STS, 22 de Julio de 2014

"France Télécom España, S.A." interpuso ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional el recurso contencioso-administrativo número 611/2008 contra la resolución de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones de 8 de mayo de 2008 que, al resolver el recurso de reposición deducido contra la de 29 de noviembre de 2007, acordó:

"Primero.- Estimar parcialmente los recursos de reposición interpuestos por France Télécom España, S.A. y Vodafone España, S.A. contra la Resolución de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones de fecha 29 de noviembre de 2007, sobre la estimación del coste neto de prestación del servicio universal en los años 2003, 2004 y 2005 propuesto por Telefónica de España, S.A.U., en el sentido de entender que la carga injusta que le supone su prestación se produce sólo a partir de la entrada en vigor de la nueva LGTel.

Segundo.- En consecuencia, se acuerda modificar el Resuelve Tercero de la resolución recurrida exclusivamente en lo que se refiere al importe del coste neto apreciado en el año 2003, reduciendo su importe según los criterios expuestos en el Fundamento Jurídico Quinto.

En consecuencia, se aprecia el coste neto del servicio universal incurrido por Telefónica de España. S.A. en los ejercicios 2003, 2004 y 2005 y que le supone una carga injustificada, recogido en la siguiente tabla (cifras en millones de euros): [...]".

Segundo.- En su escrito de demanda, de 26 de noviembre de 2008, la entidad recurrente alegó los hechos y fundamentos de Derecho que consideró oportunos y suplicó que se dictase sentencia que "declare la nulidad de la resolución de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones de 29 de noviembre de 2007, confirmada por la resolución de 8 de mayo de 2008, y declare por lo tanto que la prestación del servicio público universal durante los años 2003, 2004 y 2005 no ha constituido una carga injustificada para Telefónica de España, S.A.U. o, subsidiariamente y para el caso de que la anterior petición no sea estimada, minore la cuantía del coste neto de la prestación de dicho servicio en los términos expuestos en el fundamento jurídico primero apartado C, y en el fundamento jurídico tercero de la presente demanda". Por otrosí solicitó el recibimiento a prueba.

Tercero.- El Abogado del Estado contestó a la demanda por escrito de 19 de febrero de 2009, en el que alegó los hechos y fundamentación jurídica que estimó pertinentes y suplicó a la Sala que dictase sentencia "en cuya virtud desestime el recurso formulado de contrario, con expresa imposición de cotas a la parte recurrente".

Cuarto.- "Telefónica de España, S.A.U." contestó a la demanda con fecha 31 de marzo de 2009 y suplicó a la Sala sentencia "desestimando íntegramente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por France Télécom España, S.A." Por otrosí se opuso al recibimiento a prueba.

Quinto.- Practicada la prueba que fue declarada pertinente por auto de 27 de abril de 2009 y evacuado el trámite de conclusiones por las representaciones de ambas partes, la Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Octava, de la Audiencia Nacional dictó sentencia con fecha 14 de enero de 2011 , cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLAMOS: Desestimar el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación procesal de France Télécom España, S.A., a que se hace referencia en el Fundamento Jurídico Primero de esta Sentencia. Sin imposición de costas."

Sexto.- Con fecha 10 de junio de 2011 "France Télécom España, S.A." interpuso ante esta Sala el presente recurso de casación número 2628/2011 contra la citada sentencia, al amparo de los siguientes motivos:

Primero: al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional por "infracción del artículo 13.1 de la Directiva 2002/22/CE por la interpretación del concepto de 'carga justificada' realizada en los fundamentos jurídicos primero y tercero de la sentencia recurrida".

Segundo: al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional por "infracción del artículo 24.1 de la LGTel 32/2003 por la interpretación del concepto de 'carga injustificada' realizada en los fundamentos jurídicos primero y tercero de la sentencia recurrida".

Tercero: al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional por "infracción del artículo 39 del Real Decreto 424/2005 por la interpretación del concepto de 'carga injustificada' realizada en los fundamentos jurídicos primero y tercero de la sentencia recurrida".

Cuarto: al amparo del artículo 88.1.c) de la Ley Jurisdiccional por "infracción del artículo 218.2 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil -en adelante, LEC- [...] aplicable supletoriamente a la jurisdicción contencioso-administrativa, por la defectuosa motivación de la declaración de reconocimiento del coste neto del servicio universal como 'carga injustificada' contenida en los fundamentos jurídicos primero y tercero de la sentencia recurrida".

Quinto: al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional por "infracción del artículo 4 de la Directiva 2002/22/CE por la inclusión del sector de la telefonía móvil en el mercado de las telecomunicaciones de los años 2003, 2004 y 2005 objeto de análisis en las resoluciones de la CMT impugnadas, que el fundamento jurídico segundo de la sentencia recurrida considera ajustada a Derecho".

Sexto: al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional por "infracción del artículo 22.1 de la LGTel 32/2003 por la inclusión del sector de la telefonía móvil en el mercado de las telecomunicaciones de los años 2003, 2004 y 2005 objeto de análisis en las resoluciones de la CMT impugnadas, que el fundamento jurídico segundo de la sentencia recurrida considera ajustada a Derecho".

Séptimo: al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional por "infracción de la doctrina jurisprudencial contenida en la sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 6 de junio de 2001 (asunto C - 146/00, Comisión de las Comunidades Europeas vs. República Francesa ) por la inclusión del sector de la telefonía móvil en el mercado de las telecomunicaciones de los años 2003, 2004 y 2005 objeto de análisis en las resoluciones de la CMT impugnadas, que el fundamento jurídico segundo de la sentencia recurrida considera ajustada a Derecho".

Octavo: al amparo del artículo 88.1.c) de la Ley Jurisdiccional por "infracción del artículo 218.2 de la LEC [...], aplicable supletoriamente a la jurisdicción contencioso-administrativa, por la ilógica e irrazonable motivación de la evolución del mercado durante los ejercicios 2003, 2004 y 2005 realizada en el fundamento jurídico primero de la sentencia recurrida, a la vista de las pruebas practicadas y, en particular, del informe pericial de PriceWaterhouse-Coopers de 27 de mayo de 2009, aportado por France Télécom".

Noveno: al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional por "infracción de los artículos 40.a ) y 43.3 del Real Decreto 424/2005 por el cálculo del coste neto de la obligación de prestar el servicio universal en las zonas no rentables realizado por la CMT, que el fundamento jurídico quinto de la sentencia recurrida considera correcto".

Décimo: al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional por "infracción del artículo 40.b) del Real Decreto 424/2005 por el cálculo del coste neto de las obligaciones a prestar al servicio universal a usuarios con discapacidad o con necesidades sociales especiales realizado por la CMT, que el fundamento jurídico sexto de la sentencia recurrida considera correcto".

Decimoprimero: al amparo del artículo 88.1.c) del a Ley Jurisdiccional por "infracción del artículo 218.2 de la LEC , aplicable supletoriamente a la jurisdicción contencioso-administrativa, por la ilógica e irrazonable motivación del cálculo de los componentes del coste neto del servicio universal realizadas por los fundamentos jurídicos quinto y sexto de la sentencia recurrida, a la vista de las pruebas practicadas y, en particular, del informe pericial de PriceWaterhouse-Coopers de 27 de mayo de 2009, aportado por France Télécom".

Decimosegundo: al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional por "infracción del artículo 45.2.c), en relación con el artículo 43.1, del Decreto 424/2005 , por el cálculo de los beneficios no monetarios por los clientes o grupos de clientes teniendo en cuenta su ciclo de vida realizada en el fundamento jurídico séptimo de la sentencia recurrida".

Decimotercero: al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional por "infracción del artículo 45.2.d) del Real Decreto 424/2005 por el cálculo de los beneficios no monetarios obtenidos con las ventajas comerciales que implica tener acceso a todo tipo de datos sobre el servicio telefónico realizado por la CMT, que el fundamento jurídico séptimo de la sentencia recurrida considera correcto".

Decimocuarto: al amparo del artículo 88.1.c) de la Ley Jurisdiccional por "infracción del artículo 56.4 de la LJCA , en cuanto al tiempo de aportación del dictamen motivado".

Decimoquinto: al amparo del artículo 88.1.c) de la Ley Jurisdiccional por "infracción del artículo 270.1 de la LEC , en cuanto al tiempo de aportación del dictamen motivado".

