ATS 1104/2014, 26 de Junio de 2014

Por la Audiencia Provincial de Málaga (Sección 8º) en el Rollo de Sala 189/10 , dimanante de las Diligencias Previas 7/2010 del Juzgado de Instrucción nº 11 de Málaga, se dictó sentencia en la que, entre otros, se condenó a Alexander como autor criminalmente responsable de:

-un delito de lesiones, del artículo 150 del CP , con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad de reparación del daño, a la pena de tres años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

-un delito de lesiones, del artículo 147.1 º. y 2º del CP , con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad de reparación del daño, a la pena de seis meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Se le condenó al abono de la responsabilidad civil en las siguientes cantidades :

-a Raquel , 4322,40 euros, por pérdida de cinco piezas dentarias; 1614,42 euros por perjuicio estético; 1355 euros por 25 días impeditivos; 11.360 euros por tratamiento odontológico.

-a Felicisima , 210 euros por las lesiones.

Se absolvió a Raquel de los delitos por los que era acusada.

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de casación:

1) Por el Procurador de los Tribunales D. Álvaro Goñi Jiménez actuando en representación de Raquel , con base en cuatro motivos: 1) Por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1 de la LECrim , por indebida aplicación del artículo 21.5 del CP . 2) Por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.2 de la LECrim , por error en la valoración de la prueba. 3) Al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.2 de la LECrim , por error en la valoración de la prueba. 4) Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la LECrim , por indebida aplicación de los artículos 109 , 110 y 115 del CP .

2) Por la Procuradora Dña. Isabel Díaz Solano, actuando en representación de Alexander , con base en 13 motivos, que divide en varios grupos:

-Por quebrantamiento de forma: 1) Al amparo del artículo 851 de la LECrim , por no expresarse en la sentencia de forma expresa y clara cuales son los hechos que se consideran probados. 2) Al amparo del artículo 851.1 de la LECrim , por contradicción en los hechos probados de la sentencia.

-Por infracción de ley: 3) Al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1 de la LECrim , por infracción del artículo 150 del CP . 4) Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la LECrim , por indebida aplicación del artículo 147 del CP . 5) Al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1 de la LECrim , por vulneración del art. 21.3 del CP por la no aplicación de la circunstancia atenuante de arrebato u obcecación. 6) Al amparo del artículo 849.1 de la LECrim , por vulneración del art. 21.3 del CP por la no aplicación de la circunstancia atenuante de arrebato u obcecación. 7) Al amparo del artículo 849.1 de la LECrim , por vulneración del artículo 20.2 del CP , por la no aplicación de la circunstancia atenuante de embriaguez. 8) Al amparo del artículo 849.1 de la LECrim , por vulneración del artículo 21.5 del CP por la no aplicación de la circunstancia atenuante de reparación del daño como muy cualificada.

-Por infracción de precepto constitucional: 9) Al amparo de lo dispuesto en el artículo 852 de la LECrim , y 5.4 de la LOPJ , por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 de la CE , por falta de motivación en la sentencia. 10) Al amparo de lo dispuesto en el artículo 852 de la LECrim y del art. 5 de la LOPJ , por vulneración del principio de legalidad penal 11) Al amparo del artículo 852 de la LECrim , y 5.4 de la LOPJ , por vulneración del derecho de defensa del artículo 24.2 de la CE . 12) Al amparo de lo dispuesto en el artículo 852 de la LECrim , y del artículo 5.4 de la LOPJ , vulneración del derecho a la defensa y a un proceso con todas las garantías del artículo 24.2 de la CE . 13) Al al amparo del artículo 852 de la LECrim y 5.4 de la LOPJ la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

En el trámite correspondiente a la substanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

Alexander , con Procuradora Dª. Isabel Díaz Solano, se opone al recurso de Raquel . La representación de Raquel no se pronuncia sobre el recurso interpuesto por Alexander .

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado Don Juan Saavedra Ruiz.

A) Como primer motivo se alega infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1 de la LECrim , por indebida aplicación del artículo 21.5 del CP .

En el desarrollo del motivo se argumenta que se aplicó indebidamente la atenuante pues el acusado únicamente depositó la fianza que le había sido requerida, pero no entregó la suma a la perjudicada, ni solicitó que le fuera entregada.

Como segundo motivo se alega infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.2 de la LECrim , por error en la valoración de la prueba.

Se invocan como documentos erróneamente valorados los obrantes en la pieza separada de responsabilidad civil, en relación con la atenuante de la reparación del daño. Se alega que este motivo ha de ser valorado conjuntamente con el anterior.

