STS, 16 de Junio de 2014

Con fecha 13 de junio de 2.012, el Juzgado de lo Social núm. 7 de Madrid, dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: <<Que estimando la demanda interpuesta por Edemiro contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo revocar y revoco la resolución impugnada de fecha 27 de enero de 2011, debiendo reconocer en su lugar al actor un porcentaje de la base reguladora recogida en los hechos probados de esta sentencia de la pensión de jubilación del 76% en lugar del 68%, así como al pago de los atrasos por diferencias desde el día 18 de enero de 2011, con aplicación de las revalorizaciones que correspondan>>.

En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos: « 1º.- La parte actora, Edemiro , con DNI NUM000 y NASS NUM001 , nacido el NUM002 de 1950, solicitó el 18 de enero de 2011, pensión de jubilación anticipada, que le fue reconocida mediante resolución de 27 de enero de 2011, con una base reguladora de 2.642,47 euros mensuales y un porcentaje del 68%. Interpuesta reclamación previa interesando un coeficiente reductor del 6% en vez del 8% aplicado, y mediante resolución del 17 de marzo de 2011 se desestimó su reclamación, con el siguiente fundamento: "La posibilidad de causar pensión de jubilación anticipada, a partir de 61 años de edad, por parte de quienes acreditando un período de 30 años de cotización efectiva, cesen en la empresa y ésta, en virtud de contrato individual de prejubilación, haya adquirido el compromiso de abonar al trabajador, tras la extinción del contrato de trabajo y durante los dos años inmediatamente anteriores a la solicitud de jubilación anticipada, una cantidad que, en cómputo global, equivalga a la suma de la prestación por desempleo y de la cuota del convenio especial, se recoge como novedad en la Ley 40/2007, de 4 de diciembre, de medidas en materia de seguridad social.- La disposición final tercera de dicha ley establece que las modificaciones que en el régimen jurídico de las prestaciones del sistema de SS, introducidas por la ley, serán de aplicación únicamente en relación con los hechos causantes producidos a partir de la entrada en vigor de la misma.- En su caso, el cese por prejubilación en la empresa BANESTO, se produjo el día 31/12/2001, fecha anterior a la entrada en vigor de la ley 40/2007, por lo que al haberse prejuibilado con anterioridad al 1 de enero de 2008, en virtud de contrato individual de prejubilación, supuesto jurídico inexistente en la legislación de seguridad social anterior a la Ley 40/2007, no le afecta la nueva normativa relativa a la jubilación anticipada introducida por dicha ley.- Asimismo, hay que entender que, a estos efectos, no será válida una novación de dicho contrato individual de prejubilación, puesto que el trabajador ha causado ya baja en la empresa y su vinculación a la seguridad social lo es través de un convenio especial.- Por otra parte, tampoco sería aceptable el acceso a la jubilación anticipada regulada en el citado precepto en jubilación anticipada regulada en el citado precepto en relación con aquellos trabajadores prejubilados con anterioridad a 1-1- 2008 que se acogieran a un acuerdo colectivo de empresa suscrito con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 40/2007 ni, en consecuencia, la aplicación de los coeficientes reductores que establece dicho artículo.".- Como fundamentos legales se citan los artículos 161 bis 2.d) y la disposición transitoria tercera , norma segunda, de la LGSS .- 2º.- La parte actora prestaba servicios en el Banco Español de Crédito S.A., y el 26 de noviembre de 2001 suscribieron contrato de prejubilación según el cual a partir de ese día el actor causa baja en el banco, asignándole el Banco hasta que cumpla los 60 años una cantidad bruta anual de 26822,57 euros. El actor debía suscribir un Convenio Especial con la Seguridad Social hasta que cumpliese 60 años, fecha en que solicitaría su jubilación, siendo reembolsada la cuota que se origine por el Banco. Una vez cumpla los 60 años causará baja en el Convenio Especial y pasará a la situación de jubilado en el Banco que le asignará un complemento anual bruto de 13287,63 euros.- 3º.- El 1 de junio de 2009 se firma un acuerdo novatorio en que se pactan otras condiciones de prejubilación y jubilación, que sustituyen a las anteriores. A partir del 1 de junio de 2009 y hasta que el actor cumpla 61 años el Banco le abonará una cantidad bruta anual de 26.823 euros, y un importe alzado por una sola vez al cumplir los 60 años de 7.549 euros brutos. El actor se obliga a mantener el Convenio Especial hasta que cumpla 61 años en que solicitará la jubilación pasando a la situación de jubilado en el Banco. A partir de que cumpla 61 años se obligará el Banco a satisfacer la cantidad bruta anual de 7362 euros.- 4º.- Existen diversos acuerdos colectivos en la empresa de prejubilaciones, de fecha 21 de marzo de 1994, 4 de junio de 1996, y 12 de marzo de 1999, así como el acuerdo colectivo de 22 de septiembre de 1998 suscrito por la empresa con las secciones sindicales para proceder a las prejubilaciones, que contempla distintos supuestos, a trabajadores que cumplan o hayan cumplido 56 años y tengan menos de 60 años. El 29 de abril de 2009 se suscribe otro acuerdo colectivo de prejubilaciones, que contempla prejubilaciones a partir de 50 años.- 5º.- El actor tiene cotizados 45 años.- 6º.- El trabajador no ha ostentado la condición de delegado de personal, miembro del comité de empresa, o ha sido delegado sindical. - 7º.- Se agotó la vía conciliatoria previa».

