecten a los de ámbito estatal -excluyendo las materias que enumera el precepto-, reconociéndose que puede también pactarse .que exista acuerdo que impida tales convenios.

      5. Se reconoce, asimismo, el derecho a intervenir en la negociación colectiva a los sindicatos, generalmente serán los más representativos, en determinadas materias que guardan íntima relación con la alegada limitación del derecho constitucional a la negociación colectiva en relación con el derecho de libertad sindical. Así:

         - Se da preferencia para negociar, en los supuestos de inaplicación en la empresa de las condiciones de trabajo previstas en el convenio, a las secciones sindicales, cuando éstas así lo acuerden, siempre que tengan la representación mayoritaria en los comités de empresa o entre los delegados de personal de los centros de trabajo afectados, en cuyo caso representarán a todos los trabajadores de los centros afectados ( artículo 82.3 ET ).

         -Se reconoce a los sindicatos el poder de negociar la revisión de un convenio colectivo durante su vigencia, reuniendo los requisitos de legitimación establecidos en los artículos 87 y 88 ET .

         - Se dispone que mediante los acuerdos interprofesionales de ámbito estatal o autonómico, previstos en el artículo 83 ET , se deberán establecer procedimientos para solventar de manera efectiva las discrepancias existentes tras el transcurso del procedimiento de negociación sin alcanzar acuerdo -tras la expiración de la vigencia de un convenio colectivo- incluido el compromiso previo de someter las discrepancias a un arbitraje ( artículo 86.3 ET ).

         - La legitimación para la negociación de los convenios colectivos se atribuye:

         En los convenios de empresa a las secciones sindicales, cuando éstas así lo acuerden, siempre que sumen la mayoría de los miembros del comité de empresa o entre los delegados de personal.

         En los convenios de grupos de empresas y en los convenios que afecten a una pluralidad de empresas vinculadas por razones organizativas o productivas y nominalmente identificadas negociarán los sindicatos más representativos a nivel estatal o de Comunidad Autónoma, atendiendo al ámbito territorial del convenio, o los que cuenten con un mínimo del 10% de los miembros de los comités de empresa o delegados de personal en el ámbito geográfico y funcional a que se refiere el convenio.

         En los convenios sectoriales rige la misma legitimación que en los convenios de grupos de empresas.

      6. La prioridad aplicativa del convenio de empresa no priva a los sindicatos de intervenir en la negociación del mismo pues, como ya se ha consignado, están legitimadas para negociar las secciones sindicales, si así lo acordaren, siempre que cuenten con la mayoría de los miembros del comité de empresa o delegados de personal.

      7. La finalidad del precepto examinado, tal y como se cuida de señalar el Preámbulo del RD Ley 3/2012, es garantizar la descentralización convencional en aras a facilitar una negociación de las condiciones laborales en el nivel más cercano y adecuado a la realidad de las empresas y de sus trabajadores, lo que no se había logrado con la regulación anterior en la que los convenios estatales y autonómicos, que podían impedir la prioridad aplicativa del convenio de empresa, habían hecho uso de tal facultad.

   4. - No cabe entender que la nueva regulación ha vulnerado el I Acuerdo para el Empleo y la Negociación Colectiva 2012, 2013 y 2014, ya que dicho Acuerdo fue suscrito por una parte CEOE y CEPYME y, por otra, por CCOO y UGT, por lo que no es vinculante para el Gobierno. En segundo lugar, el artículo 1 del citado Acuerdo dispone que los convenios colectivos de ámbito estatal o, en su defecto, de Comunidad Autónoma, deben desarrollar las reglas de articulación y vertebración que han de regir la estructura de la negociación colectiva, apostando de forma decidida a favor de la descentralización de la misma. Si bien es cierto que a continuación señala que "Los convenios colectivos sectoriales deberán propiciar la negociación en la empresa a iniciativa de las partes afectadas, de jornada, funciones y salarios por ser el ámbito más adecuado para configura estas materias", ya ha quedado consignado que dicha descentralización no se logró cuando estaba residenciada en los convenios sectoriales o en los acuerdos interprofesionales de ámbito estatal o autonómico, la facultad de impedir la prioridad aplicativa del convenio de empresa, por lo que la nueva regulación trata de conseguir que la deseada descentralización sea efectiva, lo que logra imponiendo la prioridad aplicativa del convenio de empresa.