2. La atenuante de reparación del daño requiere que el culpable haya procedido a reparar el daño ocasionado a la víctima, o a disminuir sus efectos, en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebración del juicio oral. La razón de ser de esta atenuante es, por lo tanto, la de proteger a las víctimas por obvias razones de política criminal. En cambio, el mero arrepentimiento del penado no determina la aplicación de la atenuante del artículo 21.5ª del C.P .( STS de 21 de julio de 2011 )

   La denuncia del error de hecho permite la modificación, adición o supresión de un elemento fáctico del relato histórico cuando existe en los autos un documento "literosuficiente" o con aptitud demostrativa directa, es decir, que evidencie por si sólo el error en que ha incurrido el Tribunal y ello deba determinar la modificación de los hechos en alguna de las formas señaladas, siempre y cuando no existan otros medios probatorios que contradigan el contenido del mismo y además que sea relevante para el sentido del fallo ( SSTS 407/2007 y 454/2007 ).

3. En la sentencia se recogen como hechos probados que en la madrugada del día 6 de enero de 2010, Raquel tuvo una discusión con dos amigas, Gregoria y Rosaura , en los servicios de una discoteca. Cuando salió, Raquel le comentó lo ocurrido a su novio Juan Alberto , quien llamó a las amigas y cuando se acercaron, propinó un cabezazo a Rosaura , produciéndose una discusión entre ellos, que derivó en un forcejeo en el que intervinieron Rosaura , Gregoria , y Raquel , uniéndose al tumulto diversas personas no identificadas que se encontraban en el establecimiento.

   En ese momento llegó Alexander , que conocía a los implicados en la pelea, pues trabajaba de camarero en el local, y se llevó a Raquel , que estaba especialmente agresiva, a un reservado. Cuando regresaron, Alexander golpeó a Raquel en la boca con una botella, observándolo una amiga de aquélla, Felicisima , que agarró a Alexander , propinándole éste un empujón.

   Como consecuencia de estos hechos Raquel sufrió pérdida de cinco piezas dentarias, herida incisa en el labio inferior, cervicalgia, polierosiones, hematomas varios y equimosis. Tardando en curar 25 días impeditivos, precisando tratamiento médico consistente en relajantes musculares, analgésicos, tratamiento odontológico reparador que requirió cirugía para implante óseo, collarín y sutura, quedándole como secuela pérdida de cinco piezas dentarias y cicatriz postquirúrgica que se estima como perjuicio ligero.

   Igualmente sufrió perdida de un importante volumen de hueso maxilar inferior y de tejidos blandos orales del maxilar inferior. El tratamiento odontológico ha tenido un coste de 11360 euros.

   Felicisima resultó con traumatismo cervical y tres arañazos en región lateral de cuello, que requirieron tratamiento médico consistente en analgésicos, antiinflamatorio, relajante muscular, protector gástrico y collarín rígido.

   En el local no había ninguna persona encargada de la seguridad.

   En lo que se refiere a la reparación del daño, consta acreditado en las actuaciones que el acusado consignó una importante cantidad de dinero, 9.820 euros, y lo hizo durante la tramitación del procedimiento, antes de la celebración del juicio, y a pesar de que su situación económica no era especialmente favorable, por lo que la aplicación de la atenuante se considera adecuada.

   En lo que se refiere al error en la valoración de la prueba documental, no se cumplen los requisitos formalmente exigidos para que el motivo pueda prosperar. No se designan documentos concretos y párrafos específicos de los mismos, en cuya valoración se haya incurrido en error por la Sala, sino que se invoca de forma genérica la pieza de responsabilidad civil.

   Por todo lo cual, procede la inadmisión de los motivos alegados conforme al artículo 885.1 nº 1, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) Como tercer motivo se alega, al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.2 de la LECrim , error en la valoración de la prueba.

Se invoca como documento erróneamente valorado el informe pericial del odontólogo de fecha 9 de abril de 2012. En el mismo se señalan las operaciones futuras como algo previsible y necesario, debida a la gran pérdida de soporte óseo, por lo tanto no se trata de una mera posibilidad.

Como cuarto motivo se alega infracción de ley al amparo del artículo 849.1 de la LECrim , por indebida aplicación de los artículos 109 , 110 y 115 del CP .

En el desarrollo del cuarto motivo se incide en que no pueden quedar incluidas las operaciones quirúrgicas y las secuelas aun no concretadas en la indemnización por secuelas, porque no se estaría reparando el daño causado a la víctima, permitiendo el artículo 115 del CP que la indemnización se fije en ejecución de sentencia.

2. La doctrina jurisprudencial sobre la utilización del motivo casacional contemplado en el art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , sostiene que "como primer requisito se exige que se trate de prueba documental, lo que excluye de su consideración otras modalidades de prueba, como confesión, testifical, incluso pericial -con las excepciones que en ésta prueba se han señalado jurisprudencialmente y que permiten su consideración de documento a los efectos del recurso de casación-.

   La jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre el informe pericial y el carácter como documento a los efectos del art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se resume en la afirmación de que la prueba pericial sólo puede tener el carácter de documento a efectos casacionales, cuando existiendo un único informe o varios todos coincidentes, la Sala se haya apartado de manera no razonada de las conclusiones de aquél o de aquellos temas relevantes para las cuestiones fácticas ( STS 3-4-2002 , 25-5-1999 , entre otras muchas).