Decimosexto: al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional por "infracción del artículo 258 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (antiguo 226 TCE ), por no haber entrado a valorar debidamente el contenido del dictamen motivado".

Decimoséptimo: al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional por "infracción del artículo 218.2 de la LEC [...], aplicable supletoriamente a la jurisdicción contencioso-administrativa, en cuanto a la ilógica e irrazonable motivación dada por la Sala a quo para no entrar a valorar el dictamen motivado".

Decimoctavo: al amparo del artículo 88.1.c) de la ley Jurisdiccional por "infracción de los artículos 338.1 y 2 de la LEC , supletoriamente aplicable a la jurisdicción contencioso-administrativa".

Séptimo.- "Telefónica de España, S.A.U." se opuso al recurso con fecha 28 de diciembre de 2011 y suplicó a la Sala sentencia "en la que por las razones expuestas en este escrito de oposición se inadmita y, en su caso, se desestime el recurso de casación, con imposición de costas a France Télécom España, S.A."

Octavo.- Por escrito de 30 de diciembre de 2011 el Abogado del Estado se opuso al recurso en el sentido de que deben "ser inadmitidos los motivos, y en su defecto rechazados y desestimado el recurso, confirmando la sentencia recurrida".

Noveno.- "France Télécom España, S.A." aportó con fecha 11 de abril de 2012 "el texto de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala Cuarta) de 6 de octubre de 2010, recaída en el asunto C-222/08 , a efectos ilustrativos".

Décimo.- Dado traslado, "Telefónica de España, S.A.U." presentó sus alegaciones el 3 de mayo de 2012 en el sentido de que "la decisión de la CMT confirmada por la sentencia recurrida en casación se acomoda plenamente a la Directiva de Servicio Universal y a la interpretación de sus artículos 12 y 13 recogida en la sentencia del TJUE de 6 de octubre de 2010 ".

Undécimo.- Por providencia de 27 de mayo de 2014 se suspendió el señalamiento que venía acordado para el día de la fecha a fin de deliberarlo conjuntamente con el recurso de casación número 8/2830/2011, se nombró Ponente al Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Campos Sanchez-Bordona y se señaló nuevamente para su votación y fallo el día quince de Julio de dos mil catorce, en que ha tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Campos Sanchez-Bordona, Magistrado de la Sala

La sentencia que es objeto de este recurso de casación, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional con fecha 14 de enero de 2011 , desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por "France Télécom España, S.A." contra la resolución de 29 de noviembre de 2007 (parcialmente modificada por la de 8 de mayo de 2008) mediante la cual la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones estimó, por un lado, el coste neto que había supuesto para "Telefónica de España, S.A.U." la prestación obligatoria del servicio universal -que permite a todos los ciudadanos conectarse a la red pública de comunicaciones electrónicas y, en concreto, acceso al servicio telefónico- durante los años 2003, 2004 y 2005 y, por otro lado, consideró que dicho operador había soportado una "carga injustificada" al asumirlo.

Las consecuencias económicas de esta doble decisión suponían que el "coste neto" del servicio universal (esto es, del conjunto de servicios mínimos garantizados a todos los usuarios finales con independencia de su localización geográfica, lo que incluye a los situados en zonas económicamente no rentables y a aquellos que disfrutan de tarifas especiales) debía ser no asumido en solitario por el operador encargado de su prestación -"Telefónica de España, S.A.U."- sino repartido entre el resto de operadores de telefonía. Razón por la cual dos de éstos -"Vodafone España, S.A.U." y "France Telecom España, S.A."- alegaron ante la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones acerca de la improcedencia de la metodología, criterios y cálculos efectuados para fijar aquel coste y se mostraron disconformes con la propia decisión.

De hecho, en el mismo acto objeto de litigio la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones ordenó abrir el procedimiento administrativo para determinar cuáles serían los operadores obligados a contribuir a la financiación del coste neto del servicio universal, procedimiento que a su vez culminó con otra resolución (que ya no es objeto de este proceso, sino del recurso número 129/2009, zanjado por sentencia de 16 de mayo de 1011 contra la que pende el recurso de casación número 4696/2011 ) en cuya virtud "France Télécom España, S.A." debía aportar una determinada cantidad por este concepto.

Segundo.- Hemos de consignar, ante todo, que esta Sala ha resuelto en sentencia de 17 de enero de 2014 el recurso de casación número 1437/2011 , interpuesto por "Vodafone España, S.A.U." contra la dictada por la Sala de la Audiencia Nacional el día 19 de enero de 2011 en el recurso contencioso-administrativo número 638/2008, recurso en el que aquel operador de telecomunicaciones impugnaba exactamente los mismos actos de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones que ahora están en la base de la presente controversia suscitada por "France Télécom España, S.A."

Dado que parte de los motivos de casación deducidos por "France Télécom España, S.A." coinciden con los que planteó "Vodafone España, S.A.U." en el recurso zanjado por nuestra sentencia de 17 de enero de 2014 , lógicamente nos remitiremos al contenido de ésta cuando sea menester.

Por lo demás, con esta misma fecha dictamos sentencia en el recurso de casación número 2830/2011 interpuesto por "France Télécom España, S.A." y por "Telefónica de España, S.A.U." contra la dictada por la Sala de la Audiencia Nacional el día 24 de enero de 2011 en el recurso contencioso-administrativo número 119/2008, recurso en el que "Telefónica de España, S.A.U." impugnaba las decisiones de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones de 29 de noviembre de 2007 y 8 de mayo de 2008.

Tercero.- En el extenso escrito de interposición del presente recurso (cuyo "índice" ocupa por sí sólo desde la página dos hasta la décima) se plantean no menos de dieciocho motivos de casación, seis por la vía del artículo 88.1.c) de la Ley Jurisdiccional y el resto por el cauce del artículo 88.1.d) de la misma Ley . Como ulteriormente expondremos, varios de ellos no son sino repetición de otros precedentes, a cuyo contenido meramente se remiten, haciendo uso de una defectuosa técnica casacional.

Los motivos de casación se agrupan en cinco bloques temáticos:

1. Desde el primero al octavo versan sobre la calificación del coste neto del servicio universal como carga injustificada.

2. Desde el noveno al undécimo se centran en el cálculo de determinados componentes del coste neto del servicio universal.

3. El duodécimo y el decimotercero versan, específicamente, sobre el cálculo de los beneficios no monetarios a los efectos de la fijación de aquel coste. En concreto, son objeto de controversia dos de las partidas.

4. Desde el decimocuarto al decimoséptimo censuran la "falta de valoración del dictamen motivado de la Comisión Europea de 18 de septiembre de 2008, sobre la incorrecta transposición de la Directiva 2002/22/CE del Servicio Universal".

5. En el decimoctavo se critica la "denegación de práctica de la prueba pericial".

   Cuarto. - Como quiera que son varios los motivos de casación en los que la recurrente denuncia el mismo quebrantamiento de las formas esenciales del juicio, consistente en la supuesta falta de motivación de la sentencia o su "ilógica e irrazonable motivación", es oportuno que sinteticemos las alegaciones de la demanda y su correlativa respuesta en la sentencia impugnada. Operación que nos permitirá, ya lo avanzamos, o bien rechazar la primera de aquellas censuras o bien desestimar la segunda cuando con ella lo que se trasluce es la discrepancia de quien recurre frente a las consideraciones materiales expuestas por la Sala. Consideraciones contra las que, precisamente, ha expuesto en los motivos de orden sustantivo las razones que, a su juicio, demuestran la infracción del ordenamiento jurídico cometida por la Sala al formularlas.

1. La demanda contenía un primer conjunto de alegaciones en las que "France Télécom España, S.A." sostenía que la resolución recurrida era nula "por vulneración de la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones" ya que, a su juicio, la prestación del servicio público universal en el ámbito de las telecomunicaciones no suponía una carga injustificada para "Telefónica de España, S.A.U."

   En este primer apartado "France Télécom España, S.A." pasaba revista a los criterios de distribución del coste neto del servicio público universal en la derogada Ley 11/1998, de 24 de abril, General de Telecomunicaciones, y en la Ley 32/2003, subrayando el paso de la noción de "desventaja competitiva" a la de "carga injustificada". Destacaba la "contradicción interna de las resoluciones de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones" y mantenía que no era posible la equiparación entre coste neto y carga injustificada.