      A la vista de las anteriores consideraciones forzoso es concluir que el precepto cuestionado no vulnera el derecho a la negociación colectiva ni el derecho de libertad sindical, reconocidos en los artículos 37.1 y 28.1 de la Constitución , no produciéndose la denunciada restricción de la libertad de estipulación de los sindicatos más representativos y representativos del sector.

      Por lo anteriormente expuesto la Sala considera que no procede plantear cuestión de inconstitucionalidad acerca del artículo 84.2 ET , en la redacción dada por el RD Ley 3/2012, de 10 de febrero.

Ambos recurrentes, al amparo del artículo 207 e) de la LRJS denuncian infracción del artículo 2.3 del Código Civil y su Disposición Transitoria Primera, así como la jurisprudencia que citan, en relación con los acuerdos parciales del V Convenio Colectivo General del Sector de Derivados del Cemento y los artículos 3 , 41 y 58 del precitado Convenio Colectivo .

1- En esencia aducen que, al no existir disposición transitoria alguna de retroactividad, hay que aplicar la regla general de irretroactividad del artículo 2.3 del Código Civil , por lo que lo dispuesto en el artículo 84.2 ET no afecta a cláusulas convencionales anteriores que establezcan reservas materiales diferentes en la concurrencia de convenios, al ser un supuesto de hecho anterior a su entrada en vigor. Continúa razonando que el reconocimiento de la retroactividad mínima que la sentencia de instancia confiere a la norma cuestionada: "Con independencia de la fecha de suscripción del V convenio, teniendo un periodo de vigencia de dos años, 2011 y 2012 (por cierto pactado el 19-10-2011, cuando aún no se conocía el Real Decreto-Ley 3/2012) la nueva redacción del artículo 84.2 ET vincula a este instrumento normativo pero sólo a los efectos desplegados a partir de la entrada en vigor de la norma con rango de Ley el 12-2-2012, ya que el legislador no le ha conferido eficacia retroactiva"- supone que se dejaría sin efectividad cláusulas convencionales anteriores a la entrada en vigor del artículo 84.2 ET , cuando a la vez declara su irretroactividad. Entiende el recurrente que la coherencia con el artículo 2.3 del Código Civil exige el mantenimiento de una cláusula firmada antes del nuevo artículo 84.2 ET , válida porque en el momento de la firma no vulneró ningún precepto. Los acuerdos parciales del V Convenio Colectivo alcanzados el 19 de octubre de 2011 -duración del convenio dos años e importes salariales para los años 2011 y 2012- sustituyen la Disposición Final Primera y ANEXO del IV Convenio Colectivo de Derivados del Cemento , y no procede declarar la nulidad parcial de los artículos 41 y 58 del V Convenio Colectivo , que reproduce las acuerdos suscritos el 19-11-2011 porque se suscribieron antes de la entrada en vigor del RD Ley 3/2012.

2- Para una recta comprensión de la cuestión debatida procede tomar en consideración los hechos que a continuación se consignan, contenidos en la sentencia impugnada:

Primero: Durante el proceso de negociación del V Convenio General de Derivados del Cemento tuvo lugar una reunión de la comisión negociadora el 19 de octubre de 2011, en la que se aceptó no aplicar las retribuciones de 2010 a cambio de fijar incrementos salariales para 2011 y 2012. Segundo: En la citada reunión se alcanzaron los siguientes acuerdos:

-La duración del V Convenio: 2011 y 2012.

-Los importes salariales para los dos años de vigencia del V Convenio, fijando porcentajes de revisión salarial así como pagos a cuenta.

-Una cláusula que los convenios de ámbito inferior debían incorporar, que regulaba el mecanismo por el que las empresas podrían descolgarse del régimen salarial previsto en los convenios de ámbito supraempresarial.

Como ANEXO figura un "cuadro de remuneraciones económicas mínimas sectoriales y tabla salarial para 2011".

Tercero: Se hace constar que se mantiene la negociación íntegra del V Convenio, excepto en las materias concretas ya acordadas.