Interpuesto recurso de suplicación contra la anterior resolución, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, dictó sentencia con fecha 13 de mayo de 2.013 , en la que consta la siguiente parte dispositiva: <<Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el/la Letrado de la Administración de la Seguridad Social, en nombre y representación de INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia de fecha 13/06/2012 dictada por el Juzgado de lo Social nº 07 de Madrid en sus autos número Demanda 417/2011, seguidos a instancia de D./Dña. Edemiro frente a TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL e INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia. Sin hacer expresa declaración de condena en costas>>.

Contra la sentencia dictada en suplicación, se formalizó, por la representación procesal del INSS y TGSS el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, alegando la contradicción existente entre la sentencia recurrida y la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 21 de enero de 2013 y la infracción de lo establecido en el art. 161 bis.2 de la LGSS así como lo dispuesto en la disposición final tercera.2 de la Ley 40/2007 .

Por providencia de esta Sala de 12 de diciembre de 2.013, se admitió a trámite el presente recurso, y no habiéndose personado la parte recurrida, pasó todo lo actuado al Ministerio Fiscal para informe.

Por el Ministerio Fiscal se emitió informe, dictaminado en el sentido de considerar el recurso improcedente, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el 11 de junio de 2.014, fecha en que tuvo lugar.

La cuestión que ha de resolverse en el presente recurso de casación para la unificación de doctrina consiste en determinar el porcentaje que corresponde aplicar a la base reguladora de la pensión de jubilación anticipada obtenida por el demandante, después de haber prestado servicios para BANESTO y haber firmado con la Entidad el correspondiente acuerdo de prejubilación.

El demandante nació el NUM002 de 1.950 y al cumplir la edad de 61 años solicitó del INSS, con 45 años de cotización, una pensión de jubilación anticipada que le fue reconocida en resolución de 27 de enero de 2.011, sobre la base reguladora de 2.642,47 euros mensuales sobre la que se aplicaría el 68% para obtener la pensión, y ello como resultado de aplicársele el 8% por cada año que faltaba hasta cumplir la edad de 65, descartándose para ello la aplicación de la Ley 40/2007 para la jubilación anticipada.

El Juzgado de lo Social nº 7 de los de Madrid, en sentencia de 13 de junio de 2.012 estimó la demanda planteada por el actor frente al INSS y declaró su derecho al percibo de una pensión de jubilación anticipada en la que se aplicase sobre la base reguladora el porcentaje del 76%, en lugar del 68%.

Los hechos probados de la sentencia de instancia, transcritos en otra parte de esta resolución, dan cuenta de que el actor prestó servicios para el Banco Español de Crédito S.A. (BANESTO), habiendo accedido a la prejubilación el 31 de diciembre de 2.001 en condiciones similares a las de otros trabajadores en su misma situación. El 1 de junio de 2009 ambas partes, en cumplimiento del Acuerdo colectivo suscrito con la representación sindical, realizado con fecha 29 de abril de 2009, con la finalidad de que resultaran aplicables las condiciones de jubilación anticipada establecidas en el artículo 161 bis 2 de la LGSS , suscribieron un nuevo contrato, que se aplicaría desde dicha fecha, quedando desde entonces sustituidas las estipulaciones que hasta entonces eran aplicables en materia de prejubilación y jubilación, habiéndose pactado en dicho contrato el abono por parte de la empresa en los dos años siguientes de cantidades superiores a la cantidad que le hubiera correspondido por el concepto de desempleo.