   De modo especial propugnaba "France Télécom España, S.A." que el sector de la telefonía móvil no debía tenerse en cuenta "a fin de valorar si la carga que Telefónica de España, S.A.U., soportaba con la prestación del servicio público universal estaba justificada" pues, en su opinión, las comunicaciones móviles están excluidas del concepto legal de servicio público universal. Recordaba que la jurisprudencia comunitaria había afirmado que, en todo caso, para distribuir el coste del servicio universal, las autoridades nacionales debían contar con la prueba de la incidencia de la telefonía móvil en dicho coste neto. Y concluía este apartado de su demanda destacando que en el mercado de telefonía fija "Telefónica de España, S.A.U." era el único operador con poder significativo de mercado.

   El primer bloque argumental terminaba afirmando que la capacidad competitiva de "Telefónica de España, S.A.U." no resultaba afectada por la prestación del servicio público universal "ni siquiera en el caso de que se pondere el mercado de telefonía vocal en su conjunto; por consiguiente, la contribución del resto de operadores a la financiación del servicio público universal distorsiona el régimen de libre competencia".

2. En el segundo bloque de alegaciones "France Télécom España, S.A." sostenía un nuevo motivo de invalidez de la resolución recurrida, apelando ahora tanto a la Ley 32/2003 como a la Directiva 2002/22/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 7 de marzo de 2002, relativa al servicio universal y los derechos de los usuarios en relación con las redes y los servicios de comunicaciones electrónicas.

   Afirmaba, en concreto, que el cálculo del coste neto de la prestación del servicio público universal adolecía de falta de transparencia, y que la declaración de secreto comercial o industrial de los costes soportados por el operador designado para la prestación del servicio -"Telefónica de España, S.A.U."- vulneraba los derechos de defensa que, en sede judicial, del resto de operadores obligados a contribuir a su financiación.

   Sobre estas cuestiones no existe realmente controversia en casación.

3. En el tercer bloque argumental "France Télécom España, S.A." criticaba la, a su juicio, errónea metodología seguida por la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones al aplicar los criterios establecidos por el Real Decreto 424/2005, de 15 de abril (por el que se aprueba el Reglamento sobre las condiciones para la prestación de servicios de comunicaciones electrónicas, el servicio universal y la protección de los usuarios) para calcular determinadas partidas integrantes del coste neto del servicio público universal, tanto en el capítulo de ingresos como de costes.

   En cuanto a los componentes del coste del servicio universal "France Télécom España, S.A." concedía especial atención a los correspondientes a las zonas no rentables y a los derivados de prestar aquel servicio a usuarios con discapacidad o con necesidades sociales especiales. En cuanto a los ingresos derivados de la prestación del servicio público universal "France Télécom España, S.A." ponía de relieve que los beneficios no monetarios obtenidos por "Telefónica de España, S.A.U." no habían sido debidamente calculados en dos partidas: la valoración de "los clientes o grupos de clientes, teniendo en cuenta su ciclo de vida" y la valoración de las "ventajas comerciales que implica tener el acceso a todo tipo de datos sobre el servicio telefónico".

   Quinto. - Pues bien, la Sala de instancia fue dando respuesta a estas alegaciones en los sucesivos fundamentos jurídicos de la sentencia:

1. En el primero rechazó las alegaciones de la demanda sobre la inexistencia de una carga injustificada (o "excesiva o injustamente distribuida") en cuanto concepto distinto de la desventaja competitiva aplicable hasta el año 2003. Estimó acertadas las consideraciones que sobre esta cuestión figuraban en la resolución impugnada, que reputó confirmadas por los datos sobre la bajada de la cuota de mercado de "Telefónica de España, S.A.U." en los años 2003, 2004 y 2005.

2. A partir de estos últimos datos, en el fundamento jurídico segundo de la sentencia la Sala de instancia zanjó el debate sobre la influencia de la telefonía móvil como elemento para ponderar el peso de la carga asumida por "Telefónica de España, S.A.U." en cuanto prestadora del servicio universal.

3. En el tercer fundamento jurídico la Sala rechazó las alegaciones de la demandante sobre el poder significativo del mercado ostentado por "Telefónica de España, S.A.U." como elemento que, a juicio de "France Télécom España, S.A.", determinaba que dicho operador debiera asumir en exclusiva la financiación del servicio universal. El tribunal consideró que este enfoque no era compatible con la nueva Ley 32/2003.

4. En el cuarto fundamento jurídico recordó la Sala, en relación con las afirmaciones de "France Télécom España, S.A." sobre los documentos confidenciales, que éstos habían sido puestos a disposición de aquélla.

5. En los fundamentos jurídicos quinto, sexto y séptimo de la sentencia la Sala desestimó las alegaciones de la demanda sobre las diferentes partidas de costes tomadas en consideración por la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones en su resolución.

   Sexto.- En los tres primeros motivos de casación, por la vía del artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional , "France Télécom España, S.A." denuncia la "infracción del artículo 13.1 de la Directiva 2002/22/CE ", la "infracción del artículo 24.1 de la Ley 32/2003 " y la "infracción del artículo 39 del Real Decreto 424/2005 " con una argumentación común, lo que justifica que los tratemos de modo conjunto. Muestra en ellos su discrepancia con la tesis que el tribunal de instancia acoge en los fundamentos jurídicos primero y tercero de la sentencia recurrida.

   El desarrollo argumental de los tres motivos está apoyado en una premisa que, como acto seguido expondremos, no se ajusta a la realidad. Para "France Télécom España, S.A." la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones habría procedido a identificar de modo automático el coste neto del servicio universal por parte de "Telefónica de España, S.A.U." con la existencia de una "carga injustificada" asumida por dicho operador. "France Télécom España, S.A." atribuye a la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones la tesis de que "todo coste neto, por el mero hecho de existir y con independencia de su incidencia en la capacidad para competir de Telefónica, constituye una carga injustificada para este operador que debe ser repartida entre los restantes".

   Ocurre, sin embargo, que ni la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones ni la Sala de instancia habían respaldado dicha tesis, antes al contrario se preocuparon de separar las dos fases del proceso deductivo (primero, la existencia de un coste neto; después, su eventual condición de "carga injustificada") sin incurrir en ningún automatismo.

   En nuestra sentencia de 17 de enero de 2014 rechazamos el recurso de casación 1437/2011 interpuesto por "Vodafone España S.A.U.", operador que impugnaba los mismos actos de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones (en relación con el coste neto del servicio universal) con alegaciones similares a las que ahora aduce "France Télécom España, S.A.". Expusimos en primer lugar, las coordenadas normativas del litigio para, a partir de ellas, deducir que la resolución de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones respaldada por la Sala de instancia era conforme a derecho. Lo hicimos en los siguientes términos:

   "[...] La Directiva de Servicio Universal (Directiva 2002/22/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 7 de marzo de 2002) impone la obligación a los Estados miembros de supervisar la evolución de los precios de los servicios calificados como servicio universal, en particular en relación con los niveles nacionales de precios al consumo y de rentas, y contempla la posibilidad de que los Estados impongan la obligación de equiparación geográfica, de manera que los precios del servicio universal sean los mismos en todo el territorio nacional, independientemente de los costes de prestación del servicio en cada zona, o de regímenes similares, pudiendo los Estados miembros imponer limitaciones de precios.

   La Directiva 2002/22/CE contempla la imposición de obligaciones destinadas a segmentos de usuarios específicos con necesidades especiales, como es el caso de paquetes de tarifas para discapacitados o personas con rentas bajas, obligaciones todas ellas que incumben a los operadores designados para la prestación del servicio universal y que habrán de ser financiadas por el Fondo de Servicio Universal en el caso de que supongan una carga injustificada para el operador designado.

   [...] El artículo 12 de la Directiva 2002/22/CE dispone que cuando las autoridades nacionales de reglamentación consideren que la prestación del servicio universal establecida en los artículos 3 a 10 pueda constituir una carga injusta para las empresas designadas para suministrar dicho servicio, calcularán el coste neto de esa prestación, conforme a los criterios que en él se establecen.

   [...] El artículo 13 de la Directiva, en relación con la financiación de las obligaciones de servicio universal, dispone lo siguiente: '1. Cuando, sobre la base del cálculo de costes netos indicado en el artículo 12, las autoridades nacionales de reglamentación consideren que una empresa está sometida a una carga injusta, los Estados miembros, a petición de una empresa designada, decidirán: a) introducir un mecanismo de compensación, con cargo a los fondos públicos y en condiciones de transparencia, a favor de dicha empresa por los costes netos que se determine; o también b) repartir el coste neto de las obligaciones de servicio universal entre los proveedores de servicios y redes de comunicaciones electrónicas.'