Cuarto: Por resolución de 23 de marzo de 2012 de la Dirección General de Empleo se registró y publicó el acta de acuerdos parciales del V Convenio Colectivo General del Sector de Derivados del Cemento, publicado en el BOE de 11 de abril de 2012. Dichos acuerdos tienen la eficacia de los convenios colectivos estatutarios.

Quinto: El 21 de febrero de 2012 se reunió nuevamente la comisión negociadora del V Convenio Colectivo acordándose remitir el acta y el convenio a la Subdirección General de Relaciones Laborales de la Dirección General de Empleo del Ministerio de Empleo y Seguridad Social para su registro y orden de publicación en el BOE.

Sexto: En el artículo 10 se establece que la vigencia del Convenio es de dos años, finalizando sus efectos el 31 de diciembre de 2012, señalando que los aspectos retributivos pactados se retrotraerán al 1 de enero de 2011.

Séptimo: La Dirección General de Empleo presentó demanda de oficio ante la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional impugnando los siguientes preceptos del Convenio: "Artículo 3. Acuerdo sobre negociación colectiva en ámbitos inferiores. Se acuerda reservar para la negociación colectiva en Convenios Provinciales o Autonómicos en su caso, las materias siguientes; - Procedimientos voluntarios extrajudiciales de solución de conflictos. - Tablas salariales autonómicas y provinciales, así como sus revisiones por aplicación de los acuerdos alcanzados en el seno del Convenio General. - Calendario laboral anual por adaptación de la jornada pactada en el Convenio General. - Comisión Paritaria del convenio correspondiente. Se acuerda reservar para la negociación colectiva en el ámbito de empresa las materias siguientes: -Adaptación del calendario anual -Horario y la distribución del tiempo de trabajo, régimen de trabajo a turnos y la planificación de vacaciones, todo ello atendiendo a la jornada máxima anual pactada en el Convenio General -Movilidad Funcional, en su adaptación a la empresa -Clasificación Profesional, en su adaptación a la empresa. Y todo ello otorgando prioridad aplicativa a las condiciones previstas en los convenios de ámbito provincial o, en su caso, autonómico frente a los de empresa, con la única excepción de las materias atribuidas expresamente a estos últimos, en el párrafo anterior." " Articulo 34. Jornada. D) En los Convenios Colectivos de ámbito inferior podrán pactarse interrupciones o descansos en el desarrollo de la jornada diaria de tal modo que en ningún supuesto afectarán a la consideración y tratamiento de trabajo efectivo que el presente Convenio Colectivo atribuye a la jornada de trabajo." " Articulo 41. Estructura económica. Las remuneraciones económicas de los trabajadores afectados por este Convenio, estarán constituidas por retribuciones de carácter salarial y no salarial. En el anexo I de este Convenio General se fijan las remuneraciones económicas mínimas de los trabajadores afectados por este Convenio por todos los conceptos y en cómputo anual. Las remuneraciones económicas mínimas fijadas en el anexo I serán, asimismo, de aplicación, con el carácter de remuneraciones económicas mínimas, a los trabajadores afectados por los contratos de puesta e disposición. Los convenios de ámbito inferior que en sus tablas salariales y por todos los conceptos y en cómputo anual, se vean afectados por las remuneraciones económicas fijadas en el anexo I, dispondrán de un período de dos años para la adecuación necesaria de las mismas, mediante los acuerdos pertinentes, cuando dicha afectación no supere el importe equivalente a 240 euros, anuales y de cuatro años cuando la afectación o desviación exceda de 240 euros anuales. Las remuneraciones económicas mínimas fijadas en el anexo I de este Convenio General en los términos precedentes, se verán actualizadas anualmente mediante la aplicación sobre las tablas fijadas en dicho anexo de un incremento igual al que se pacte a nivel estatal para los convenios colectivos de ámbito inferior y en ausencia de acuerdo estatal salarial el equivalente al I. P. C. real correspondiente al año natural anterior inmediato al de actualización. En los Convenios Colectivos de ámbito inferior, se establecerá para cada categoría o nivel la cuantificación total de las remuneraciones anuales y adaptarán sus tablas salariales a la Clasificación Profesional desarrollada en el capítulo V de este Convenio. La adaptación se realizará siguiendo exactamente la transformación de niveles a grupos prevista en el anexo I. B. (Cuadro de Remuneraciones Mínimas Sectoriales) de este Convenio General. Salarios: Son retribuciones salariales las remuneraciones económicas de los trabajadores en dinero o en especie que reciben por la prestación profesional de los servicios laborales por cuenta ajena. Conceptos que comprenden las retribuciones salariales: a) Salario base. b) Complementos salariales: De puesto de trabajo. De cantidad o calidad de trabajo. Pagas extraordinarias. Vacaciones. Complementos de Convenio. Horas extraordinarias. Antigüedad consolidada. Complementos no salariales. -Son las percepciones económicas que no forman parte del salario por su carácter compensatorio por gastos suplidos o perjuicios ocasionadas al trabajador o por su carácter asistencial." "Artículo 58. Disposiciones comunes. Los Convenios colectivos de ámbito inferior al presente adecuarán necesariamente las condiciones retributivas y estructura económica que en los mismos se contemple a las previstas en el presente capítulo. Esta adecuación se efectuará necesariamente en el primer proceso de negociación colectiva que en dichos ámbitos se lleve a cabo después de la entrada en vigor del presente convenio general, salvo en los supuestos en los que se fijan otros plazos en el presente capítulo. Los procesos de adecuación serán resueltos por las partes en los términos que a las mismas mejor convengan, pero que necesariamente deberán confluir con lo previsto en este Convenio Las retribuciones que venga percibiendo cada trabajador afectado por el presente Convenio a su entrada en vigor, no se verán mermadas en ningún caso en su conjunto y cómputo anual como consecuencia de la aplicación del mismo."

