STS, 23 de Julio de 2014

La sentencia recurrida tiene una parte dispositiva del siguiente tenor literal:

" FALLAMOS:

1. - Estimar el recurso contencioso-administrativo y revocar la resolución impugnada, así como reconocer el derecho al demandante a que se le abonen las cantidades expresadas en el último fundamento de esta resolución, las cuales se liquidarán en ejecución de sentencia, más los intereses de demora de las sumas mensuales dejadas de percibir y la actualización en las cuotas de la Seguridad Social debiendo asimismo ser reintegrado en su puesto de trabajo.

3 (2).- No imponer las costas".

Contra la citada sentencia anunció recurso de casación el Procurador don Francisco Velasco Muñoz-Cuéllar, en representación del INSTITUTO CATALÁN DE LA SALUD (ICS), y la Sala de instancia lo tuvo por preparado acordando el emplazamiento a las partes y la remisión de las actuaciones a este Tribunal Supremo.

Recibidas las actuaciones, por la recurrente se presentó escrito de interposición del recurso de casación anunciado, en el que, después de formular sus motivos, terminó suplicando a la Sala que

"(...) dicte sentencia dando lugar al mismo, casando y anulando la resolución judicial recurrida con los pronunciamientos que correspondan conforme a Derecho".

La representación de don Eutimio , en el trámite que le fue conferido, se opuso al recurso con un escrito que finalizó con esta petición:

"(...) dictar en su día Sentencia desestimatoria del recurso de casación, con imposición a la recurrente de las costas causadas".

Conclusas las actuaciones, para votación y fallo se señaló la audiencia del día 16 de julio de 2014.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Nicolas Maurandi Guillen, Magistrado de la Sala

Son datos relevantes para decidir lo debatido en la actual casación los siguientes:

1. - Don Eutimio , personal estatutario fijo, que prestaba servicios para el INSTITUTO CATALÁN DE LA SALUD (ICS) como facultativo especialista de neurocirugía, solicitó autorización de permanencia en el servicio activo al amparo de lo establecido en el artículo 26.2 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud; y la resolución de 18 de noviembre de 2009, del Director Gerente del ICS, denegó la permanencia solicitada y declaró la jubilación forzosa del Sr. Eutimio con efectos desde el día 4 de febrero de 2010.

   Justificó su decisión en el Plan de Recursos Humanos (PORH) del ICS aprobado por resolución SLT 2214/2008, de 25 de junio y publicado en el Diario Oficial de la Generalitat de Catalunya de 16 de julio de 2008.

2. - El proceso de instancia fue iniciado por don Eutimio mediante un recurso contencioso-administrativo dirigido contra la antes mencionada Resolución de 18 de noviembre de 2008, y la posterior demanda dedujo estas tres pretensiones: (a) la nulidad de la resolución impugnada; (b) la declaración del derecho del recurrente a la reincorporación a la plaza de facultativo que había desempeñado en el ICS; y (c) el reconocimiento de la situación individualizada a ser indemnizado por los daños y perjuicios ocasionados como consecuencia de la resolución recurrida.

   Esa demanda, para justificar su pretensión, incluyó un apartado de hechos en el que, tras dar cuenta en los tres primeros de la solicitud y su denegación, adujo en los restantes lo siguiente: la existencia del PORH y la declaración en este de que se fundamentaba en la "necesidad de rejuvenecer plantillas" (hecho quinto); la pendencia en la Sala de Cataluña de un recurso contencioso-administrativo contra el PORH (hecho quinto); y los daños y perjuicios ocasionados al recurrente por su cese obligado (hecho sexto).

   Después de ese apartado de "Hechos", la demanda incluyó un apartado de "Fundamentos de Derecho", cuyo punto destinado a los "jurídico materiales" se limitaba a transcribir los siguientes preceptos: los artículos 9.3 , 14 y 106.2 de la Constitución (CE ) el artículo 26.2 de la Ley 55/2003 ; el 67.3 de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público ; el 13.1 de la Ley 55/2003 ; los artículos 62.1.a ) y 63.1 y 2 y 139.1 de la Ley 30/1992 , de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Común [LRJ/PAC]; el artículo 4.2 del Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo (Reglamento de los procedimientos de las Administraciones Públicas en materia de responsabilidad patrimonial); y el artículo 71.1.d) de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa (LJCA ).

3. - La sentencia aquí recurrida estimó ese recurso jurisdiccional, anuló la resolución administrativa recurrida y declaró para el demandante este derecho:

   "a que se le abonen las cantidades expresadas en el último fundamento de esta resolución, las cuales se liquidarán en ejecución de sentencia, más los intereses de demora de las sumas mensuales dejadas de percibir y la actualización en las cuotas de la Seguridad Social debiendo asimismo ser reintegrado en su puesto de trabajo".