   [...] La Ley 32/2003, General de Telecomunicaciones, define en su artículo 22 qué ha de entenderse por servicio universal y en su artículo 24 dispone que la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones determinará si la obligación de prestarlo puede implicar una carga injustificada para los operadores obligados a su prestación. En caso de que considere que puede existir dicha carga injustificada, el coste neto de prestación del servicio universal será determinado periódicamente de acuerdo con los procedimientos de designación previstos en el artículo 23.2, o en función del ahorro neto que el operador conseguiría si no tuviera la obligación de prestar el servicio universal. Este ahorro neto se calculará de acuerdo con el procedimiento que se establezca reglamentariamente.

   En cuanto al coste neto de la obligación de prestación del servicio universal, añade el mismo artículo, 'será financiado por un mecanismo de compensación, en condiciones de transparencia, por todas o determinadas categorías de operadores en las condiciones fijadas en los apartados siguientes de este artículo. Mediante real decreto se fijarán los términos y condiciones en los que se harán efectivas las aportaciones al citado mecanismo de compensación'.

   [...] El Real Decreto 1736/1998, de 31 de julio, por el que se aprueba el Reglamento que desarrolla el Título III de la Ley General de Telecomunicaciones (ley derogada) en lo relativo al servicio universal de telecomunicaciones, a las demás obligaciones de servicio público y a las obligaciones de carácter público en la prestación de los servicios y en la explotación de las redes de telecomunicaciones -vigente hasta el 30 de abril de 2005-, establecía en su artículo 20.3 que 'la designación de un operador dará lugar, en el caso de que la prestación del servicio universal implique un coste neto y suponga una desventaja competitiva, a la cualificación de dicho operador como receptor de fondos del Fondo Nacional de Financiación del Servicio Universal de las Telecomunicaciones o, en su defecto, del mecanismo de compensación entre operadores que se establece en este Reglamento.'

   [...] El artículo 22 del mismo Reglamento de 1998, bajo la rúbrica 'operadores obligados a financiar el servicio universal', disponía que la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones determinará si la obligación de la prestación del servicio universal implica un coste neto y una desventaja competitiva o no, para los operadores que lo presten. En el primer supuesto, pondrá a disposición de los interesados, a solicitud de éstos, información actualizada relativa a los mecanismos de distribución entre los operadores del coste neto de dicha prestación. En cuanto a la financiación del coste neto resultante de la obligación de prestación del servicio universal, establecía que será compartida por todos los operadores que exploten redes públicas de telecomunicaciones y por los prestadores de servicios telefónicos disponibles al público.

   [...] El Real Decreto 424/2005, de 15 de abril, por el que se aprueba el Reglamento sobre las condiciones para la prestación de servicios de comunicaciones electrónicas, el servicio universal y la protección de los usuarios, en vigor a partir de 30 de abril de 2005, constituye el desarrollo reglamentario de la Ley 23/2003 y vuelve a regular las cuestiones relativas al coste neto de aquel servicio universal.

   [...] El artículo 47.1 del Reglamento aprobado por el Real Decreto 424/2005 establece que cuando, en virtud de lo establecido en el artículo 39, el operador designado tenga derecho a la financiación del coste neto que le supone la prestación del servicio universal, la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones pondrá en marcha el mecanismo de financiación para compartir dicho coste neto y publicará en el Boletín Oficial del Estado la lista de operadores obligados a contribuir, los datos referentes a dicho mecanismo y los principios aplicables al reparto de los costes".

   Séptimo.- Sentadas estas premisas normativas, en nuestra sentencia de 17 de enero de 2014 no aceptamos las críticas del operador entonces recurrente ("Vodafone España, S.A.U.") contrarias a la interpretación auspiciada por la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones y respaldada por el tribunal de instancia. Dijimos sobre ellas lo siguiente:

   "[...] La ausencia de arbitrariedad se corrobora con sólo advertir que el cambio de los términos sigue al cambio de los conceptos por ellos expresados. De modo que si el legislador ha optado por vincular el reparto de un determinado coste entre los diversos operadores de telefonía a la circunstancia de que el encargado de prestar el servicio universal sufra una 'carga injustificada', en vez de que padezca una 'desventaja competitiva', el intérprete de la modificación normativa bien puede concluir que la ley ha alterado en alguna medida el criterio rector hasta entonces vigente. Así lo hizo la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones y así lo ha entendido, de modo razonable, el tribunal de instancia.

   Del mismo modo que, simétrica e inversamente, no podría afirmarse que el planteamiento de 'Vodafone España, S.A.U.' sea temerario, absolutamente ilógico o del todo irrazonable, tampoco el que combate dicha sociedad merece esta crítica, sin duda exagerada. Como en tantas otras ocasiones, el debate jurídico sobre los conceptos utilizados en las normas aplicables, a la luz de sus antecedentes y de su contexto, permite un cierto grado de discrepancia legítima cuya resolución debe hacerse en función del mérito de los argumentos enfrentados, más que a partir de los adjetivos calificativos (en este caso, descalificatorios).

   La interpretación del nuevo concepto que lleva a cabo la Sala de la Audiencia Nacional resulta no sólo legítima, como una más entre las posibles, sino adecuada a la nueva realidad normativa, según expondremos en el fundamento jurídico siguiente.

   [...] En cuanto a la motivación del acto impugnado, la apelación de la recurrente a los apartados a ), c ) y f) del artículo 54.1 de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , como preceptos supuestamente infringidos, no es particularmente afortunada. A la resolución del Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones objeto de litigio podrán oponérsele otras críticas pero no, desde luego, la de carecer de motivación en este punto.

   Basta para así apreciarlo leer el fundamento jurídico cuarto de la resolución de 8 de mayo de 2008, que lleva como rúbrica 'sobre la concurrencia de una carga injustificada por la prestación del servicio universal en los años 2003, 2004 y 2005', cuyo contenido comienza precisamente analizando la "configuración del término carga injustificada como concepto jurídico indeterminado" y haciendo referencia a las sentencias dictadas hasta entonces por el Tribunal Supremo y la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional 'acerca de las facultades de esta Comisión relativas a la determinación del coste neto por la prestación del Servicio Universal por parte de TESAU'.

   En el apartado segundo de aquel fundamento jurídico la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones interpreta el artículo 24.1 de la nueva Ley General de Telecomunicaciones (esto es, el que le atribuye la facultad de determinar si la prestación del servicio universal puede implicar una carga injustificada para los operadores obligados a su prestación) en contraste con la anterior regulación, para concluir que 'en el marco legal actual no es necesario que el coste de prestar el servicio universal merme la capacidad de competir con éxito del operador obligado a su prestación. Dicho en otras palabras, la existencia de una carga injustificada no requiere que el coste de prestar el servicio universal signifique una desventaja competitiva para el operador obligado. Por esta razón, el análisis de esta Comisión no se ha centrado en si se produce o no una disminución en la capacidad de competir del operador designado, sino en si la asunción en solitario de los costes de prestación del servicio universal por TESAU tiene una justificación razonable o no'.

   Y, en esta misma línea, argumentaba la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones (frente a los operadores que impugnaban su resolución de 29 de noviembre de 2007 y sostenían, como ahora hace 'Vodafone España, S.A.U.', que la expresión comunitaria 'unfair burden' obligaba a interpretar el nuevo concepto de idéntico modo que en la ley anterior) que la transposición de la Directiva 2002/22/CE llevada a cabo por Ley General de Telecomunicaciones de 2003 "es más fiel al original y al propio espíritu de la normativa comunitaria", además de ser la 'realizada por el legislador [que] obliga a esta Comisión a ajustarse al mismo, pues es el texto traspuesto el que le vincula'.

   En fin, concluía que '[...] en la anterior ley se preveía un requisito reforzado: que la carga injustificada tenía que suponer, además, una merma apreciable en la capacidad de competir de TESAU. Esa previsión desaparece ahora y basta que nos encontremos ante una carga sin justificación objetiva para que resulte necesario activar el mecanismo de financiación, suponga dicha carga o no una desventaja competitiva. Así, en el caso de los ejercicios considerados, a juicio de esta Comisión, no está justificado que TESAU deba afrontar en solitario los costes que la prestación del servicio universal le supone, máxime cuando, de ser así, se exige una especial motivación que no se encuentra en la realidad del mercado en los años considerados, en los que la fortaleza de su posición se empezó a ver amenazada por una serie de factores a cuyo análisis realizado en la Resolución recurrida nos remitimos'.