Octavo: El V Convenio reproduce el contenido del acuerdo suscrito el 19 de octubre de 2011, por el que se fijaron las retribuciones mínimas sectoriales.

3- La sentencia de instancia ha declarado la nulidad, con efectos a partir del 12 de febrero de 2012, de los siguientes preceptos del Convenio:

-El último párrafo del artículo 3.

-La expresión "mínimas" del artículo 41, únicamente en relación con los convenios de empresa, entendiéndose válidas respecto a otros convenios sectoriales de ámbito inferior.

-En el segundo párrafo del artículo 41, la redacción comprendida entre "Los convenios de ámbito inferior que en sus tablas salariales ...(cuadro de remuneraciones mínimas Sectoriales) de este Convenio General ", únicamente en relación con los convenios de empresa, manteniéndose la validez de la redacción respecto de convenios sectoriales.

-El primer párrafo del artículo 58, exclusivamente en relación con los convenios de empresa.

4- Para resolver este primer motivo de recurso hay que partir de que el 12 de febrero de 2012 entró en vigor el RD Ley 3/2012, de 10 de febrero, en cuyo artículo 14, entre otros, se reformaba el artículo 84. 1 y 2 ET , estableciendo la prioridad aplicativa del convenio de empresa respecto del convenio sectorial estatal, autonómico o de ámbito inferior en las materias que a continuación enumera, lo que supone que, aún vigente un convenio sectorial estatal, autonómico o de ámbito inferior, puede ser afectado por la regulación que efectúe un convenio de empresa en dichas materias.

El Convenio Colectivo General del Sector de Derivados del Cemento se presentó para su registro el 21 de febrero de 2012, es decir, cuando ya estaba vigente el RD Ley 3/2012, si bien su vigencia, por disposición expresa del mismo, se remonta al 1 de enero de 2011, por lo que procede examinar la incidencia que en dicho Convenio ha tenido la nueva regulación del artículo 84.2 ET .

El citado RD Ley no tiene efecto retroactivo por las siguientes razones:

1. - El RD Ley 3/2012, de 10 de febrero contiene una disposición final decimosexta en la que se limita a consignar que entrará en vigor al día siguiente de su publicación en el Boletín Oficial del Estado, lo que se efectuó el 11 de febrero de 2012 y ,si bien contiene doce disposiciones transitorias, que abordan problemas de entrada en vigor de la norma respecto a distintas cuestiones, actuación de ETT como agencias de colocación, bonificaciones en contratos vigentes, reposición de las prestaciones de desempleo, etc..., no contiene disposición alguna que establezca un régimen transitorio destinado a la regulación de la nueva prioridad aplicativa que se reconoce a los convenios colectivos de empresa en las concretas materias que enumera el artículo 84.2 ET . En consecuencia, la entrada en vigor de la nueva redacción del precepto para la prioridad aplicativa de los convenios de empresa se produce a partir del 12 de febrero de 2012, ya que en el RD Ley no está previsto efecto retroactivo para el artículo 84.2 ET .