3. Entendemos que la Sala no se ha apartado del informe pericial, ni lo ha valorado de forma parcial, sino que se basa en el mismo para fijar las indemnizaciones a favor de la perjudicada.

   La sentencia recoge textualmente que el perito en su informe indica, como posibilidad futura, que a la vista de la gran pérdida de soporte óseo, es probable que sean necesarias otras operaciones, dependiendo de la evolución de los implantes y de la regeneración ósea. No obstante, entiende la Sala que tal circunstancia ha de quedar englobada en la indemnización por secuelas, al tratarse, en todo caso, de una posibilidad, que haría diferir la determinación definitiva de la indemnización a un periodo de tiempo excesivo

   En consecuencia, la Sala ha tenido en cuenta el informe, ha admitido que las intervenciones futuras son probables, y ha decidido, entendemos que de forma razonada puesto que no puede conocerse ni el número de operaciones, ni el momento temporal en que en su caso deberán realizarse, ni su entidad que esa circunstancia ha de quedar incluida en la indemnización por secuelas.

   Por lo tanto que la recurrente no esté conforme con la valoración que hace la Sala no significa que exista un error. El Tribunal tiene en cuenta el documento y lo valora de forma razonada.

   En este orden de cosas, tampoco puede prosperar el motivo cuarto del recurso. Considera el recurrente que la Sala no procedió de forma razonada al fijar las bases de las indemnizaciones, y provocó que la víctima no fuera resarcida íntegramente, al incluir operaciones reparativas y secuelas no concretadas en su alcance, dentro de la indemnización por secuelas.

   En primer lugar, ha de reiterarse la argumentación ya expuesta, sobre que la Sala optó por incluir las posibles intervenciones futuras dentro de las secuelas; partiendo de esta premisa, no puede mantenerse que el Tribunal no haya procedido de modo racional y fundado al fijar las bases de las indemnizaciones.

   Se exponen en la sentencia los criterios que utiliza para fijar la indemnización, señala que toma como referencia el baremo de accidentes de circulación del año 2010, y fija varios conceptos dentro de la indemnización: pérdidas dentarias, perjuicio estético, días impeditivos y tratamiento odontológico. No se aprecia arbitrariedad o error alguno en dicho cálculo, por lo que no se ha incurrido en la infracción de ningún precepto, por más que la recurrente considere que la indemnización se hubiera debido fijar en ejecución de sentencia en los extremos relativos a las posibles operaciones reparadoras.

   Por todo lo cual, procede la inadmisión de los motivos alegados conforme al artículo 885.1 nº 1, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   RECURSO DE Alexander

A) Como primer motivo se alega, al amparo del artículo 851 de la LECrim , quebrantamiento de forma por no expresarse en la sentencia de forma expresa y clara cuáles son los hechos que se consideran probados.

En el desarrollo del motivo se argumenta que en los hechos probados no queda suficientemente explicado el tumulto que se produjo cuando Raquel salió de los servicios y le comentó a su novio lo ocurrido con sus amigas. Se mencionan las declaraciones testificales relativas a este extremo, estando disconforme el recurrente con la valoración que hizo la Sala.

También se alega falta de claridad al no exponer el relato de hechos si el recurrente estaba trabajando esa noche en el local. Este hecho se relaciona con la aplicación de la circunstancia atenuante de embriaguez que se solicitó y que no fue aplicada.

No se aclara cómo se produjeron las lesiones de Felicisima , no se explica cómo un empujón pudo producir tres arañazos en el cuello. No hay prueba que lo acredite, pues la perjudicada declara que no recuerda cómo le agredieron.

Existe ambigüedad de igual modo respecto a las lesiones de Raquel . Se presenta un informe nuevo del odontólogo en el juicio. No existe acreditación de que la pérdida de hueso maxilar y de tejidos blandos se produjera a causa del golpe, esta lesión no fue apreciada por el médico forense. Raquel dijo que se produjo a causa del mal resultado de las intervenciones que sufrió.

Como segundo motivo se alega, al amparo del artículo 851.1 de la LECrim , quebrantamiento de forma por contradicción en los hechos probados de la sentencia.

En el desarrollo del motivo se argumenta que no se conoce qué es lo que sucedió realmente en relación con Raquel y con Felicisima , habiéndose vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva, por cuanto las declaraciones testificales practicadas han sido valoradas por la Sala únicamente en relación con determinados extremos, y no han sido consideradas en otros.

2. La falta de claridad en el relato fáctico solo "deberá apreciarse cuando el Tribunal lo haya redactado utilizando términos, frases o expresiones ininteligibles, oscuras o dubitativas, en extremos jurídicamente relevantes del mismo, de tal modo que no sea posible conocer con precisión qué es lo que el Tribunal declara probado y, por tanto, resulte imposible su calificación jurídica" ( STS nº 161/2.004, de 9.2 ).