   A la vista de estas afirmaciones, difícilmente puede imputarse a la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones la falta de motivación de los actos impugnados. Y no deja de ser paradójico que, centrados aquellos actos precisamente en la dicción del (nuevo) artículo 24 de la Ley General de Telecomunicaciones de 2003 , la sociedad que recurre ante esta Sala no aduzca la infracción de ese precepto legal, por parte del tribunal de instancia, como base o fundamento de ninguno de los motivos casacionales.

   [...] En lo que se refiere al concepto de 'carga injustificada' o 'carga injusta', sin duda la expresión que el legislador español hizo en la Ley 32/2003, General de Telecomunicaciones, respeta -incluso transcribe- el correlativo contenido de la Directiva 2002/22/CE. En virtud de ésta (especialmente, artículos 12 y 13 ) si las obligaciones de servicio universal representan una carga injusta para la empresa a la que se ha atribuido su prestación, los Estados miembros han de establecer mecanismos de recuperación eficaz de los costes netos, en su caso mediante sistemas de reparto en los que participen el resto de los operadores.

   La Sala de instancia interpreta correctamente el artículo 24 de la Ley 32/2003 y los correlativos de la Directiva 2002/22/CE cuando corrobora la validez del criterio seguido por la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones que, en primer lugar, concretó el coste neto que había supuesto para 'Telefónica de España, S.A.U.' el servicio universal durante los años 2003, 2004 y 2005 y, acto seguido, estimó que aquel operador había soportado una 'carga injustificada' al prestarlo. Tal proceder, por lo demás, está en sintonía con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea que invoca 'Vodafone España, S.A.U.' en otra parte del presente recurso. La doctrina sentada sobre esta materia en las dos sentencias del Tribunal de Justicia de 6 de octubre de 2010 (asunto C - 398/08, Base NV y otros contra Ministerraad , y asunto C - 222/08, Comisión contra el Reino de Bélgica ) permite que los Estados miembros, al cumplir las obligaciones resultantes de la Directiva 2002/22, declaren que la prestación de un servicio universal constituye efectivamente una carga injusta -y, por lo tanto, susceptible de compensación- una vez que hayan cuantificado el cálculo del coste neto que supone para la empresa encargada de prestar aquel servicio y, a continuación, aprecien si dicho coste neto 'constituye una carga excesiva para dicha empresa'. Esta última apreciación sólo será posible tras haber procedido a realizar 'un examen particular tanto del coste neto que supone dicha prestación para cada operador en cuestión y del conjunto de las características propias de dicho operador, como del nivel de sus equipos, su situación económica y financiera así como de su cuota de mercado'."

   Pues bien, este fue el método seguido por la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones y revalidado por el tribunal de instancia. En contra de lo que parece sostener 'Vodafone España, S.A.U.', el organismo regulador no se limitó a afirmar que la mera existencia del coste neto implicaba, de suyo, una carga injustificada para el operador obligado a prestarlo. Sólo tras haber evaluado, en una segunda fase del proceso deductivo, y de modo particular, el conjunto de circunstancias concurrentes en la situación específica de 'Telefónica de España, S.A.U.' (entre ellas, también la evolución de su cuota de mercado, o lo que es igual, su posición competitiva respecto del resto) durante los años 2003, 2004 y 2005 llegó a la conclusión de que la carga derivada de la prestación en solitario del servicio universal era 'excesiva', en cuanto implicaba un sacrificio desproporcionado y, por lo tanto, injustificado. Apreciación ésta que, repetimos, no prescinde absolutamente de las referencias a la situación competitiva del operador en aquellos años, diferente de la que tenía en el trienio precedente cuando la liberalización del mercado de telecomunicaciones era aún incipiente."

   Estas mismas consideraciones bastan para rechazar los tres motivos de casación propuestos por "France Télécom España, S.A." en los que denuncia la infracción del artículo 13.1 de la Directiva 2002/22/CE , del artículo 24.1 de la Ley 32/2003 y del artículo 39 del Real Decreto 424/2005 . La argumentación común a los tres tiene como presupuesto que la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones identificaba de modo automático la prestación del servicio universal con la existencia de una carga injustificada para "Telefónica de España, S.A.U.", sin atender a la incidencia que el coste neto de la prestación de dicho servicio pudiera suponer en la situación competitiva del mercado de las telecomunicaciones.

   Como quiera que ni la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones ni la Sala de instancia equiparan de modo automático las nociones de "coste neto" y "carga injustificada", sino que aprecian esta última en función de las circunstancias singulares existentes en los años 2003 a 2005, sin prescindir tampoco de la situación competitiva del mercado durante ellos (en concreto, de la situación de "Telefónica de España, S.A.U." por relación al resto de operadores de telecomunicaciones) las censuras de "France Télécom España, S.A." en los tres motivos iniciales de su recurso de casación no pueden ser acogidas.

   Octavo.- El cuarto motivo se deduce al amparo del artículo 88.1.c) de la Ley Jurisdiccional y en él "France Télécom España, S.A." reprocha la "defectuosa motivación" que, a su juicio, contienen los fundamentos jurídicos primero y tercero de la sentencia recurrida, "en orden a la declaración de reconocimiento del coste neto del servicio universal como carga injustificada". En el desarrollo del motivo se aduce que la Sala "incurre en la misma incoherencia y contradicción interna que las decisiones de la CMT impugnadas" por emplear un argumento que se refiere a la situación del mercado", para sostener que el organismo regulador no debió reconocer la existencia de una "carga injustificada" ni la Sala aceptarlo.

   Formulado en estos términos el motivo resulta, por un lado, inadmisible en cuanto propiamente no denuncia un quebrantamiento de las formas esenciales del juicio sino una mera discrepancia de quien lo formula con el contenido sustantivo de la sentencia impugnada. Por otro lado, en cuanto al fondo de la cuestión, nos remitimos a lo expuesto en el fundamento jurídico precedente.

   Noveno.- En los motivos de casación quinto, sexto y séptimo, por la vía del artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional , se emplea de nuevo una "argumentación coincidente" para sostener que la Sala infringió o bien el artículo 4 de la Directiva 2002/22/CE , o bien el artículo 22.1 de la Ley 32/2003 o bien, finalmente, la doctrina contenida en la sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 6 de junio de 2001 (asunto C - 146/00, Comisión de las Comunidades Europeas contra la República Francesa ). Las infracciones se habrían cometido, a juicio de "France Télécom España, S.A.", al validar la Sala que el sector de la telefonía móvil en el mercado de las telecomunicaciones durante los años 2003, 2004 y 2005 fuera objeto de análisis en las resoluciones de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones para fijar el coste neto del servicio universal. Combate de este modo la recurrente la tesis que acoge el fundamento jurídico segundo de la sentencia recurrida.

   La Sala de instancia -refiriéndose al folio 20 de la resolución impugnada- considera que la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones "efectúa una interpretación razonable de la influencia de la telefonía móvil sobre la telefonía fija" al referirse al efecto de sustitución y señalar que "las redes móviles son sustitutivas a la fijas en la prestación del servicio telefónico único en muchas zonas y esta situación va en aumento". Añade el tribunal de instancia que "la incorporación del móvil constituye un factor lógico de ponderación sobre los criterios que han sido seguidos para el cálculo del coste neto, (efecto sustitución) que es un hecho notorio".

   Lleva razón la Sala de instancia y el motivo será desestimado. Esta Sala del Tribunal Supremo, mediante las sentencias de 24 y 25 de febrero de 2009 ( recursos de casación números 3288/2006 y 592/2007 ), ya ha reputado conforme a derecho el criterio de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones sobre la cuestión objeto de controversia, criterio asumido por el tribunal de instancia en la ahora impugnada, que a su vez cita la previa de 3 de abril de 2006. Sin necesidad de reproducir una vez más su contenido, nos remitimos a las consideraciones que sobre esta cuestión hicimos en aquellas dos sentencias del año 2009 cuya síntesis o resumen es que, en efecto, era procedente tomar en consideración el efecto sustitutivo de la telefonía móvil respecto de la telefonía fija al valorar el coste neto de la prestación del servicio universal.