2. - El artículo 2.3 del Código Civil dispone que las leyes no tendrán efecto retroactivo si no dispusieren lo contrario y, tal como ha quedado consignado en el ordinal primero, el RD Ley, salvo para las concretas materias expresamente relacionadas en el mismo, no dispone que sus normas tengan carácter retroactivo, por lo que ha de predicarse la irretroactividad de la regulación que contiene el RD Ley 3/2012, de 10 de febrero.

La irretroactividad de la norma supone que a partir de su entrada en vigor, el 12 de febrero de 2012, los convenios colectivos que se suscriban han de respetar lo dispuesto en la misma, es decir, la prioridad aplicativa del convenio de empresa para las concretas cuestiones que enumera el artículo 84.2 ET , manteniendo plena vigencia aquellas cláusulas de los convenios que, aún no respetando la prioridad aplicativa del convenio de empresa, se suscribieron con anterioridad al 12 de febrero de 2012.

Sentada esta premisa, procede el examen de los concretos preceptos cuya nulidad ha sido declarada por la sentencia de instancia, con efectos a partir del 12 de febrero de 2012.

Ha de mantenerse, a partir del 12 de febrero de 2012, la nulidad declarada del último párrafo del artículo 3 del Convenio, que dice así: "Y todo ello otorgando prioridad aplicativa a las condiciones previstas en los convenios de ámbito provincial o, en su caso, autonómico frente a los de empresa, con la única excepción de las materias atribuidas expresamente a estos últimos, en el párrafo anterior." En efecto, el mismo no respeta la prioridad aplicativa del convenio de empresa en la totalidad de las materias que aparecen consignadas en el artículo 84.2, en la redacción dada por el RD Ley 3/2012 , pues no contempla la prioridad aplicativa de dicho convenio respecto a la cuantía del salario base y de los complementos salariales, abono y compensación de horas extras y adaptación de los aspectos de las modalidades de contratación a los convenios de empresa. Dicho párrafo mantiene su vigencia durante el periodo de 1 de enero de 2011 hasta el 12 de febrero de 2012, porque durante dicho lapso temporal no estaba vigente el RD Ley 3/2012 y, por lo tanto, no eran aplicables sus previsiones a la regulación nacida con anterioridad al mismo. Si el Convenio se hubiera firmado con anterioridad a la entrada en vigor del RD Ley 3/2012, mantendría el precepto impugnado su vigencia, sin embargo, como se firmó el 21 de febrero de 2012, es nulo su último párrafo, a partir del 12 de febrero de 2012.

Respecto a la parcial nulidad del artículo 41 del Convenio hay que tener presente que en los acuerdos de 19 de octubre de 2011 se procedió a establecer un "cuadro de remuneraciones económicas mínimas sectoriales y tabla salarial para 2011" y fijación de los importes salariales para los dos años de vigencia del V Convenio, 2011 y 2012 que, posteriormente, se reproduce en el anexo I del Convenio.

En efecto en el citado acuerdo parcial (BOE de 11 de abril de 2012) textualmente aparece lo siguiente:

"Los importes salariales para los dos años de vigencia del V Convenio, 2011 y 2012, se efectuarán de la siguiente manera:

1. Para el año 2011, sobre la base del salario resultante de la aplicación del incremento al que se hará mención en el apartado tercero, b), de este acuerdo, consistente en un 3% sobre las tablas del 2009, se efectuará una revisión salarial con arreglo al IPC a 31 de diciembre de 2011 y con un tope máximo del 2,0%, de tal manera que si dicho índice supera ese 2,0%, será este porcentaje el que se aplique.

2. Para el año 2012, el salario establecido para el 2011 con arreglo a lo previsto en el punto anterior será revisado con arreglo al IPC a 31 de diciembre de 2012 y con un tope máximo del 2,0%, de tal manera que si dicho índice supera ese 2,0%, será este porcentaje el que se aplique.