4. - La principal razón de decidir de esa sentencia de la Sala de Cataluña fue que la validez del PORH de 2008, resultante de lo decidido en las sentencias de este Tribunal Supremo que se han pronunciado en ese sentido, no es en modo incompatible con la motivación que resulta exigible en cada solicitud individual.

   Así lo hace tras recordar que el PORH (que establecía las líneas de actuación sobre jubilación forzosa) había sido anulado por varias sentencias anteriores de la propia Sala de Cataluña, siendo una de ellas la núm 631 de 23 de mayo de 2011 , y señalar que esta última ha sido casada por la sentencia de 24 de octubre de 2012 de esta Sala y Sección del Tribunal Supremo.

5. - El actual recurso de casación lo ha interpuesto el INSTITUTO CATALÁN DE LA SALUD (ICS).

Uno de los motivos del recurso de casación del INSTITUTO CATALÁN DE LA SALUD (ICS) que aquí ha de analizarse es el tercero (B), que, por el cauce de la letra d) del artículo 88.1 de la LJCA , imputa a la sentencia de instancia la infracción de los artículos 13 y 26.2 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud, y 67.3 de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público, así como de la doctrina contenida en las sentencias de esta Sala Tercera del Tribunal Supremo de 24 de octubre de 2012 (casación 4462/2011 ) y 7 de noviembre de 2012 (casación 4586/2011 ).

El argumento principal esgrimido para sostener este reproche es que, a la vista de la última jurisprudencia de este Tribunal Supremo, no existe un derecho subjetivo a la continuidad en el servicio activo para el personal que lo solicite a partir de los 65 años; la Administración tiene una amplia libertad para apreciar las necesidades que ha de subvenir dentro del ámbito de sus competencias; el objetivo de facilitar la prórroga en el servicio activo no es un presupuesto que haya de condicional el PORH; y el PORH de 2008 es base suficiente para denegar la prolongación en el servicio activo más allá de los 65 años.

El planteamiento de ese tercer motivo del recurso de casación que ha quedado expuesto pone de manifiesto que las principales cuestiones que respecto de él aquí han de abordarse son éstas tres: (I) interpretación que ha de darse al artículo 26.2 de la Ley 55/2003 ; (II) naturaleza, finalidad y contenido que corresponde al Plan de Ordenación de recursos Humanos; y (III) impugnación referida a la validez o no de la exclusión que el PORH establece en cuanto a la continuidad en el servicio activo para facultativos como el recurrente.

Las anteriores sentencias de esta misma Sala y Sección de 24 de octubre de 2012 (casación 4462/2011 ), 7 de noviembre de 2012 (casación núm. 4586/2011 ), 17 de julio de 2013 (casación núm. 2417/2012 ) y 18 de septiembre de 2013 (casación núm. 1931/2012 ) se han pronunciado en sentido contrario a la sentencia aquí recurrida sobre las dos primeras cuestiones y sobre una previsión sobre la jubilación de los especialistas de cupo y zona, contenida en el PORH del INSTITUT CATALÁ de la SALUT.

La misma doctrina sigue, ya en concreto sobre el PORH del Servicio de Salud del Principado de Asturias, la sentencia de 23 de mayo de 2013 (casación núm. 933/2012), también de esta Sala y Sección, que, a su vez, invoca la de 8 de enero de 2013 (casación núm. 207/2012 ).

Por tanto, razones de coherencia y unidad de doctrina, ligadas a los postulados constitucionales de seguridad jurídica y de igualdad en la aplicación de la ley ( artículos 9.3 y 14 CE ), imponen, como se hará a continuación reiterar, lo que fue razonado y decidido en esos fallos anteriores.

Lo que la STS de 7 de noviembre de 2012 (casación núm. 4586/2011 ) razonó sobre la interpretación que ha de darse al artículo 26.2 de la Ley 55/2003 , reproducido en las de 17 de julio y 19 de septiembre de 2013, fue lo siguiente:

"No podemos compartir la tesis del recurrente ni en cuanto a la interpretación del Art. 26.2 de la Ley 55/2003 , ni a la del sentido de la Sentencia invocada.

Si, en efecto, fuese aceptable que el Art. 26.2 citado establece de modo inequívoco el derecho que la parte alega, podría tal vez exigirse que, para el establecimiento de la jubilación forzosa a los 65 años en un Plan de Ordenación de Recursos Humanos, fueran necesarios unos condicionamientos impeditivos o limitativos de ese pretendido derecho, de mayor rigor que los exigibles si se niega aquella base de partida.