   Décimo.- Al igual que sucedía con el cuarto motivo casacional, en el octavo (también bajo el amparo del artículo 88.1.c) de la Ley Jurisdiccional ) se reprocha a la Sala un componente sustantivo de su juicio. Se trata esta vez de la que "France Télécom España, S.A." considera "ilógica e irrazonable motivación de la evolución del mercado durante los ejercicios 2003, 2004 y 2005 realizada en el fundamento jurídico primero de la sentencia recurrida, a la vista de las pruebas practicadas y, en particular, del informe pericial de PriceWaterhouse-Coopers de 27 de mayo de 2009, aportado por France Télécom".

   El motivo es inadmisible pues no suscita ninguna cuestión que ataña a las formas esenciales del juicio, supuestamente quebrantadas, sino una mera discrepancia de la recurrente con determinadas apreciaciones de hecho (la cuota de mercado de una operadora en tres años sucesivos) efectuadas por la Sala de instancia. Apreciaciones que, por lo demás, ni siquiera tienen carácter de decisivas en cuanto que con ellas el tribunal se limita a afirmar que "refuerzan" una conclusión ya previamente sentada con otras bases argumentales.

   Undécimo.- En los motivos de casación noveno y décimo, al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional , se pone en cuestión el cálculo de determinados componentes económicos empleados para fijar el coste neto del servicio universal. En concreto, "France Télécom España, S.A." discrepa de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones -y de la Sala de instancia que avala la decisión de aquélla- en lo que se refiere a las repercusiones económicas derivadas para "Telefónica de España, S.A.U." de su obligación de prestar el servicio universal, tanto en las zonas no rentables como a las personas con discapacidad o con necesidades sociales especiales.

   Denuncia, en este sentido, "France Télécom España, S.A." la infracción o bien de "los artículos 40.a ) y 43.3 del Real Decreto 424/2005 " en lo referente a las zonas no rentables (motivo noveno) o bien del artículo 40.b) del Real Decreto 424/2005 en lo relativo a usuarios con discapacidad o con necesidades sociales especiales (motivo décimo). Su crítica va dirigida, repetimos, contra el cálculo realizado por la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones que los fundamentos jurídicos quinto y sexto de la sentencia, respectivamente, consideran correctamente efectuado.

1. Respecto de los criterios de valoración de la partida de costes correspondiente a la atención a zonas no rentables, la metodología adoptada por la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones ha sido ya respaldada por esta Sala en sentencia de 10 de junio de 2007 (recurso de casación número 11387/2004 ), referida a otros períodos de cálculo del coste neto del servicio universal. En cuanto tal metodología sigue siendo válida para efectuar aquel cálculo, después de cuya determinación habrá de decidirse si la prestación del servicio universal constituye, o no, en la nueva situación normativa desde el año 2003, una carga injuistificada para "Telefónica de España, S.A.U.".

   Se trata de una metodología que adopta el criterio del "operador sustituto" para determinar ciertos componentes económicos vinculados a factores geográficos (zonas aisladas del territorio nacional), frente al cual podrían auspiciarse métodos alternativos como el propuesto por "France Télécom España, S.A." sobre la base del informe del perito por ella propuesto, que emplea los costes medios de interconexión. Por nuestra parte, dada la naturaleza del recurso de casación, del que han de quedar excluidas las cuestiones de hecho y valoración de la prueba, nos limitaremos a precisar que la apreciación llevada a cabo por el tribunal de instancia al valorar la prueba en su conjunto, así como las alegaciones de una y otra parte (la Sala se refiere, en concreto, a las formuladas por "Telefónica de España, S.A.U." en su escrito de conclusiones respecto de las correlativas de "France Télécom España, S.A." sobre esta partida), no se ha demostrado irrazonable o arbitraria.

2. Tampoco consideramos que el tribunal de instancia haya incurrido en aquellos defectos cuanto examina el mayor coste que para "Telefónica de España, S.A.U.", en cuanto prestadora del servicio universal, le supone ofrecerlo a usuarios con discapacidad o con necesidades sociales especiales que disfrutan de unas tarifas más favorables (bonificaciones en las cuotas de abono y de alta e instalación).

   En concreto, la Sala tuvo en cuenta el contenido de los informes periciales aportados para rechazar la metodología propuesta por "France Télécom España, S.A.", a cuyo entender el coste neto del servicio universal no debía cifrase como "la diferencia entre las tarifas que Telefónica presenta al resto de los usuarios y la tarifa que carga a este tipo de clientes, multiplicada por el número de clientes de este tipo". Aquella operadora consideraba, por el contrario, que dicha metodología era válida para las zonas no rentables pero no lo era para las rentables, siguiendo el informe por ella aportado y ratificado por el perito señor Apolonio (de Price Waterhouse) a presencia judicial, informe que se basaba en el concepto de "márgenes medios".

   La Sala, en fin, zanjó la controversia negando que para la fijación de esta partida hubiese que utilizar las nociones de "zonas rentables y no rentables", esto es, que fuera necesario atenerse a criterios territoriales. Sostuvo, por el contrario, que debía estarse "única y concretamente a la situación de discapacidad o necesidad de los usuarios del servicio", lo que impedía "establecer un criterio mixto, territorial y social" carente de apoyo.

   De nuevo el motivo (décimo, en este caso) no es sino expresión de la discrepancia de quien lo formula con una partida de costes para cuya precisa determinación era necesaria la prueba pericial que desvirtuase la solución técnica adoptada por la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones. El resultado de las pruebas practicadas en la instancia es el que se acaba de reflejar y aun cuando persista en casación el debate entre la bondad del criterio seguido por la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones y el preferido por el perito que propuso "France Télécom España, S.A." (de hecho "Telefónica de España, S.A.U." destaca en su escrito de oposición las deficiencias y errores de este último, llegando incluso a negar la premisa de la que parte, esto es, que los usuarios discapacitados o con necesidades especiales generen un "margen medio", lo que finalmente habría admitido el propio perito) no puede servir de base para la estimación del motivo, dada la naturaleza extraordinaria de este recurso.

   Duodécimo.- En el undécimo motivo casacional, ahora por la vía del artículo 88.1.c) de la Ley Jurisdiccional "France Télécom España, S.A." critica la "ilógica e irrazonable motivación del cálculo de los componentes del coste neto del servicio universal realizadas por los fundamentos jurídicos quinto y sexto de la sentencia recurrida, a la vista de las pruebas practicadas y, en particular, del informe pericial de PriceWaterhouse-Coopers de 27 de mayo de 2009, aportado por France Télécom".

   El motivo se plantea por un cauce procesal inadecuado, de forma análoga al cuarto y, como éste, resulta inadmisible a tenor de las razones que hemos expuesto en el octavo de los fundamentos jurídicos de esta sentencia.

   Decimotercero.- La supuesta infracción del artículo 45.2.c) del Reglamento aprobado por el Real Decreto 424/2005 se denuncia en los motivos casacionales duodécimo y decimotercero, al discrepar "France Télécom España, S.A." del cálculo de los beneficios no monetarios que la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones -y la Sala de instancia al confirmar su resolución- asignó a "Telefónica de España, S.A.U.", en cuanto derivados de la prestación del servicio universal.

   La discrepancia se extiende a dos partidas: la relativa a los beneficios no monetarios correspondientes a los "clientes o grupos de clientes teniendo en cuenta su ciclo de vida realizada" (motivo duodécimo) y los obtenidos "con las ventajas comerciales que implica tener acceso a todo tipo de datos sobre el servicio telefónico" (motivo decimotercero). Una vez más la crítica se dirige a las apreciaciones fácticas de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, que la Sala de instancia revalida en el fundamento jurídico séptimo de la sentencia recurrida. Y dicha crítica se expresa en este recurso en unos términos no precisamente coincidentes con los criterios que la misma parte recurrente expone en su recurso "paralelo" número 2830/2011 (que, según ya se ha dicho, fallamos con este misma fecha) en el que "France Télécom España, S.A." precisamente reivindica, allí en su favor, el "margen de discrecionalidad de los órganos administrativos en la toma de decisiones de carácter eminentemente técnico" y sostiene que la metodología utilizada por la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones para el cálculo de los beneficios no monetarios obtenidos por "Telefónica de España, S.A.U." "no se revela como irrazonable ni arbitraria".

   La mejor comprensión del debate aconseja trascribir las consideraciones del tribunal de instancia sobre esta parte del litigio:

   "[...] Resta por considerar la oposición que la actora formula a la cuantificación de los beneficios no monetarios obtenidos por el operador en su calidad de prestador de un servicio universal ( artículo 45 del Reglamento del Servicio Universal ). Aquí el legislador incluye conceptos jurídicos indeterminados, que se configuran como 'categorías potenciales', que han de ser tenidas en cuenta 'como mínimo'. Se acumulan en su determinación múltiples conceptos cuya valoración supone, además, apreciaciones técnicas patentes como 'el reconocimiento de la marca del operador', las 'ventajas derivadas de la ubicuidad', 'la valoración de los clientes o grupos de clientes, teniendo en cuenta su ciclo de vida' y las 'ventajas comerciales que implica el tener acceso a todo tipo de datos sobre el servicio telefónico. A esto hay que añadir, para mayor complejidad, que la Comisión puede incluir otras categorías generadoras de beneficios no monetarios.

   France Telecom considera que la metodología aplicada por el Organismo Regulador para la cuantificación de las categorías indicadas es arbitraria y manifiestamente errónea.

   Concretamente se ocupa de la valoración del cliente o grupo de clientes, teniendo en cuenta su ciclo de vida y aprecia 'que debe calcularse el valor actual neto de la rentabilidad (VAN) esperada en un plazo de vida media de 6 años'. Apoya esta afirmación en el artículo 43.1 que define el coste neto como la diferencia entre el ahorro a largo plazo que obtendría un operador eficiente si no prestara el servicio y los ingresos directos e indirectos que le produce su prestación incrementados estos últimos con los beneficios no monetarios.

   Pues bien, la metodología a 'largo plazo' a que hace referencia el precepto no se identifica con el cálculo del coste neto, que se efectúa anualmente, o por ejercicios sucesivos. La introducción de una vida media, que generaría ingresos por ser seis años, debería corresponderse -según el razonamiento de la actora- con una valoración de costes que le genera la prestación del servicio a Telefónica también por seis años, cosa que no se hace según la metodología legalmente establecida.

   La 'valoración' económica del cliente efectuada por France Telecom no responde a los parámetros previstos en el artículo 43.1 dado la fijación en seis años es además un criterio valorativo que no tiene respaldo legal concreto, como periodo temporal y, por tanto, no permite calificar a la decisión de la CMT como arbitraria o manifiestamente errónea".

   Decimocuarto.- El examen de los motivos casacionales duodécimo y decimotercero, ambos relativos al cálculo de los beneficios no monetarios obtenidos por "Telefónica de España, S.A.U." en cuanto prestador del servicio universal, abocará una vez más a su desestimación.

1. "France Télécom España, S.A." discrepa en el motivo duodécimo del elemento o factor temporal aplicado para el cálculo de los beneficios no monetarios correspondiente a los clientes o grupos de clientes. A su juicio, del artículo 45.2.c) del Reglamento aprobado por el Real Decreto 424/2005 se derivaría que "el diferencial de margen por línea de un año a otro [que] acoge una fórmula a corto plazo" es incompatible con aquel precepto.

   Lo cierto es, sin embargo, que el apartado segundo del artículo 45 citado se limita a habilitar a la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, en términos generales, para que establezca un procedimiento de cuantificación de los beneficios no monetarios obtenidos por el operador que presta el servicio universal, entre cuyos factores incluye varias partidas o categorías de "potenciales generadores de beneficios no monetarios", uno de los cuales es precisamente la "valoración de los clientes o grupos de clientes, teniendo en cuenta su ciclo de vida". Si este último ha de ser mayor o menor y cuáles sean las "diferencias que existen, desde el punto de vista económico" (en palabras de la propia recurrente) entre el cálculo del beneficio no monetario bajo un método u otro es algo que no deriva directamente de aquel precepto y que en él se confía al buen criterio de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones. Para considerar irrazonable o no suficientemente justificada la resolución de dicho organismo regulador sobre estas cuestiones se requeriría la necesaria prueba pericial que permitiese desvirtuar su apreciación técnica.

   "France Télécom España, S.A." reconoce, en esta parte de su recurso, que la solución adoptada por la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones y después avalada por la Sala de instancia coincide con la que respaldó el dictamen del perito propuesto por "Telefónica de España, S.A.U.", del que "France Télécom España, S.A." discrepa. Y es sobre esta discrepancia sobre la que se construye el motivo de casación duodécimo, en el que la recurrente propugna un determinado criterio alternativo (el "cálculo del valor actual neto de la rentabilidad esperada en un plazo de vida media de seis años") o cualquier otro similar, tan respetables como insuficientes para acoger su pretensión casacional ante la valoración que el tribunal de instancia hace de la cuestión objeto de debate.

   Añadiremos, en todo caso, que la desestimación de este motivo procede sin perjuicio de lo que en relación con esta partida de beneficios no monetarios resolvió la misma Sala de la Audiencia Nacional en sentencia ulterior de 24 de enero de 2011 (objeto del recurso de casación 2830/2011, fallado con esta misma fecha) a instancias de "Telefónica de España, S.A.U."

2. El motivo decimotercero resulta inadmisible -y así lo denuncian tanto el Abogado del Estado como "Telefónica de España, S.A.U."- en cuanto censura, por el cauce procesal del artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional , una supuesta infracción del ordenamiento jurídico respecto de la cual el tribunal de instancia no se ha pronunciado en su sentencia.

   En efecto, plantea el motivo una nueva supuesta infracción del artículo 45.2.c) del Reglamento aprobado por el Real Decreto 424/2005 , infracción que la Sala habría cometido al confirmar la procedencia de otra partida de los beneficios no monetarios, la correspondiente a las ventajas derivadas del libre acceso a los datos de los usuarios. Pero la propia recurrente reconoce que el tribunal de instancia no se llegó a pronunciar sobre esta cuestión, razón que le lleva a reproducir en su motivo decimotercero el debate en la instancia, esto es, a reflejar en sendos apartados la posición de su demanda así como la "posición del perito de Telefónica" para, acto seguido, expresar "la refutación del dictamen pericial de Telefónica".

   Planteado en estos términos ("France Télécom España, S.A." no ha acudido en este caso a la vía procesal de la incongruencia omisiva o de la falta de motivación) no es posible casar la sentencia de instancia en relación con algo sobre lo que la Sala sentenciadora no ha llegado a expresar su juicio.

   Decimoquinto.- Los motivos de casación decimocuarto y decimoquinto han sido propuestos por la vía del artículo 88.1.c) de la Ley Jurisdiccional y en ellos se censura la falta de valoración, por la Sala de instancia, del dictamen motivado que la Comisión Europea hizo el 18 de septiembre de 2008 en relación con la transposición de la Directiva 2002/22/CE.

   La Sala rechazó tomar en consideración el contenido de aquel dictamen por cuanto "fue presentado con posterioridad al escrito de demanda y contestación y plantea cuestiones que solo indirectamente pueden incidir sobre la resolución recurrida, y además es también posterior a la fecha de las resoluciones recurridas, por lo que este Tribunal no entra a valorar el mismo en una litis como esta que se ocupa exclusivamente de la determinación del coste neto del servicio universal."

   La argumentación común a ambos motivos de casación critica tan sólo las afirmaciones del tribunal sobre el momento en que fue aportado a los autos el dictamen de la Comisión Europea, a cuyo efecto expone "France Télécom España, S.A." que lo presentó cuando pudo tener conocimiento de él. Pero incluso si hipotéticamente pudiera ser acogida la crítica en este extremo, sus efectos serían irrelevantes pues subsisten, como acto seguido analizaremos, el resto de razones que la Sala dio para no valorar el contenido del dictamen, lo que es objeto de los dos motivos siguientes.

   Decimosexto.- En efecto, ahora por la vía del artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional , mediante los motivos de casación decimosexto y decimoséptimo, "France Télécom España, S.A." afirma que la falta de valoración del dictamen de la Comisión Europa constituye o bien una "infracción del artículo 258 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (antiguo 226 TCE ), por no haber entrado a valorar debidamente el contenido del dictamen motivado" o bien una "infracción del artículo 218.2 de la LEC [...], en cuanto a la ilógica e irrazonable motivación dada por la Sala a quo para no entrar a valorar el dictamen motivado".