3. Se establece un pago a cuenta para el ejercicio 2011, consistente en el incremento de un 1,0% sobre los salarios correspondientes a 2010, al que se ha hecho mención en el apartado a) anterior y cuyas tablas provisionales se incorporan a este acta como anexo. Dicho pago se hará efectivo con anterioridad al 31 de diciembre de 2011.

4. Se establece un pago a cuenta para el ejercicio 2012, consistente en el incremento de un 1,0% sobre los salarios correspondientes a 2011, una vez efectuada la correspondiente revisión con arreglo a lo pactado en los apartados anteriores. Dicho pago se hará efectivo con anterioridad al 31 de marzo de 2012, al igual que la revisión definitiva del ejercicio 2011, con arreglo a lo establecido en los apartados anteriores."

Por lo tanto, al contener el artículo 41 la expresión de "En el anexo I de este Convenio General se fijan las remuneraciones económicas mínimas de los trabajadores afectados por este Convenio", se está limitando a reproducir, en este extremo, el contenido del acuerdo de 19 de octubre de 2011, acuerdo que, de conformidad con lo anteriormente razonado, es plenamente válido y eficaz pues cuando se suscribió no estaba en vigor el RD Ley 3/2012, por lo que dicho acuerdo despliega sus efectos durante todo el tiempo de su vigencia y, en consecuencia, no procede declarar la nulidad de la expresión "mínimas" del artículo 41 del Convenio. A este respecto hay que señalar que dicha conclusión es acorde con lo dispuesto en la Disposición Transitoria Segunda del Código Civil que establece: "Los actos y contratos celebrados bajo el régimen de la legislación anterior, y que sean válidos con arreglo a ella, surtirán todos sus efectos según la misma" y la doctrina de esta Sala, que ha tenido ocasión de pronunciarse respecto a la eficacia de convenios colectivos suscritos con anterioridad a una determinada modificación legal -en el caso la DA décima del ET que establecía la posibilidad de que los convenios colectivos fijaran la jubilación forzosa del trabajador al cumplir 65 años- resolviendo si mantenían o no su vigencia a partir de la citada modificación. La sentencia de Sala General de 9 de marzo de 2004, recurso 765/2003 contiene el siguiente razonamiento : "SEPTIMO.- La segunda es que la solución debe ser otra para las cláusulas de jubilación forzosa vigentes en la fecha de la derogación de la Disposición Adicional 10ª. Estas tenían amparo legal en dicha norma . Y su derogación no supone la pérdida de su vigencia, dado que fueron establecidas de acuerdo con una política de empleo temporalmente coincidente, al menos, con la duración de los Convenios en cuestión, cuyo equilibrio interno, construido sobre mutuas renuncias entre los recíprocos derechos de las partes negociadoras, debe salvaguardarse. Ello es conforme, además, con la Disposición Transitoria Segunda del Código Civil cuando establece que "Los actos y contratos celebrados bajo el régimen de la legislación anterior, y que sean válidos con arreglo a ella, surtirán todos sus efectos según la misma". Conclusión que no es contraria a lo establecido por la sentencia del Tribunal Constitucional 210/1990, de 20 de diciembre , cuyo objeto fue la Disposición transitoria de la Ley 4/1983, de 29 de junio, que modificó determinados preceptos del Estatuto de los Trabajadores, en concreto su artículo 34.2, y redujo la duración máxima legal de la jornada ordinaria de trabajo a cuarenta horas semanales de trabajo efectivo. La razón es que dicha transitoria encerraba en su párrafo segundo: "La puesta en práctica de la jornada que se establece en la presente Ley , no afectará a la ordenación global de la jornada de trabajo existente en las empresas a la entrada en vigor de esta Ley, sino exclusivamente a su duración, salvo pacto en contrario", un mandato como norma mínima y de derecho necesario con eficacia imperativa a partir de su entrada en vigor. Mientras que la Adicional que examinamos no alcanza otra consecuencia jurídica que la derogación de una norma habilitante; derogación que, con lógica proyección de futuro, impide que las partes negociadoras de los Convenios puedan estipular en adelante cláusulas de jubilación forzosa, pero no alcanza a los pactos contenidos en los Convenios que estaban vigentes en la fecha en que se derogo dicha Adicional."