   Por su parte, la contradicción en los hechos probados sólo se produce, como ha dicho una reiterada doctrina de esta Sala, cuando la antinomia tiene lugar, de manera estricta y limitada, entre dos pasajes reales y ciertos del hecho probado, de tal manera que el sentido de uno sea absolutamente incompatible con el otro, debiéndose proceder a la eliminación de uno de ellos para que el relato mantenga sentido ( STS 2-1-02 ). Lo que tiende a evitar el art. 851.1 de la LECrim , cuando califica como quebrantamiento de forma la existencia de una contradicción en los hechos probados, no es otra cosa que la verificación de un juicio de tipicidad o de un pronunciamiento absolutorio sobre una base fáctica agrietada por su propia incoherencia, sobre una descripción en la que haya espacio para el contrasentido o la confusión. Los elementos fácticos sobre los que se construye el tipo o se suscribe la absolución, han de estar descritos con precisión, de forma coherente, cerrada, sin divagaciones ni contrasentidos (STS 02-04- 09).

3. Ninguno de los motivos que el recurrente alega como quebrantamiento de forma pueden prosperar. Examinado el relato de hechos probados, el mismo no utiliza palabras ininteligibles, que no resulten compresibles y que priven de sentido a los sucesos narrados.

   Tampoco se aprecia contradicción entre distintos pasajes del relato, en el que se narra, de forma ordenada, cómo se desarrollaron los hechos, primero el altercado en el interior del baño, después fuera con el novio de Raquel , y por último cuando interviene el acusado Alexander .

   En definitiva, lo que el recurrente plantea, a pesar de invocar motivos de quebrantamiento de forma, es una cuestión de valoración y suficiencia de prueba, al no mostrarse conforme con la valoración efectuada por el Tribunal, especialmente de la prueba testifical practicada y de la pericial en el caso de las lesiones de Raquel , siendo éste un extremo que excede del contenido de los motivos invocados, y que será examinado al resolver sobre la posible vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

   Por todo lo cual, procede la inadmisión de los motivos alegados conforme al artículo 885 nº 1, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) Como tercer motivo se alega, al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1 de la LECrim , infracción del artículo 150 del CP .

En el desarrollo del motivo se argumenta que las lesiones que se contienen en los escritos de acusación, no las que se recoge en los hechos probados, no son constitutivas de deformidad. Se añade que la Sala tuvo en cuenta el informe presentado en el juicio oral, y no el informe forense que obra en las actuaciones, y que la propia perjudicada reconoció en sus manifestaciones que le habían realizado varias intervenciones porque habían salido mal.

Como motivo décimo se alega, al amparo de lo dispuesto en el artículo 852 de la LECrim , y del artículo 5 de la LOPJ , vulneración del principio de legalidad penal.

Se argumenta que se ha vulnerado el citado principio por cuanto se ha introducido un hecho, que no se recogía en los escritos de acusación penal, y se ha omitido toda referencia a los requisitos del artículo 150 del CP .

Como motivo décimo primero se alega al amparo del artículo 852 de la LECrim , y 5.4 de la LOPJ , vulneración del derecho de defensa del artículo 24.2 de la CE .

En el desarrollo del motivo se argumenta que en la sentencia se ha consignado un hecho nuevo, que ha motivo la aplicación del artículo 150 del CP , fundamentado en el informe pericial del odontólogo de fecha 9 de abril de 2012.

Como décimo segundo motivo se alega, al amparo de lo dispuesto en el artículo 852 de la LECrim , y del artículo 5.4 de la LOPJ , vulneración del derecho a la defensa y a un proceso con todas las garantías del artículo 24.2 de la CE .

Se insiste en que se ha introducido un nuevo hecho que no se incluía en las conclusiones iniciales ni en las definitivas de las acusaciones, por lo que se habría vulnerado el derecho a la presunción de inocencia.

2. La utilización del cauce casacional previsto en el art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal exige el pleno respeto a los hechos declarados probados en la sentencia recurrida. Por lo tanto, sólo son objeto de impugnación las cuestiones de derecho que constan en la sentencia. En este sentido una reiterada doctrina jurisprudencial recogida en innumerables sentencias, entre otras, las SSTS de 30-11-1998 y 30-12-2004 .

   En relación con el artículo 150 del CP , en nuestra sentencia con referencia 722/2010 , hemos dicho que el tipo penal del artículo 150 del Código Penal no requiere una deformidad "grave", que es la que contempla el precedente artículo 149 del Código Penal , siendo suficiente para constituir aquélla que la irregularidad estética que presente el cuerpo de la víctima, tenga cierta entidad y relevancia desfiguradora, subsistente y visible.

   En lo que respecta al dolo en el delito de lesiones del artículo 150 del Código Penal , el mismo va referido a la acción, y la deformidad o inutilidad producida por la agresión está abarcada por el dolo en la medida en que la acción realizada, con la intensidad con la que fue producida, permita la representación del resultado ( SSTS 218/2005 y 1437/2005 ).