Pero entendemos que ese pretendido derecho no se establece como tal en el Art. 26.2 de la Ley 55/2003 , sino que se trata solo de una mera facultad, condicionada al ejercicio de una potestad de la Administración recurrida, el Servicio de Salud correspondiente, "en función de las necesidades de organización articuladas en el marco de los planes de ordenación de recursos humanos".

Basta para evidenciarlo la simple comparación de lo dispuesto en ese precepto con la forma en que respecto a la prórroga del servicio activo hasta los 70 años se pronunciaba el art. 33 de la Ley 30/1984 , modificado por el Art. 107 de la Ley 13/1996 y hoy derogado por Disposición Derogatoria única b) de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público.

Art. 33. La jubilación forzosa de los funcionarios públicos se declarará de oficio al cumplir los sesenta y cinco años de edad.

No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, tal declaración no se producirá hasta el momento en que los funcionarios cesen en la situación de servicio activo, en aquellos supuestos en que voluntariamente prolonguen su permanencia en la misma hasta, como máximo, los setenta años de edad. Las Administraciones Públicas dictarán las normas de procedimiento necesarias para el ejercicio de este derecho.

De lo dispuesto en el párrafo anterior quedan exceptuados los funcionarios de aquellos cuerpos y escalas que tengan normas específicas de jubilación).

La contundencia incondicionada del párrafo del citado artículo 33 evidencia sin equívocos la auténtica consagración de un derecho del funcionario, mientras que, tanto el Art. 67.3 de la LEBEP, que ha venido a sustituirlo, como precedentemente a ella el Art. 26.2 de la Ley 55/2003 , que ahora nos ocupa, que se refieren a una solicitud dirigida a la Administración a decidir motivadamente por ellos, no son propiamente fórmulas normativas de enunciación apriorística de un derecho, sino, en su caso, y a lo más, de una especie de derecho debilitado, derivado del dato de una denegación inmotivada de la solicitud.

No nos encontramos así ante una clave de ordenación normativa asentada en el establecimiento inequívoco de un derecho, (que late en la tesis del recurrente), sino ante la necesidad de que la Administración justifique la autorización o denegación de la solicitud de prórroga en los términos referidos. Tal necesidad de justificación no puede convertirse en exigencia rigurosa trasladable al Plan (...) que éste haya de tomar como elemento de su ordenación el respeto de ese derecho, haciendo del mismo un eje del Plan, desde el cual deban, en su caso, enjuiciarse otros contenidos del mismo, para reclamar de ellos precisiones de detalle o justificaciones explícitas, innecesarias en razón de su inevitable generalidad.

Es ahí, en esa transformación en auténtico derecho, de una facultad, sometida al ejercicio de una potestad por la Administración, donde consideramos que se incurre en la exageración del planteamiento del recurrente a que nos referimos antes.

(...). Lo expuesto ya permite concluir que es fundada la vulneración del artículo 26.2 de la Ley 55/2003 que el recurso de casación imputa a la sentencia de instancia.

La sentencia recurrida, como resulta de todo lo que sobre ella antes se ha reseñado, incurre en esa exageración que desautoriza el razonamiento que acaba de transcribirse, pues también en ella la necesidad de justificación de la autorización o denegación de la prolongación de la permanencia en el servicio activo resulta convertida en exigencia rigurosa trasladable al Plan.

En ella se ha venido a erigir en eje principal o en básico elemento configurador del plan de ordenación de recursos humanos [PORH] el objetivo consistente en facilitar, en la mayor medida posible, al personal estatutario de los servicios de salud la continuidad en el servicio activo después de los 65 años; y debe decirse que ello no es jurídicamente correcto por todo lo que se explica a continuación".

· Esas mismas SSTS de 7 de noviembre de 2012 y 17 de julio y 18 de septiembre de 2013 , en relación con la naturaleza, finalidad y contenido que corresponde al Plan de Ordenación de recursos Humanos, se pronunciaron así:

"Lo primero que ha de afirmarse es que una interpretación conjunta de los artículos 13 y 26 de esa repetida Ley 55/2003 lo que revela es lo siguiente: (I) que el plan de ordenación de recursos humanos es la herramienta legalmente prevista para que la Administración competente en materia de personal estatutario de los servicios de salud ejercite su potestad autoorganizativa mediante la planificación global de sus efectivos personales; (II) que esa planificación comprende, tanto la determinación de los objetivos que con tales efectivos se quieren alcanzar en orden a las necesidades o intereses generales a cuya atención está dirigido el correspondiente servicio de salud, como la fijación del número y estructura de personal que se consideren idóneos para tales objetivos y, también, las medidas que resulten necesarias para llegar a tal número y estructura; y (III) que tales medidas podrán consistir en el programación del acceso, la movilidad geográfica y funcional y la promoción y clasificación profesional.