Por las mismas razones anteriormente expuestas se mantiene la validez del párrafo siguiente: " Las remuneraciones económicas mínimas fijadas en el anexo I de este Convenio General en los términos precedentes, se verán actualizadas anualmente mediante la aplicación sobre las tablas fijadas en dicho anexo de un incremento igual al que se pacte a nivel estatal para los convenios colectivos de ámbito inferior y en ausencia de acuerdo estatal salarial el equivalente al I. P. C. real correspondiente al año natural anterior inmediato al de actualización". Dicho párrafo se limita a establecer una cláusula de actualización que ya aparecía contemplada en los acuerdos de 19 de octubre de 2011.

Respecto a los restantes extremos del precepto declarados nulos, procede mantener su nulidad, en los términos establecidos en la sentencia de instancia, a partir del 12 de febrero de 2012 , por las razones expuestas al examinar la nulidad del artículo 3 y porque dicha regulación no aparece contemplada en el acuerdo de 19 de octubre de 2011.

La nulidad declarada en la instancia del primer párrafo del artículo 58, respecto de los convenios de empresa, a partir del 12 de febrero de 2012, no ha de ser mantenida. El citado párrafo dispone que "Los convenios colectivos de ámbito inferior al presente adecuarán necesariamente las condiciones retributivas y estructura económica que en los mismos se contemple a las previstas en el presente capítulo" , lo que, si bien, en principio, parece contravenir la prioridad aplicativa reconocida por el artículo 84.2 al convenio de empresa respecto a "la cuantía del salario base y de los complementos salariales, incluidos los vinculados a la situación y resultados de la empresa.", ha de mantenerse su plena validez. En efecto, tal y como se ha consignado con anterioridad, en los acuerdos de 19 de octubre de 2011 ya se contemplan las condiciones retributivas de todos los trabajadores del sector, por lo que, tal y como se ha razonado con anterioridad, tal acuerdo es plenamente válido y eficaz, pues cuando se suscribió no estaba en vigor el RD Ley 3/2012.

Ambos recurrentes denuncian, al amparo del artículo 207 e) de la LRJS la aplicación indebida de los artículos 83.2 y 84.1 y 2 ET en relación con los artículos 3 , 41 , 48 y 5 del V Convenio General de Derivados del Cemento y de la jurisprudencia que citan. Arguyen, en esencia, que los preceptos declarados nulos no contravienen la regulación introducida por el RD Ley 3/2012 pues el articulo 83,2 ET prevé la posibilidad de que en los convenios colectivos sectoriales de ámbito estatal se puedan incorporar cláusulas de estructura de la negociación colectiva, que es lo que contiene el Convenio impugnado. Añade que los propios sujetos negociadores del Convenio han incorporado un precepto, el 5, en el que se subordina la aplicación de las normas de concurrencia contempladas en el convenio a las normas de derecho necesario establecidas en la legislación vigente en cada momento.

La censura jurídica formulada no ha de tener favorable acogida. En efecto, si bien es cierto que el artículo 83.2 ET permite que se puedan establecer cláusulas sobre la estructura de la negociación colectiva en los convenios colectivos sectoriales de ámbito estatal y de Comunidad Autónoma, no es menos cierto que tal facultad aparece limitada por las previsiones contenidas en el artículo 84.2 ET que dispone la prioridad aplicativa del convenio de empresa, respecto al convenio sectorial estatal o autonomico, en las concretas materias que enumera, por lo que no es ajustado a derecho, en los términos consignados en los precedentes fundamentos de derecho, que el Convenio General de Derivados del Cemento establezca en su artículo 3 reglas que establecen la proiridad aplicativa de los convenios de ambito provincial o, en su caso autonomico frente a los de empresa, no respetando lo establecido en el artículo 84.2 ET .

El que en el artículo 5.A.2 de dicho Convenio se establezca que "se respetarán las normas de derecho necesario que a este respecto estén establecidas en la legislación vigente en cada momento" no enerva la nulidad del artículo 3 del convenio ya que, en primer lugar, los convenios han de respetar dichas normas, tal y como expresamente establece el artículo 85.1 ET y, en segundo lugar, el artículo cuestionado, tal y como ha quedado ampliamente razonado, vulnera el artículo 84.2 ET , por lo que vulnera no solo la ley, sino también el propio artículo 5.A.2 del Convenio.

Por todo lo razonado este motivo ha de ser desestimado.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.