Recurrida la sentencia del Juzgado en suplicación, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid dictó la sentencia que ahora se recurre en casación para la unificación de doctrina el 13 de mayo de 2.013 , desestimando el recurso formulado y confirmando la recurrida. La sentencia de suplicación llegó a la conclusión de que, aun cuando hubiera habido con anterioridad un contrato de prejubilación en el año 2.001, el acuerdo novatorio celebrado en 2009 no podía considerarse hecho en fraude de ley sino con pleno cumplimiento de las exigencias legales en ese momento existentes.

En el recurso de casación para la unificación de doctrina que el INSS interpone ahora frente a la referida sentencia, se propone como sentencia contradictoria la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid el 21 de enero de 2013 (rec. 3067/2012 ).

Tal y como ha dicho esta Sala a la hora de resolver asuntos similares de otros trabajadores prejubilados en BANESTO en los que se invocó también la misma sentencia de contraste, entre ésta y la sentencia recurrida concurren las identidades exigidas por el artículo 219 de la LRJS , ya que en ambos casos se trata de trabajadores de dicha empresa a los que en el año 2001 se les reconoce la prejubilación, pactando con el Banco la percepción de determinadas cantidades hasta cumplir la edad de 60 años. En el año 2009 suscribieron un acuerdo en el que se hacía constar que, con la finalidad de que resultaran en aplicables las condiciones de jubilación anticipada establecidas en el artículo 161.1 bis 2 de la LGSS , de conformidad con lo previsto en el Acuerdo Colectivo de 29 de abril de 2009, se pactaban las nuevas condiciones aplicables desde el citado 1 de junio de ese año, que venían a sustituir a las anteriores.

Las sentencias comparadas han llegado a resultados contradictorios, en tanto la recurrida entiende que procede reconocer el porcentaje reclamado aplicable a la base reguladora de la pensión de jubilación, la de contraste concluye afirmando que el actor no tiene derecho al percibo del porcentaje reclamado.

Cumplidos los requisitos de los artículos 219 y 224 de la LRJS , procede entrar a resolver sobre el fondo de la cuestión planteada, señalando que la doctrina en la materia ya ha sido unificada en situaciones semejantes abordadas con motivo de otros recursos de casación para la unificación de doctrina planteados por la Entidad recurrente en otras pensiones de jubilación anticipada de trabajadores prejubilados en BANESTO en las mismas condiciones. Nos referimos a las SSTS de 14/03/2014 (Recurso 1317/2013 ), 17/03/2014 (Recurso 1904/2013 ), 19/03/2014 (Recursos 1679/2013 y 1302/2013 ) y 20/03/2014 (Recurso 1318/2013 ), entre otras.

El recurso que interpone el INSS lo lleva a cabo por el cauce del artículo 207 e) de la LRJS , el recurrente alega que la sentencia recurrida infringe el artículo 161 bis 2 de la LGSS , redactado por la Ley 40/2007, de 4 de diciembre, así como la Disposición Final Tercera de dicha norma .

Tal y como se dice en las citadas sentencias de la Sala, una recta comprensión de la cuestión debatida, aconseja la transcripción del precepto aplicable, artículo 161 bis 2 de la LGSS , en la redacción dada por la Ley 40/2007, de 4 de diciembre y de la Disposición Final Tercera de la referida norma . En el primero de los preceptos se dice:

"2. Podrán acceder a la jubilación anticipada, los trabajadores que reúnan los siguientes requisitos:

1. Tener cumplidos los sesenta y un años de edad, sin que a estos efectos resulten de aplicación los coeficientes reductores a que se refiere el apartado anterior.

2. Encontrarse inscritos en las oficinas de empleo como demandantes de empleo durante un plazo de, al menos, seis meses inmediatamente anteriores a la fecha de solicitud de la jubilación.

3. Acreditar un período mínimo de cotización efectiva de treinta años, sin que, a tales efectos, se tenga en cuenta la parte proporcional por pagas extraordinarias. A estos exclusivos efectos, se computará como cotizado a la Seguridad Social, el período de prestación del servicio militar obligatorio o de la prestación social sustitutoria, con el límite máximo de un año.

4. Que el cese en el trabajo, como consecuencia de la extinción del contrato de trabajo, no se haya producido por causa imputable a la libre voluntad del trabajador. A tales efectos, se entenderá por libre voluntad del trabajador la inequívoca manifestación de voluntad de quien, pudiendo continuar su relación laboral y no existiendo razón objetiva que la impida, decide poner fin a la misma. Se considerará, en todo caso, que el cese en la relación laboral se produjo de forma involuntaria cuando la extinción se haya producido por alguna de las causas previstas en el artículo 208.1.1.

Los requisitos exigidos en los apartados b) y d) no serán exigibles en aquellos supuestos en los que el empresario, en virtud de obligación adquirida mediante acuerdo colectivo o contrato individual de prejubilación, haya abonado al trabajador tras la extinción del contrato de trabajo, y en los dos años inmediatamente anteriores a la solicitud de jubilación anticipada, una cantidad que, en cómputo global, represente un importe mensual no inferior al resultado de sumar la cantidad que le hubiera correspondido en concepto de prestación por desempleo y la cuota que hubiera abonado o, en su caso, la cuota de mayor cuantía que hubiera podido abonar en concepto de convenio especial con la Seguridad Social.

En los casos de acceso a la jubilación anticipada a que se refiere este apartado, la pensión será objeto de reducción mediante la aplicación, por cada año o fracción de año que, en el momento del hecho causante, le falte al trabajador para cumplir los sesenta y cinco años, de los siguientes coeficientes:

1. Entre treinta y treinta y cuatro años de cotización acreditados: 7,5 por ciento.

2. Entre treinta y cinco y treinta y siete años de cotización acreditados: 7 por ciento.

3. Entre treinta y ocho y treinta y nueve años de cotización acreditados: 6,5 por ciento.

4. Con cuarenta o más años de cotización acreditados: 6 por ciento.

Para el cómputo de los años de cotización se tomarán años completos, sin que se equipare a un año la fracción del mismo."

Por su parte la Disposición Final Tercera establece: "Eficacia en la aplicación de las modificaciones legales. 1. Las modificaciones en el régimen jurídico de las prestaciones del sistema de la Seguridad Social introducidas por medio de la presente Ley, serán de aplicación únicamente en relación con los hechos causantes producidos a partir de la entrada en vigor de la misma, salvo en los supuestos a que se refiere el último párrafo del apartado 4 del artículo 179 y la disposición transitoria decimosexta del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social . 2. A efectos de la aplicación del requisito a que se refiere la letra d) del apartado 2 del artículo 161 bis y el párrafo tercero de la norma 2.ª del apartado 1 de la disposición transitoria tercera del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social , se considerará, en todo caso, que las jubilaciones anticipadas causadas entre 1 de enero de 2004 y la fecha de entrada en vigor de la presente Ley motivadas por ceses en la relación laboral producidos en virtud de expedientes de regulación de empleo tienen carácter involuntario".

Partiendo de esa realidad normativa procede en primer término resolver la cuestión referida a si la redacción introducida por la Ley 40/2007, de 4 de diciembre, resulta de aplicación al supuesto debatido.

En este punto, hemos de seguir, por evidentes razones de seguridad jurídica la doctrina unificada a la que antes hemos hecho referencia y decir que en las sentencias citadas se rechaza el argumento del recurrente, con arreglo al que no resultarían aplicables al supuesto que se resuelve ahora las previsiones contenidas en la Ley 40/2007, pues el actor suscribió un contrato de prejubilación el 30 de abril de 2001 y solicitó la pensión de jubilación el 6 de abril de 2011 cuando cumplió los 63 años.

En esas sentencias afirmábamos en contra de esa pretensión que "... la Disposición Final Tercera establece que las modificaciones introducidas por la Ley serán de aplicación únicamente en relación con los hechos causantes producidos a partir de la entrada en vigor de la misma, salvo en los supuestos que expresamente enumera, entre los que no se encuentra el aplicable al asunto examinado. A tenor de la Disposición Final Sexta de la norma, entrará en vigor el día 1 del mes siguiente al de su publicación en el Boletín Oficial del Estado, como apareció publicada en el BOE de 5 de diciembre de 2007, su entrada en vigor se produjo el 1 de enero de 2008".

"Pero el hecho causante de la jubilación anticipada del actor no es, como parece insinuar el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la fecha en la que el actor se prejubiló -31 de mayo de 2001- en cuyo caso no le serían aplicables las previsiones contenidas en la Ley 40/2007, sino la fecha en la que accede a la jubilación anticipada, es decir, el 3 de octubre de 2011, al cumplir los 63 años de edad, fecha en la que estaba en vigor la Ley 40/2007, por lo que resulta plenamente aplicable. En efecto, el actor no está formulando reclamación alguna a Banesto derivada de su relación laboral o del contrato de prejubilación, en su día suscrito, en cuyo supuesto sería relevante, a efectos de determinar la legislación aplicable, tomar en consideración la fecha del cese en el trabajo, sino que reclama la prestación de jubilación, prestación cuya responsabilidad incumbe a la Seguridad Social. Por lo tanto el hecho causante se produce el día en el que nace el derecho a dicha prestación, que es el día en el que el actor cumple 61 años de edad -al tratarse de jubilación anticipada- y solicita la correspondiente prestación.".

"Por otra parte, la doctrina unificada de la Sala se detiene después en analizar la validez y el alcance del Acuerdo Novatorio del contrato de prejubilación suscrito entre el actor y BANESTO el 29 de abril de 2.009, y sobre el mismo se dice que no cabe entender que el mismo carezca de tal validez, ni que se hubiese suscrito con la única finalidad de forzar la aplicación de una nueva regulación legal, que no le resulta aplicable al actor. Sobre ello se dice en las repetidas sentencias de la Sala que "... el pacto es válido y eficaz ya que el fraude de ley, que parece sugerir la recurrida en la conclusión del citado contrato, no se presume, sino que hay que acreditarlo y no consta dato alguno que permita concluir la existencia del citado fraude. La asunción por parte de Banesto del mayor gasto que ha supuesto la novación del contrato de prejubilación del actor efectuada el 1 de junio de 2009 obedece, tal y como se consigna en el mismo, a lo pactado en Acuerdo Colectivo suscrito por el Banco con la representación sindical el 29 de abril de 2009, en el que expresamente se hace constar: "Con la finalidad que resulten aplicables las condiciones de jubilación anticipada establecidas en el artículo 161.bis 2 de la Ley General de la Seguridad Social , con fecha 29.04.09 ha sido suscrito un Acuerdo Colectivo con la representación sindical, en el cual se establece la aplicación de las citadas mejoras a quienes adapten sus condiciones de prejubilación a las establecidas en el citado Acuerdo".

"El acuerdo citado, plenamente válido, despliega su eficacia en los contratos individuales que, al amparo del mismo ha suscrito Banesto con los trabajadores prejubilados, cuyas condiciones de prejubilación no tenían en cuenta el requisito exigido en el artículo 161 bis 2 de la LGSS , en la redacción dada por la Ley 40/2007, de 4 de diciembre, por haber sido pactadas las citadas condiciones con anterioridad a la aparición de dicha norma, cumpliendo los requisitos exigibles en el momento en que se suscribieron para que los trabajadores pudieran acceder en un futuro a la jubilación anticipada. Al ser modificadas dichas condiciones por disposición legal, no es que el Banco y los trabajadores suscriban un contrato fraudulento para acceder a la jubilación anticipada, sino que se limitan a pactar las condiciones -sustituyendo a las establecidas en el primitivo contrato de prejubilación- que permitan al trabajador acceder a la jubilación anticipada en las condiciones establecidas por la nueva norma. De interpretarse como pretende la Entidad Gestora se haría de peor condición al trabajador prejubilado con anterioridad a la aparición de la Ley 40/2007, de 4 de diciembre, que al que se prejubila con posterioridad y que, a la vista del contenido de la norma, acuerda unas condiciones de prejubilación acordes con las exigencias de la misma".

Aplicando esa doctrina al caso de autos y desde los hechos probados que contiene la sentencia de instancia, a los que se atuvo la ahora recurrida, nos encontramos con que el actor acredita las siguientes condiciones:

1. Solicitó la pensión de jubilación anticipada al cumplir 61 años de edad.

2. Ha cotizado 45 años a la Seguridad Social.

3. En virtud de Acuerdo Colectivo, que posteriormente se plasma en un contrato individual, Banesto ha abonado al actor, con posterioridad a su acceso a la prejubilación y en los dos años inmediatamente anteriores a la solicitud de jubilación anticipada, una cantidad que, en cómputo global, representa un importe mensual no inferior al resultado de sumar la cantidad que le hubiera correspondido en concepto de prestación por desempleo y la cuota que hubiera abonado o, en su caso, la cuota de mayor cuantía que hubiera podido abonar en concepto de convenio especial con la Seguridad Social.

En consecuencia y con arreglo a tales datos resulta patente que concurren los requisitos exigidos por la norma, artículo 161 bis 2 de la LGSS , en la redacción dada por la Ley 40/2007, de 4 de diciembre, para causar el derecho a la jubilación anticipada en las condiciones que la misma establece, que en el caso examinado se concretan en que la pensión de jubilación anticipada que le corresponde es la que se le reconoció en la sentencia de instancia y se confirmó en suplicación.

En consecuencia, por todo lo razonado hasta ahora procede la desestimación del recurso formulado y la plena confirmación de la sentencia recurrida, tal y como propone el Ministerio Fiscal en su informe, sin que proceda la imposición de costas, de conformidad con lo establecido en el artículo 235.1 de la LRJS .

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.