3. El motivo esgrimido exige el respeto a los hechos probados. Partiendo de esta premisa, es evidente que las alegaciones del recurrente no pueden prosperar por cuanto el mismo no discute que los hechos probados sean subsumibles en el artículo 150 del CP , sino que mantiene que el relato debería ser otro, habiendo incurrido la Sala en una errónea valoración de prueba, que ha dado lugar a un relato de hechos también erróneo, y que las verdades lesiones sufridas por la perjudicada no pueden calificarse como deformidad, además de que el relato de las acusaciones no incluye deformidad alguna.

   En cualquier caso, centrándonos en la sentencia, puede establecerse lo siguiente:

   -en primer lugar, que pese a las alegaciones del recurrente relativas a una posible vulneración del principio acusatorio, tanto el Ministerio Fiscal como las acusaciones particulares, han formulado acusación, entre otros, por un delito de lesiones del artículo 150 del CP , tanto en las conclusiones provisionales como en las definitivas. En ambos casos se recoge la pérdida de cinco piezas dentarias (elemento que determina la estimación de la deformidad) y que la perjudicada Raquel tuvo tratamiento odontológico reparador que requirió cirugía para implante óseo; siendo estas afirmaciones las que se reflejan después en los hechos probados de la sentencia.

   -en segundo lugar, en lo que se refiere al informe aportado en el acto del juicio oral, se trata de una pericial sobre el alcance y entidad de las lesiones; el mismo fue admitido y discutido en fase plenaria, por lo que ninguna indefensión se produjo para el recurrente, siendo valorado, como una prueba más y junto al informe forense, como se refleja en la sentencia.

   -en lo que se respecta al concepto de deformidad, explica la Sala que la perdida de cinco piezas dentarias, ampara la aplicación de este concepto por cuanto afecta al rostro, la zona más visible del cuerpo humano. La pérdida de dientes ha sido tradicionalmente valorada como deformidad, y en el caso concreto se trata de 5 piezas, la perjudicada necesitó tratamiento odontológico reparador que requirió cirugía para implante óseo, igualmente tuvo una pérdida de volumen de hueso maxilar inferior y de tejidos blandos orales del maxilar inferior. Ello supone una evidente imperfección estética que rompe la armonía facial y que es visible, notable y permanente. Se añade que el carácter de permanencia no se desvirtúa por su corrección posterior.

   En cuento al dolo, se invoca la ausencia del mismo, si bien, en el relato de hechos se relata cómo el acusado golpea a Raquel con una botella en la boca, no apreciándose conducta imprudente alguna en esta forma de proceder; y en cuanto a los resultados producidos, es evidente que quien golpea a otro con una botella de cristal en la cara, necesariamente ha de prever, al menos, que puede causar lesiones de gravedad, entre ellas, bien sea las sufridas por la perjudicada, o incluso otras de mayor entidad.

   En definitiva, concurren todos los elementos del tipo penal aplicado, por lo que ninguna infracción de ley se ha cometido por la Sala.

   Por todo lo cual, procede la inadmisión de los motivos alegados conforme al artículo 884.3 nº 1, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) Como cuarto motivo se alega infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la LECrim , por indebida aplicación del artículo 147 del CP .

En el desarrollo del motivo se argumenta que, en relación con la perjudicada Felicisima , no queda acreditado que el origen de las lesiones se encuentre en un empujón propinado por el acusado, sino en una agresión directa al cuello que se habría producido en la pelea tumultuaria.

2. La utilización del cauce casacional previsto en el art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal exige el pleno respeto a los hechos declarados probados en la sentencia recurrida. Por lo tanto, sólo son objeto de impugnación las cuestiones de derecho que constan en la sentencia. En este sentido una reiterada doctrina jurisprudencial recogida en innumerables sentencias, entre otras, las SSTS de 30-11-1998 y 30-12-2004 .

3. El motivo esgrimido no permite modificar el relato de hechos probados. En la sentencia se establece en el relato de hechos probados que cuando Felicisima observó la agresión del acusado a Raquel , le agarró, y en ese momento Alexander le dio un empujón tirándola al suelo.

En el Fundamento Jurídico Segundo se explica, además, que se ha valorado como prueba la declaración de la propia perjudicada, que se califica de firme, y el informe forense que acredita la realidad de las lesiones.

El recurrente no discute la existencia de la lesión, sin que se limita a realizar una valoración distinta de la prueba, y concluye que debería venir motivada por una agresión directa, y que se habría producido en la riña tumultuaria. No obstante, la sentencia, valora la prueba, considera creíble la declaración de la perjudicada, y explica de forma racional cómo se produjo la agresión, con un empujón y posterior caída de Felicisima , concurriendo los elementos del artículo 147 del CP .

Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 884.3 nº 1, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) El quinto motivo de casación se interpone al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1 de la LECrim , por infracción del artículo 21.6 del CP , por la no aplicación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas.

Señala el recurrente que se ha producido una dilación en el enjuiciamiento, que es reconocida en la propia sentencia; y después una nueva dilación en la celebración de juicio oral, que tarda seis meses en señalarse, a lo que ha de sumarse un periodo de tres meses más para dictar sentencia.