Lo segundo a subrayar es que, debido a la discrecionalidad que es inherente a toda potestad de autoorganización, la Administración tiene una amplia libertad para apreciar las necesidades que ha de subvenir dentro del ámbito de sus competencias y, consiguientemente, para definir, en función de las mismas, esos objetivos y medidas en materia de personal que antes se han mencionado.

Y lo tercero a resaltar es que, en contra de lo que parece preconizar la sentencia recurrida, el objetivo de facilitar la prorroga en el servicio activo no es un presupuesto que haya de condicionar el PORH y la potestad de autoorganización que en el mismo queda plasmada, sino una consecuencia del contenido con que haya sido configurado dicho PORH en el legítimo ejercicio de esa discrecionalidad administrativa de que se viene hablando.

Lo cual significa que ese PORH será base suficiente para justificar la denegación de la autorización de la prolongación en el servicio activo más allá de los sesenta y cinco años (al amparo de lo establecido en la Ley 55/2003), cuando, como en el caso enjuiciado acontece, tras haber tomado en consideración el personal existente y, con ello, el que durante la vigencia del Plan alcanzará los 65 años dentro del ámbito definido para el mismo, hayan sido establecidos en dicho Plan los objetivos y necesidades del Servicio de Salud que pretenden alcanzarse con las medidas previstas para ese logro y, también, haya sido explicada la incompatibilidad de las mismas con aquella prolongación".

· Y sobre la impugnación referida a la validez o no de la exclusión que el apartado 5.2.3.a) del PORH de Cataluña establece, respecto de la continuidad en el servicio activo, para los especialistas de cupo y zona, las tan repetidas SSTS de 7 de noviembre de 2012 y 17 de julio y 18 de septiembre de 2013 realizaron estas declaraciones:

"Comenzando por la impugnación de la demanda que reprochaba al PORH su insuficiente motivación respecto de la excepción a la jubilación forzosa a los 65 años que establece para los profesionales de determinadas especialidades, su debido estudio requiere partir de lo que artículo 13 de la Ley 55/2003 preceptúa:

"1. Los planes de ordenación de recursos humanos constituyen el instrumento básico de planificación global de los mismos dentro del servicio de salud o en el ámbito que en los mismos se precise. Especificarán los objetivos a conseguir en materia de personal y los efectivos y la estructura de recursos humanos que se consideren adecuados para cumplir tales objetivos. Asimismo, podrán establecer las medidas necesarias para conseguir dicha estructura, especialmente en materia de cuantificación de recursos, programación del acceso, movilidad geográfica y funcional y promoción y reclasificación profesional".

Y debe recordarse, así mismo, lo que antes se ha dicho, al hilo de la interpretación conjunta de ese artículo 13 con el 26 de la misma Ley 55/2003 , sobre amplia discrecionalidad que es inherente al ejercicio de la potestad de autoorganización que queda plasmada en el PORH; y añadirse que el contenido de este plan debe ser respetado mientras no conste su arbitrariedad, su carácter discriminatorio o su ilegalidad por otros motivos.

Desde los parámetros anteriores, el análisis del contenido del PORH impugnado que antes fue transcrito permite advertir que específica claramente cuales los objetivos a conseguir en materia de personal y define claramente los efectivos y la estructura de recursos humanos que se consideren adecuados para cumplir tales objetivos, por lo que no es de compartir esa insuficiente motivación que le ha sido censurada; y tampoco se ha denunciado que ese contenido incluya elementos que por su irracionalidad o falta de justificación merezcan ser calificados de arbitrarios".

La sentencia de esta Sala y Sección de 23 de mayo de 2013 (Casación 933/2012 ) ratifica expresamente lo que fue declarado en la anterior de 13 de noviembre de 2012 (casación 5887/2011) sobre la validez del PORH del Servicio de Salud del Principado de Asturias (SESPA), y en la de 8 de enero de 2013 (casación 207/2012) sobre la falta de condicionamientos del Plan en orden a la necesidad de respetar un pretendido derecho a la prolongación en el servicio activo.

Y tras la referencia a esos pronunciamientos anteriores se pronuncia sobre el alcance de las previsiones sobre jubilación incluidas en dicho PORH del SESPA.