   La desestimación de la primera de estas dos censuras es obligada desde el momento en que el artículo 258 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea se limita a contemplar la posibilidad de que la Comisión Europea, cuando estime que un Estado miembro ha incumplido las obligaciones que le incumben en virtud de los Tratados, emita un dictamen motivado al respecto, después de haber ofrecido a aquel Estado la posibilidad de presentar sus observaciones. En el caso de autos la propia parte recurrente reconoce que la Comisión Europea, tras haber emitido su dictamen motivado el 23 de septiembre de 2008, archivó el expediente (resolución de 18 de marzo de 2010) sin plantear recurso ante el Tribunal de Justicia.

   No se aprecia en qué medida la Sala podría haber vulnerado el artículo 258 del TFUE , tanto menos cuanto que el dictamen motivado no es sino una fase previa al proceso contencioso que, si el Estado requerido no se atuviere a él, la Comisión puede suscitar ante el Tribunal de Justicia. El dictamen en cuanto tal carece de fuerza vinculante para el órgano jurisdiccional, que podrá o no atenerse a su contenido en función de la valoración que haga de él, sin perjuicio de que siempre podría acudir al planteamiento de una cuestión prejudicial para que el Tribunal de Justicia se pronuncie sobre la interpretación del derecho de la Unión Europea que esté en la base de la controversia.

   Pero, al margen de lo anterior, lo verdaderamente relevante es que en aquel dictamen lo que se ponía en tela de juicio era la incorporación de la Directiva 2002/22/CE llevada a cabo en el artículo 39.1 del Reglamento del Servicio Universal aprobado por el Real Decreto 424/2005, precepto que se aplicaba a los operadores designados mediante licitación para prestar el servicio universal, no a otros supuestos. La situación en que se encontraba "Telefónica de España, S.A.U." durante los referidos años 2003, 2004 y 2005 no era la prevista en aquel artículo.

   En efecto, la Comisión Europea había considerado que la norma española podía ser incompatible con la Directiva 2002/22/CE en materia de designación y financiación de los proveedores de servicio universal, en cuanto que: a) parecía permitir la automática exclusión de algún proveedor del servicio universal que hubiera manifestado su interés por prestarlo; y b) podía ser interpretada en el sentido de que el proveedor del servicio universal recibía una compensación automática por ofrecerlo, sin necesidad de que su prestación representara para él una carga injustificada.

   Este último reproche al precepto reglamentario (en su versión original de 2005) podría tener una cierta base en la medida en que aquél permitía que los operadores elegidos tras el proceso de licitación quedaran liberados de cualquier evaluación posterior para dilucidar el carácter, justificado o injustificado, de la carga, a los efectos de determinar la existencia de un coste neto en la prestación del servicio universal a ellos adjudicado. Como quiera que esa posibilidad no estaba prevista en la Directiva de Servicio Universal (aunque ya hemos subrayado que no fue aplicada a "Telefónica de España, S.A.U."), el Reglamento aprobado por el Real Decreto 424/2005 fue modificado mediante el ulterior Real Decreto 329/2009.

   La preocupación subyacente en el dictamen de la Comisión Europea sobre una posible compensación automática por la prestación del servicio universal, sin previo análisis de la carga asumida y de su falta de justificación, no resultaba relevante en este supuesto -que es, en definitiva lo que la Sala de instancia viene a declarar, aunque en términos excesivamente sucintos- desde el momento en que la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones procedió precisamente a efectuar aquel análisis en términos bien detallados para obtener su conclusión final sin ningún género de automatismo. Nos remitimos, en este sentido, a la respuesta dada a los tres primeros motivos de casación.

   Decimoséptimo.- En el último (decimoctavo) motivo de casación, al amparo del artículo 88.1.c) de la Ley Jurisdiccional "France Télécom España, S.A." denuncia un supuesto quebrantamiento de las formas esenciales del juicio, con infracción de los artículos 338.1 y 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , porque la Sala de instancia no admitió una nueva prueba pericial por ella instada el 16 de febrero de 2010 (con un escrito ampliatorio de 18 de febrero de 2010).

   La tesis de "France Télécom España, S.A." en este último motivo es similar a la que plantea en el motivo undécimo del recurso de casación número 2830/2011 y ha sido rechazada en nuestra sentencia de esta misma fecha (fundamento jurídico séptimo), al igual que haremos en ésta. En efecto, la negativa del tribunal de instancia a la práctica de una prueba pericial adicional a la que "France Télécom España, S.A." ya había presentado, en relación con los beneficios no monetarios, fue justamente rechazada en la providencia de 6 de abril de 2010 porque en el momento en que se propuso ya había precluído el plazo para ello.

   Las alegaciones de "France Télécom España, S.A." se limitan a insistir en que, habiendo presentado su dictamen pericial como "respuesta" al previo dictamen pericial aportado de contrario (por "Telefónica de España, S.A.U."), no incurrió en la extemporaneidad que apreció el tribunal de instancia y, por el contrario, estaba amparada en artículo 338 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

   Lo cierto es, sin embargo, que la Sala recibió el pleito a prueba el 27 de abril de 2009 y, propuestas que fueron por las partes las que habían interesado, admitió por auto de 24 de julio de 2009 las dos periciales que habían sido aportadas, respectivamente, por "France Télécom España, S.A." (dictamen de dos economistas al servicio de Price Waterhouse Coopers) y por "Telefónica de España, S.A.U." (dictamen del señor Romeo ). La Sala señaló el 16 de febrero de 2010 como día para la comparecencia de aquellos dos peritos y fue en la misma fecha de comparecencia cuando "France Télécom España, S.A." intentó presentar, apelando al artículo 338 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , un nuevo informe pericial (esta vez a cargo de un "ingeniero superior/economista") interesando que la Sala "señalara plazo para su presentación" y afirmando que "a fin de no retrasar la tramitación del pleito, no solicitará que el perito sea examinado".

   El motivo no puede prosperar pues el plazo para proponer las pruebas había acabado, en el caso de autos, en el mes de junio de 2009 (conforme a lo dispuesto en la versión del artículo 60.4 de la Ley Jurisdiccional anterior a la reforma de la Ley 13/2009), de modo que el tribunal no incurrió en ningún quebrantamiento de las formas esenciales del juicio al inadmitir una prueba que se trataba de hacer valer en el mes de febrero de 2010, una vez sobrepasado ampliamente aquel período. El artículo 338 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no puede ser aplicado al margen del peculiar sistema de proposición y práctica de la prueba que, en el momento en que se desarrollaron los actos procesales a debate, regía en este orden jurisdiccional. Sistema que marcaba con claridad el momento para proponer los medios singulares de prueba dentro de un plazo determinado, y no a voluntad de cada parte.

   Por lo demás, la tesis de la recurrente se basa en una premisa no aceptable cual es la de que, frente a cada dictamen pericial de una parte, la otra podrá aportar otro de sentido contrario, en relación con el cual, a su vez, la primera podrá contrarreplicar con un nuevo dictamen que, de nuevo, podría igualmente ser objeto de otra dando lugar así a a una sucesión interminable -y procesalmente inasumible- de pruebas periciales contradictorias.

   En fin, como argumento de cierre, pero no menos relevante, para rechazar el motivo en los términos en que viene expuesto, debemos reseñar que "France Télécom España, S.A.", al criticar en él la actuación de la Sala de instancia, no llega a hacer ninguna mención a la transcendencia real que, en cuanto al fondo, la prueba denegada pudiera tener en la solución final del litigio.

   Decimoctavo. - Procede, por todo lo expuesto, la desestimación del recurso de casación con la preceptiva condena en costas a la parte que lo ha sostenido, conforme prescribe el artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional . A tenor del apartado tercero de este artículo, la imposición de las costas podrá ser "a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima". La Sala considera procedente en este supuesto limitar hasta una cifra máxima de diez mil euros la cantidad que, por todos los conceptos enumerados en el artículo 241.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la condenada al pago de las costas ha de satisfacer a cada una de las partes contrarias.

   Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español

Desestimar el recurso de casación número 2628/2011 interpuesto por "France Télécom España, S.A." contra la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Octava, de la Audiencia Nacional con fecha 14 de enero de 2011 en el recurso número 611/2008 .

Segundo.- Imponemos a la parte recurrente las costas de su recurso en los términos precisados en el último de los fundamentos de la sentencia.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos : Pedro Jose Yague Gil.- Manuel Campos Sanchez-Bordona.- Eduardo Espin Templado.- Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat.- Maria Isabel Perello Domenech.- Rubricados. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Campos Sanchez-Bordona, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando constituida la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Supremo en audiencia pública en el día de su fecha, lo que como Secretario de la misma certifico.