2. Conforme a la nueva regulación de la atenuante de dilaciones indebidas, los requisitos para su aplicación serán, pues, los tres siguientes: 1) que la dilación sea indebida; 2) que sea extraordinaria; y 3) que no sea atribuible al propio inculpado. Pues si bien también se requiere que la dilación no guarde proporción con la complejidad de la causa, este requisito se halla comprendido realmente en el de que sea indebida, toda vez que si la complejidad de la causa justifica el tiempo invertido en su tramitación la dilación dejaría de ser indebida en el caso concreto, que es lo verdaderamente relevante ( STS. 21.7.2011 ).

3. En el caso que nos ocupa, en relación con la fase de enjuiciamiento, únicamente señala el recurrente que la dilación ha sido reconocida por la Sala. No obstante, examinada la sentencia, en el Fundamento de Derecho Sexto se reconoce que ha habido una demora, pero se añade que el tiempo invertido en el enjuiciamiento no es extraordinariamente desmedido, y que no se han producido paralizaciones injustificadas ni destacables.

Por su parte el recurrente no señala tampoco cuáles serian esas extraordinarias paralizaciones. Haciendo mención únicamente a que inicialmente se remitió, por error, la causa al Juzgado de lo Penal, y hubo de ser remitida después a la Audiencia Provincial, dato éste que por sí solo no puede justificar la atenuante.

En cuanto al juicio, destaca la sentencia que dos de las suspensiones se produjeron por causa imputable al abogado del recurrente, a quien le coincidían los señalamientos, y una tercera por falta de citación del responsable civil subsidiario, lo que provocó un retraso en el señalamiento del juicio, sin que se aprecie tampoco paralizaciones no justificadas ni una demora extraordinaria.

Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 884.3 nº 1, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como sexto motivo, también por infracción de ley al amparo del artículo 849.1 de la LECrim , se alega vulneración del art. 21.3 CP por la no aplicación de la circunstancia atenuante de arrebato u obcecación.

Señala el recurrente que el acusado, según los hechos probados, al advertir la agresión sufrida por su amiga Gregoria , sin solución de continuidad, golpeó con la botella a la agresora de aquélla, lo que supone una actividad irracional.

Como séptimo motivo, también por infracción de ley, se alega la vulneración del artículo 20.2 del CP , por la no aplicación de la circunstancia atenuante de embriaguez.

Argumenta el recurrente que la propia sentencia reconoce que había consumido una cierta cantidad de alcohol. Se añade que por la prueba testifical ha podido conocerse no solo que el acusado había consumido alcohol, sino la cantidad ingerida, y que la misma afectaba, al menos levemente, a las facultades volitivas e intelectivas.

2. Esta Sala tiene afirmado que la intoxicación por bebidas alcohólicas integra la eximente del artículo 20.2º CP , cuando determine una disminución de las facultades psíquicas, tan importante que impida al autor del hecho delictivo comprender la ilicitud del mismo o actuar conforme a esa comprensión, siempre que la embriaguez no hubiese sido buscada de propósito para cometer la infracción penal y que no se hubiese previsto o debido prever su comisión. Cuando la pérdida de las facultades intelectivas o volitivas del acusado, a consecuencia de la embriaguez, sin privarle de la capacidad de comprender la ilicitud del acto o de actuar conforme a tal comprensión, disminuya de forma importante tal capacidad de comprensión y de decisión, deberá apreciarse la eximente incompleta de intoxicación etílica, al amparo del artículo 21.1º del Código Penal , en relación con el artículo 20.2º, ó la simple atenuante del artículo 21.2ª, cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción al consumo de bebidas alcohólicas ( STS nº 984/2001, de 30 de Mayo , citando a su vez las SSTS de 11 de Abril y 4 de Octubre de 2000 ).

3. En relación con el arrebato, la sentencia se ha pronunciado sobre esta circunstancia y ha señalado que no consta prueba alguna de la misma.

Esta afirmación no puede sino ser ratificada puesto que esta Sala tiene afirmado que los presupuestos fácticos de las circunstancias eximentes y atenuantes han de estar tan probados como los hechos delictivos principales ( SSTS 129/2011 y 213/2011 ) y como puede comprobarse en el relato de hechos probados no se afirma, en ningún momento, que el acusado actuara bajo un estado de arrebato u obcecación. Se trata de una inferencia o valoración que realiza el recurrente, pero que no aparece recogida en los hechos probados. A lo anterior ha de añadirse que los hechos no suceden sin solución de continuidad, como se indica en el recurso, sino que según se recoge en la sentencia hay una pelea en la que intervienen varias personas, no así el acusado, que llega después, se lleva a Raquel a un reservado y al regresar, es cuando la golpea con la botella.

De igual forma, en lo que se refiere a la atenuante por embriaguez, tampoco resultan acreditados los presupuestos fácticos de esa circunstancia. Solo se admite en los fundamentos jurídicos de la sentencia que el acusado había consumido alcohol, pero en ningún caso se afirma que tuviera afectadas o limitadas sus capacidades por esta causa. En consecuencia, no quedando acreditado este extremo no puede admitirse la atenuación, pues faltaría un requisito esencial para su apreciación, de conformidad con los criterios jurisprudenciales antes expuestos.