Lo hace así:

"Para la adecuada respuesta al motivo debemos partir de que en nuestra sentencia de fecha 13 de noviembre de 2012, dictada en el recurso de casación num. 5887/2011 , rechazamos expresamente que el punto 3.3 del Acuerdo del Consejo de Gobierno del Principado de Asturias de 11 de noviembre de 2009, por el que se aprobó el Plan de Ordenación de Recursos Humanos del Servicio de Salud del Principado de Asturias, relativo a la Salida del Sistema, fuera contrario al artículo 26.2º de la Ley 55/2003 EDL 2003/149845 .

Al propio tiempo la cuestión planteada en el actual motivo está íntimamente ligada y condicionada por la interpretación que del citado artículo 26.2 de la Ley 55/2003 hemos hecho en nuestra reciente Sentencia de fecha 8 de enero de 2013, dictada en el Recurso de casación num. 207/2012 , a cuya fundamentación hemos de atenernos aquí por exigencias del principio de unidad de doctrina y de igualdad en la aplicación de la ley.

Debemos reiterar, como dijimos en la sentencia citada, que el Plan de Ordenación de Recursos Humanos no debe de tomar como elemento de su ordenación el respeto un pretendido derecho de la prolongación en la permanencia en el servicio activo, tesis que late en discurso de la parte, haciendo del mismo un eje del Plan, desde el cual deban, en su caso, enjuiciarse otros contenidos del mismo, para reclamar de ellos precisiones de detalle o justificaciones explícitas, innecesarias en razón de su inevitable generalidad.

El Plan de Ordenación declaró con carácter general la jubilación a los 65 años, y esa actuación de carácter general solo tendría como única excepción la prolongación voluntaria de permanencia en servicio activo, en aquellos supuestos en que la Dirección Gerencia del Servicio de Salud del Principado de Asturias apreciare, de manera justificada, carencia de profesionales con la cualificación y competencias requeridas, pudiendo prorrogar la actividad laboral de quienes se encuentren en estos supuestos, exclusivamente, hasta que se pudiera cubrir esta plaza con garantías.

La Dirección Gerencia del Servicio de Salud del Principado de Asturias, mediante la resolución de 20 de noviembre de 2009, que ordena la jubilación de todo el personal estatutario que ya había alcanzado los 65 años, implícitamente aprecia que no hay carencia de personal, y para eludir esa apreciación y entrar en consecuencia la aplicación al caso del PORH que ha establecido que la jubilación tendrá lugar con carácter forzoso precisamente a los 65 años solo es preciso, en su caso, justificar que existe esa carencia de personal (...).

El artículo 26.2 de la Ley 55/2003 no establece un derecho incondicionado de prórroga del servicio activo hasta los 70 años; ni tampoco establece el que, otorgada la prórroga, ésta deba alcanzar necesariamente hasta esa edad, por lo que la cláusula limitativa de la prolongación en el servicio activo de la recurrente, impuesta en la resolución administrativa de 31 de marzo de 2009, es conforme a derecho".

Todo lo que ha sido razonado en los fundamentos de derecho anteriores impone considerar justificada la infracción del artículo 26.2 de la Ley 55/2003 que ha sido denunciada en el tercer motivo del recurso de casación, lo cual es bastante, sin necesidad ya de examinar los restantes motivos, para estimar dicho recurso y anular la sentencia recurrida, y para que este Tribunal Supremo enjuicie directamente la controversia que fue suscitada en el proceso de instancia en los términos en que ha quedado delimitada como consecuencia de esta casación [ artículo 95.2.d) LJCA ].

Términos que circunscriben el litigio a determinar la validez o no del PORH, así como la suficiencia o no de las previsiones contenidas en el mismo para justificar la declaración de jubilación forzosa del Sr Eutimio efectuada por la resolución del ICS que fue objeto del recurso contencioso-administrativo deducido en el proceso de instancia.

Pues bien, realizando dicho enjuiciamiento, debe decirse que esas mismas razones que han impuesto la anulación de la sentencia recurrida, imponen también confirmar la validez y conformidad a Derecho de la resolución del ICS combatida en el proceso de instancia y, por ello, la desestimación el recurso contencioso-administrativo que frente a ella fue planteado.

Procede, de conformidad con todo lo expuesto, declarar haber lugar al recurso de casación, anular la sentencia recurrida y desestimar el recurso contencioso-administrativo que fue interpuesto en el proceso de instancia.

Y en cuanto a las costas, no son de apreciar circunstancias para hacer una especial imposición de las causadas en la instancia y cada parte litigante soportará las suyas en las que corresponden a esta casación ( artículo 139, 1 y 2, de la LJCA ).