Por todo lo cual, procede la inadmisión de los motivos alegados conforme al artículo 884.3 nº 1, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como octavo motivo, también por infracción de ley al amparo del artículo 849.1 de la LECrim , se alega la vulneración del artículo 21.5 del CP , por la no aplicación de la circunstancia atenuante de reparación del daño como muy cualificada.

Se argumenta que aunque se estima la atenuante no se hace como muy cualificada, a pesar de que se reparó la cantidad que inicialmente aparecía como total, antes del juicio, y teniendo en cuenta la precaria situación económica del mismo.

2. Ha entendido esta Sala, de forma reiterada, que el carácter de muy cualificada de una atenuante -el cual no ha sido objeto de definición legal- ha de entenderse procedente cuando se alcanza una intensidad superior a la normal por la correspondiente atenuante, para lo que se tendrán en cuenta las condiciones del culpable, los antecedentes de hecho y cualquiera otros elementos que puedan revelar especiales merecimientos en la conducta del acusado ( STS de 20 de Febrero de 2.004 ).

3. La sentencia admite la reparación del daño como atenuante por considerar en el Fundamento Jurídico Sexto que se ha consignado antes del juicio la cantidad de 9,820 euros, de acuerdo con la indemnización solicitada por el Ministerio Fiscal.

Como hemos señalado en anterior motivo, es adecuado que se aplique la atenuante por la entidad de la cantidad consignada, más no como muy cualificada, pues de conformidad con los criterios jurisprudenciales expuestos, no se aprecia una intensidad especial que la haga merecedora de esa especial atenuación, siendo que el dato de que la situación económica del acusado no sea especialmente buena, puesto que no tiene un puesto de trabajo fijo, no puede considerarse suficiente para estimar su petición.

Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 884.3 nº 1, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como noveno motivo se alega al amparo de lo dispuesto en el artículo 852 de la LECrim , y art. 5.4 de la LOPJ , vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 de la CE , por falta de motivación en la sentencia.

No se hace alusión alguna a las declaraciones contradictorias de los testigos presenciales que señalaron a Gregoria como la causante de las lesiones de Raquel . Se alega que la Sala ha obrado de modo irracional excluyendo toda la prueba de la defensa, existiendo una absoluta falta de motivación de la sentencia en relación con la valoración de la prueba. Se hace referencia genérica a la declaración testifical de Raquel , sin tener en cuenta que además era imputada; y respecto al resto de testigos, se aplican distintas condiciones para cada uno, en unos casos se tiene en cuenta la relación de amistad y en otros no; y no se explica por qué hay testificales que no se valoran.

Como motivo décimo tercero se alega al amparo del artículo 852 de la LECrim y 5.4 de la LOPJ la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

Se incide en la incorrecta valoración de la declaración de Raquel , quien además de testigo, es también imputada; se añade que su amiga Felicisima también tenía interés personal y económico en el asunto; y señala distintas valoraciones de algunas declaraciones testificales. Pero especialmente se refiere el recurrente a la frase contenida en la sentencia relativa al resto de testigos exculpatorios de la defensa, a los que no otorga credibilidad porque en su mayoría eran amigos de Alexander , y además no acudieron a declarar a la policía o al juzgado, lo que la Sala no entiende habida cuenta de que el acusado, en aquellos momentos se encontraba en prisión, y sin embargo estos testigos no declararon para defender su inocencia. Señala el recurrente, que concretamente los testigos Remigio , "pincha discos" de la discoteca, y el de los camareros del local, Arsenio y Estanislao , fueron propuestos en instrucción y fue el Juez quien por providencia acordó que no se consideraba necesaria la declaración de los mismos en ese momento del procedimiento; además no se hace un análisis del contenido de cada una de las declaraciones testificales, ni tan siquiera se menciona el nombre de los diez testigos que declararon.

Concretamente los dos testigos que vieron los hechos, el "pincha discos" y otra hombre llamado Matías , explican los hechos del modo en que se reflejan en la fundamentación jurídica de la sentencia, no así en los hechos probados, es decir, una pelea multitudinaria con agresiones y lanzamiento de objetos. Además, señalan que la persona que agredió a Raquel fue Gregoria y no Alexander .

Se hace referencia de nuevo a las lesiones de las perjudicadas, respecto a Raquel que se incluyó un hecho nuevo en la sentencia, y en lo que se refiere a Felicisima , que no era necesario el collarín que llevaba.

Por último se señala que los propios testigos que imputaron la agresión a Alexander en fase de instrucción han variado su declaración en juicio oral.

2. La doctrina de esta Sala sobre la vulneración del derecho a la presunción de inocencia alcanza a los supuestos en los que hay una total ausencia de prueba y a los casos en los que no ha existido un mínimo en la actividad probatoria de cargo razonablemente suficiente ( Sentencias nº 2.388/2.001 y 2.402/2.001, ambas de fecha 17 de diciembre ). De esta manera, es revisable únicamente en casación la estructura racional consistente en la observación de las reglas de la lógica, los principios de experiencia y los conocimientos científicos.

3. En los dos motivos expuestos, el recurrente más que alegar la ausencia de prueba, lo que cuestiona es la valoración de la misma que realizó el Tribunal.

En la sentencia la valoración de la prueba se recoge, en relación con Raquel , en el Fundamento Jurídico Primero. Dice la Sala que se ha basado fundamentalmente en la declaración de la perjudicada, a lo largo de toda la causa. Ante el Juez de Instrucción dijo que "un chico alto y calvo le agredió en la boca con una botella" y añade que la persona que ha sido detenida, no le cabe ninguna duda que fue la misma que le agredió. En el juicio oral reitera estas manifestaciones, manteniendo en todo momento y sin dudas que fue Alexander quien le agredió.

Además la declaración se corrobora por las manifestaciones de Felicisima , amiga de la perjudicada que identifica también a Alexander cómo la persona que agredió a Raquel y la empujó a ella misma cuando acudió a auxiliar a su amiga, tanto en fase de instrucción como en juicio oral. También por la declaración de la agente que acudió al lugar de lo hechos y que dice que la lesionada identificó a Alexander como la persona que la había agredido, y que el encargado o portero del local le corroboró la agresión por lo que le detuvieron.

En relación con estas declaraciones el recurrente señala que la perjudicada tiene motivos espurios, fundamentalmente intereses económicos, y que incurre en algunas contradicciones con Felicisima ; y que la agente admite que los hechos pudieron no suceder como había declarado, una vez que le exhiben el atestado.

Lo cierto es que la Sala ha considerado creíble la declaración de la perjudicada, que la misma es persistente, y que en los hechos esenciales no incurre en contradicción alguna, y en cuanto a los motivos espurios, no puede considerarse como tal pretender la reparación de los daños y perjuicios sufridos como consecuencia de la agresión. La testigo Felicisima también es clara en cuanto a la identificación, y respecto a la agente, es cierto que duda sobre cómo ocurrieron los hechos, pero debe tenerse en cuenta el tiempo transcurrido.

Continua diciendo la sentencia que alguno de los testigos de la defensa como Cosme , en fase de instrucción dijo que vio a Alexander salir con una botella y lanzársela a Raquel , y aunque en fase de juicio oral lo niega y dice que había mentido en su primera declaración, la Sala valora la proximidad con la fecha de los hechos de las primeras manifestaciones. También Leoncio , que no estaba el día de los hechos, admite que inicialmente le comentaron que había sido Alexander y que después le dijeron que una mujer.

Como indica el propio recurrente respecto al resto de testigos de la defensa, la Sala no les otorga credibilidad por no haber intervenido en fase de instrucción. En este sentido el recurrente alega que se propusieron y que no fueron admitidos por el juez, lo cual es cierto, más solo para algunos de ellos, respecto de los cuales el Juez de Instrucción no consideró necesaria su declaración; señala además la Sala que incurren en contradicciones.

En este punto, debe tenerse en cuenta que aunque se hace una afirmación genérica, y no se analiza individualmente cada declaración de los testigos que intervinieron en el juicio, no por ello se vulnera el derecho de defensa del acusado. Efectivamente, ignorar completamente la prueba de descargo practicada supondría vulnerar el derecho a la tutela judicial efectiva, pero en este caso no se da esta situación sino que el Tribunal se pronuncia sobre la misma; aunque no sea de un modo detallado y concreto para cada prueba practicada; y aunque el recurrente no esté conforme con las conclusiones alcanzadas por la Sala.

Se trata de un problema de credibilidad de pruebas personales -perjudicada y testigos- aspecto que depende sustancialmente de la inmediación, sin que se aporten datos objetivos por el recurrente que se opongan a las conclusiones de la Sala de instancia, pues lo que en el recurso se alega es una valoración distinta a la realizada por el Tribunal, que se considera errónea y parcial.

Respecto a las lesiones de Raquel y al informe médico aportado, ya se ha indicado en anterior motivo que fue discutido en juicio y que ninguna indefensión se ha causado al acusado en este punto.

En relación con la prueba relativa a Felicisima , se refiere la sentencia a la misma en el Fundamento Jurídico Segundo y, como ya se ha hecho mención en esta resolución, se fundamenta la Sala en su declaración y en el informe forense, que acredita la realidad de las lesiones.

En cuanto a la necesidad de usar collarín, en el informe médico que obra al folio 18 de las actuaciones se recoge que el mismo se le coloca a la paciente cuando acude a urgencias; en el informe forense que obra al folio 29 se constata por el médico que la lesionada lleva dicho collarín; no aparece por lo tanto indicio alguno que pudiera fundamentar que el mismo no fuera necesario, como pretende sostener el recurrente.

Por todo lo cual, procede la inadmisión de los motivos alegados conforme al artículo 885.1 nº 1, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva: