STS, 2 de Junio de 2014

Con fecha 28 de octubre de 2011 el Juzgado de lo Social nº 6 de Madrid dictó sentencia , en la que se declararon probados los siguientes hechos: " 1º .- Las demandantes, Dª Coro , Dª Natalia y Dª Amelia , han venido prestando servicios, al menos formalmente, para la empresa "SERVICIOS PROFESIONALES Y PROYECTOS S.L." (SEPROSER) desde el 17/06/08, desde el 18/06/08 y desde el 01/06/07 respectivamente, con categoría profesional de Auxiliar de Grabación y jornada de 30 horas semanales en todos los casos, percibiendo un salario mensual bruto con prorrata de pagas extras de 608,77 euros la primera, de 646,83 euros la segunda y de 658,89 euros la tercera. 2º.- La prestación de servicios de las actoras se inició en virtud de contratos de trabajo de duración determinada para obra o servicio determinado, cuyo objeto consistía en la ejecución del contrato de prestación de servicios de fecha 16/05/2007 (Doc. 1 de SEPROSER), suscrito por SERVICIOS PROFESIONALES Y PROYECTOS,S.L. y EL INSTITUTO PARA LA VIVIENDA DE LAS FUERZAS ARMADAS correspondiente al expediente de adjudicación NUM003 en el que se dictó Resolución el 27/04/2007 aprobando la adjudicación (Doc. n° 1 de SEPROSER). Dichos contratos fueron prorrogados en los años 2008,2009 y 2010 (en las fechas especificadas en el hecho primero de la demanda), mediante la firma de acuerdos de modificación de la cláusula objeto de los iniciales contratos, con el fin de supeditarlos a las prórrogas del expediente de adjudicación por el que se formalizó entre los codemandados en Contrato de Asistencia denominado: APOYO TÉCNICO A LA GESTIÓN DEL INSTITUTO PARA LA VIVIENDA DE LAS FUERZAS ARMADAS. 3º.- En el Pliego de Prescripciones Técnicas, para la contratación de la Asistencia para "APOYO TÉCNICO A LA GESTIÓN DEL INSTITUTO PARA LA VIVIENDA DE LAS FUERZAS ARMADAS", se hacía constar entre otras cosas lo siguiente: " 1.- Introducción. El Instituto para la Vivienda de las Fuerzas Armadas (Invifas), entre las medidas de apoyo a la movilidad geográfica del personal de las Fuerzas Armadas (FAS), tiene entre otras las funciones de

- Reconocer y abonar las compensaciones económicas.

- Adjudicar viviendas en régimen arrendamiento especial al personal militar. Mantener, conservar y gestionar las viviendas militares.

- Enajenar los inmuebles que no se consideren necesarios.

Las recientes modificaciones legislativas que afectan al régimen de personal militar, contemplan determinadas medidas que han tenido como efecto un notable incremento de varias Unidades de este Instituto.

2. - Objeto. El objeto del contrato consiste en la realización de trabajos de asistencia a la grabación de datos requeridos en la gestión de que este Instituto desarrolla en el ámbito de sus competencias...

   ...3.3 Duración del contrato de prórrogas

   El plazo de duración del contrato será de 12 meses, prorrogable según se estipula en el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares...

   ... 4.2 Descripción de los trabajos a realizar. Los trabajos a realizar están relacionados con el tratamiento de datos en todas las fases del proceso de gestión relacionadas con las medidas de apoyo que presta en el Centro Directivo destinatario y que fundamentalmente son las que se relacionan:

   - Clasificación de la entrada de datos, recopilación y comprobación de los mismos, dentro de la fase previa a su carga.

   - Grabación de datos con las aplicaciones referidas en el entorno tecnológico

   - Consultas interactivas de otros datos en pantalla, que permitan validar o detener la carga

   - Revisión de listados obtenidos a partir de los datos grabados.

   - En general, tareas rutinarias y simples de gestión de datos y las operaciones que controlan su proceso, dentro de un marco de trabajo cerrado, estructurado y fuertemente supervisado.

   4.3 Recursos previstos. Para llevar a cabo el conjunto de las tareas que se solicitan, se ha estimado que serán necesarios los servicios y dedicaciones que se relacionan, dentro del horario de prestación del servicio que se indica.

   Categoría profesional Nº de recursos Nº de horas Importe total €

   Grabador de datos 33 44.352 665.280

   Número de horas = 33 grabadores x 1 año x 1.344 horas/año. El importe total es de 665.280 euros. 4.4 Cualidades específicas de la categoría profesional requerida. El personal propuesto deberá reunir los siguientes requisitos:

   - Se considera elementos básicos el número de pulsaciones por minuto y el manejo de terminales patalla-teclado.

   - Formación detallada en procedimientos, en la operativa de los equipos y en la utilización como usuario del equipo lógico de visualización de pantallas, sus errores, controles y formas.

   Acreditar experiencia y dominio en el manejo de medios informáticos, siendo imprescindible el conocimiento Word, Excel y conocimientos de Access.

   - En todo momento estará atento y aplicará estrictamente las instrucciones y los procedimientos fundamentales para realizar las tareas encomendadas.

5. - Equipo de trabajo

   5.1. Condicionantes del equipo de trabajo ofertado. No se podrán incluir en la oferta personas con contrato comprometido con otra entidad, pública o privada, para el mismo periodo de ejecución de esta contratación. La comprobación fehaciente de esta anomalía podrá significar la exclusión de la oferta. Para la aceptación técnica de la oferta, resultará imprescindible el cumplimiento del perfil exigido. La falsedad en el nivel de conocimiento técnico del personal ofertado, deducida del contraste entre la información aportada y los conocimientos reales en la ejecución del trabajo, podrán implicar la resolución del contrato. El adjudicatario responderá de los daños y perjuicios que como consecuencia de la prestación de la asistencia, cause a la Administración o a terceros, así como de los errores materiales, omisiones o infracciones de preceptos legales o reglamentarios.

   5.2 Constitución inicial del equipo de trabajo. El equipo de personas que se incorporará para la ejecución de los trabajos tras la formalización del contrato deberá estar formado por los componentes relacionados en la oferta adjudicataria y consecuentemente valorados. Se autorizarán cambios en la composición del mismo respecto del equipo humano ofertado cuando se den las siguientes condiciones.

   - Justificación escrita, detallada y suficiente, explicando el motivo que suscita el cambio.

   - Presentación de posibles candidatos con su perfil cualificación técnica igual o superior al de la persona que se pretende sustituir.

   - Aceptación de alguno de los candidatos por parte del Director Técnico.

   5.3 Modificaciones en la composición del equipo de trabajo. La valoración final de la productividad y calidad de los trabajos de las personas incorporadas corresponde al Director Técnico designado por la Secretaria General, siendo potestad suya el solicitar el cambio de cualquiera de los componentes del equipo de trabajo, con un preaviso de quince días, por otra persona de igual categoría, si existen razones justificadas que lo aconsejen. Si la firma adjudicataria propusiera el cambio de una de las personas del equipo de trabajo, se deberá solicitar por escrito con quince días de antelación, exponiendo las razones que obligan a la propuesta. En su caso, el cambio deberá ser aprobado por la Secretaria General y serán de aplicación las mismas condiciones que en la constitución del equipo inicial. Los posibles inconvenientes de adaptación al entorno de trabajo debidos a sustituciones de personal deberán subsanarse mediante períodos de solapamiento de 6 jornadas de trabajo, sin coste adicional. Si por cualquier circunstancia, no imputable a la Administración, no fuera posible el período de solapamiento estipulado, no serán facturables las primeras 8 jornadas de trabajo del sustituto. Se podrán producir modificaciones temporales por causas como enfermedad o período vacacional, en cuyo caso se someterá la aprobación del cambio al Director Técnico. En su caso, el cambio deberá ser aprobado por la Secretaria General y serán de aplicación las mismas condiciones que en la constitución del equipo inicial.

   5.4 Jornada laboral y lugar de realización de los trabajos. Los trabajos se desarrollarán en la Gerencia y Delegación de Madrid del INVIFAS, sitas en Madrid, Paseo de la Castellana, 233 y 235, y calle Arcipreste de Hita n° 5, respectivamente , o en otros locales del Instituto en Madrid, en horario de 8:30 a 14:30, de lunes a viernes.

6. - Planificación, dirección y seguimiento de los trabajos. Las Secretaria General designará un Director Técnico, cuyas funciones en relación con el objeto del presente pliego serán las siguientes:

   - Velar por el cumplimiento de los trabajos exigidos y ofertados.

   - Controlar el número de jornadas realizadas para cada uno de los puestos de trabajo que prestan la asistencia.

   - Revisar las tareas que desempeña cada uno, la calidad de las mismas, así como la fidelidad de las horas realizadas y el cumplimiento de las directrices que se encomiendan al equipo de manera conjunta o individualizada.

   - Podrán delegar sus funciones en una persona de su equipo...." (Doc n° 1 de la empresa y n° 3 del Ministerio de Defensa).

   4. - En el apartado n° 16 del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares del que dimanaba la contratación de la Asistencia mencionada en el ordinal anterior, se fijó como plazo total de ejecución de la prestación del contrato el de 12 meses contados a partir del día siguiente al de la firma del Acta de inicio de la Asistencia, estableciéndose la posibilidad de prórroga del plazo de ejecución del contrato por mutua acuerdo de las partes antes de su finalización, con los límites establecidos en el artículo 198 de la L.C.A.P . (Doc. n° 2 del Ministerio de Defensa y n° 2 de la empresa). 5º.- Las demandantes siempre han prestado sus servicios en las dependencias del Instituto de la Vivienda de las Fuerzas Armadas (INVIFAS), actualmente Instituto de la Vivienda, Infraestructura y Equipamiento de Defensa (INVIED), utilizando sus medios materiales (ordenadores, programas informáticos, etc.), ocupando físicamente puestos de trabajo al lado de funcionarios del Instituto, realizando su jornada dentro de su horario, recibiendo las instrucciones técnicas necesarias para el desarrollo de sus tareas del Coronel D. Alexis , y de otros funcionarios del Ministerio de Defensa como D. Enrique y de D. Leopoldo , y realizando las funciones especificadas respecto de cada una de ellas en el hecho segundo de la demanda, que se tienen aquí por reproducidas, si bien teniendo en cuenta lo siguiente:

      - En ningún caso sustituyeron a ningún funcionario.

      - En ningún caso eran encargadas del Archivo.

      - Los escritos se hacían siempre sobre la base modelos.

      - La realización de llamadas telefónicas era esporádica y siguiendo instrucciones del Jefe de Unidad. Habitualmente se limitaban a derivar llamadas a la persona responsable de cada tema, pudiendo informar puntualmente sobre algún dato que figurara en la página web del organismo.

      - El seguimiento de expedientes de contratación lo realizaba el correspondiente Jefe de Subunidad o el Jefe de la Unidad. Las actoras solo grababan los datos de los expedientes de contratación en la aplicación informática del organismo.

      - La cancelación de las garantías y la tramitación de las incautaciones las tramitaba el Jefe de Servicio correspondiente.

      - Aproximadamente el 90% del tiempo lo dedicaban a la grabación de datos.

   6. - La empresa demandada tenía asignado un Inspector de Servicio y dos Coordinadores al contrato de Asistencia al que nos venimos refiriendo, en el que empleaba a unos 40 trabajadores de su plantilla de aproximadamente 500, y llevaba a cabo un control de asistencia y de cumplimiento de horarios de los mismos, así como la concesión de permisos, vacaciones, etc., habiendo aplicado sanciones en algunos casos. 7º.- Las actoras presentaron el 18/04/2011, escrito de Reclamación Previa ante el Ministerio de Defensa (INVIED), solicitando que se les reconociera la condición de trabajadoras del mismo con relación laboral indefinida y aplicación de las condiciones laborales previstas en el Convenio Colectivo del Personal Laboral de la Administración General del Estado. 8º.- Si se estimara la demanda, la categoría de las actoras estaría comprendida en el Grupo Profesional 4 del III Convenio Colectivo Único del Personal Laboral de la A.G.E. y el salario correspondiente a la jornada de 30 horas semanales que realizan ascendería a 965,26 euros brutos mensuales con inclusión de parte proporcional de pagas extraordinarias. 9º.- Mediante oficio de fecha 05/05/2011 el Ministerio de Defensa comunicó a SEPROSER la finalización del contrato de Asistencia, en los siguientes términos: "ASUNTO: COMUNICACIÓN FINALIZACIÓN DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS EXPEDIENTE NUM003 DESTINATARIO: BT8689635 - SERVICIOS PROFESIONALES Y PROYECTOS S.L.. De acuerdo con lo establecido en el Real Decreto 2/2000, de 16 de junio, por la que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, que rige el contrato reseñado en el asunto, y dado que no admite ninguna otra prórroga, les comunicamos que a todos los efectos, el mismo finaliza el próximo 21 de mayo, debiendo devolver las tarjetas de acceso y de uso del aparcamiento del organismo que con carácter temporal usaban sus empleados. LA SECRETARIA GENERAL ". (Doc. n° 4 de la empresa y n° 16 del Ministerio de Defensa). 10º.- Mediante cartas de fecha 05/05/2011 SEPROSER notificó a las actoras la finalización de sus contratos con efectos de 21//05/2011, poniendo a su disposición la liquidación correspondiente. 11º.- Como consecuencia de denuncia presentada ante la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, en fecha 17/03/11, por varios trabajadores de SEPROSER, entre los que no se encontraban las actoras, contra la referida empresa y contra el INVIED, en materia de cesión ilegal, se llevaron a cabo actuaciones por dicha inspección, como consecuencia de las cuales se levantó Acta de Infracción nº NUM004 en fecha 28/07/2011, que obra incorporada a las actuaciones y se tiene aquí por reproducida, en la que se propuso una sanción de 18.000,00 euros, por incumplimiento de lo dispuesto en el artículo 43.1 del ET . 12º.- Se ha agotado la Reclamación Previa respecto del Ministerio de Defensa, y el trámite de intento de conciliación administrativa previa respecto de SEPROSER.".

      En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva: "Que estimando la petición subsidiaria de la demanda interpuesta por Dª Coro , Dª Natalia y Dª Amelia , contra "SERVICIOS PROFESIONALES Y PROYECTOS S.L." y contra el MINISTERIO DE DEFENSA (Instituto de la Vivienda, Infraestructuras y Equipamiento de Defensa), debo declarar y declaro la existencia de una cesión ilegal de trabajadores de la primera empresa citada, como cedente, al segundo, como cesionario, así como la improcedencia del despido de las actoras llevado a cabo con efectos de 21/05/2011, condenando a ambos codemandados, a estar y pasar por dicha declaración y por todas las consecuencias de la misma, y concretamente al MINISTERIO DE DEFENSA, a optar por la readmisión de las trabajadoras o por la extinción de sus contratos mediante el abono de las siguientes indemnizaciones ascendente a 4.164,56 euros para Dª Coro , a 4.164,56 euros para Dª Natalia y a 5.592,41 euros para Dª Amelia . En todo caso las trabajadoras tendrán derecho a los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de esta sentencia, a razón de un salario de 31,73 euros/día, o hasta que hubieran encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a la sentencia y se probase por los codemandados lo percibido, para su descuento de los salario de tramitación. La referida opción deberá ejercitarse por escrito ante este Juzgado en el plazo de cinco días hábiles contados a partir del siguiente a la notificación de la sentencia, entendiéndose, caso de no ejercitarse expresamente, que se opta por la readmisión".

      Por el Juzgado de lo Social nº 6 de Madrid se dictó en fecha 27 de diciembre de 2011 auto en el que aparece la siguiente parte dispositiva: "ACLARAR DE OFICIO la sentencia dictada en las presentes actuaciones el 28/10/2011 , en los siguientes términos: 1) El Hecho Probado Octavo deberá quedar redactado como sigue: "OCTAVO.- Si resultara responsable el Ministerio de Defensa, la categoría de las actoras estaría comprendida en el Grupo Profesional 4 del III Convenio Colectivo Único del Personal Laboral de la A.G.E. y el salario correspondiente a la jornada de 30 horas semanales que realizan ascendería a 965,26 euros brutos mensuales con inclusión de parte proporcional de pagas extraordinarias. 2) El Fallo deberá quedar redactado como sigue: FALLO.- Que estimando la petición subsidiaria de la demanda interpuesta por Dª Coro , Dª Natalia y Dª Amelia , contra "SERVICIOS PROFESIONALES Y PROYECTOS S.L." y contra el MINISTERIO DE DEFENSA (Instituto de la Vivienda, Infraestructuras y Equipamiento de Defensa), debo declarar y declaro la existencia de una cesión ilegal de trabajadores de la primera empresa citada, como cedente, al segundo, como cesionario, así como la improcedencia del despido de las actoras llevado a cabo con efectos de 21/05/2011, condenando con carácter solidario a ambos codemandados, a estar y pasar por dicha declaración y por todas las consecuencias de la misma, y a optar por la readmisión de las trabajadoras o por la extinción de sus contratos mediante el abono de las siguientes indemnizaciones: En el caso de la empresa: 2.701,35 euros para Dª Coro , 2.870,10 euros para Dª Natalia y 3.898,80 euros para Dª Amelia . En el caso del Ministerio de Defensa: 4.164,56 euros para Dª Coro , a 4.164,56 euros para Dª Natalia y 5.592,41 euros para Dª Amelia . En todo caso las trabajadoras tendrán derecho a los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de esta sentencia, o hasta que hubieran encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a la sentencia y se probase por los codemandados lo percibido, para su descuento de los salario de tramitación, a razón del siguiente salario: En el caso de la empresa: 20,01 euros/día para Dª Coro , 21,26 euros/día para Dª Natalia y 21,66 euros/día para Dª Amelia . En el caso del Ministerio de Defensa: 31,73 euros/día respecto de cada una de las actoras. La referida opción deberá ejercitarse por escrito ante este Juzgado en el plazo de cinco días hábiles contados a partir del siguiente a la notificación de la sentencia, entendiéndose, caso de no ejercitarse expresamente, que se opta por la readmisión".".

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por DOÑA Coro , DOÑA Natalia , DOÑA Amelia , INSTITUTO DE LA VIVIENDA, INFRAESTRUCTURA Y EQUIPAMIENTO DEL MINISTERIO DE DEFENSA (INVIED) y SERVICIOS PROFESIONALES Y PROYECTOS S.L., ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, la cual dictó sentencia en fecha 2 de noviembre de 2012 , en la que consta el siguiente fallo: "Que estimando en parte el recurso de suplicación interpuesto por la Letrada de las demandantes contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 6 de esta ciudad, en sus autos nº 864/11; y desestimando los recursos de la misma naturaleza formulada por el Letrado de SERVICIOS PROFESIONALES Y PROYECTOS SL y por el Abogado del Estado, contra la referida sentencia, debemos confirmar y confirmamos la resolución impugnada con las modificaciones que a continuación se exponen: 1)La antigüedad en el empleo de Dª Natalia , es desde el 18.06.2007. 2)En función de la mencionada antigüedad en el empleo, le corresponde una indemnización por despido improcedente, si fuera el caso de 5.592,41 y no de 4.164,56 euros y debemos condenar y condenamos a las Entidades demandadas SERVICIOS PROFESIONALES Y PROYECTOS SL, INSTITUTO DE LA VIVIENDA DE LAS FUERZAS ARMADAS MINISTERIO DE DEFENSA, a estar y pasar por las anteriores declaraciones y a optar en el plazo de cinco días desde la notificación de esta sentencia entre la readmisión de las demandantes en sus anteriores puestos de trabajo (ellas decidirán en qué plantilla deberán ser incluidas si en la de SERVICIOS PROFESIONALES Y PROYECTOS SL o INSTITUTO DE LA VIVIENDA DE LAS FUERZAS ARMADAS MINISTERIO DE DEFENSA), en tal caso con las condiciones laborales reconocidas en esta sentencia, o en abonarles las indemnizaciones de 45 días de salario para cada año de trabajo efectivo, que asimismo se han señalado; y en ambos casos se les abonarán los salarios de tramitación dejados de percibir desde el día 21.05.2011, en que fueron despedidos improcedentemente, en los términos legalmente establecidos. Las indemnizaciones señaladas en la Instancia para Dª Coro y Dª Amelia no varían; sólo la de Dª Natalia en la cuantía indicada anteriormente".

Por la representación de SERVICIOS PROFESIONALES Y PROYECTOS S.L., de DOÑA Coro , DOÑA Natalia , DOÑA Amelia y por el INSTITUTO DE LA VIVIENDA, INFRAESTRUCTURA Y EQUIPAMIENTO DEL MINISTERIO DE DEFENSA (INVIED) se presentaron escritos de formalización al presente recurso de casación para la unificación de doctrina que tuvieron entrada en el Tribunal Superior de Justicia de Madrid. Se aporta por las demandantes como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del TSJ de Madrid de 25 de marzo de 2009 y de 19 de mayo de 2000 , por SERVICIOS PROFESIONALES Y PROYECTOS S.L. la sentencia dictada por la Sala de lo Social del TSJ de Madrid en fecha 11 de junio de 2012 y por INSTITUTO DE LA VIVIENDA, INFRAESTRUCTURA Y EQUIPAMIENTO DEL MINISTERIO DE DEFENSA (INVIED) la sentencia dictada por la Sala de lo Social del TSJ de Madrid en fecha 3 de octubre de 2012 .

Con fecha 11 de noviembre de 2013 se admitió por esta Sala a trámite el presente recurso, dándose traslado del escrito de interposición y de los autos a la representación procesal de la parte recurrida para que formalice su impugnación en el plazo de quince días.

Evacuado el traslado de impugnación por el Ministerio Fiscal se emitió informe, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 27 de mayo de 2014, fecha en que tuvo lugar.

1. Los presentes recursos de casación unificadora, interpuestos por las distintas partes del proceso, plantean cuestiones diferentes, tales como: la calificación del despido como nulo por violación de la garantía de indemnidad, la existencia de cesión ilegal y la incongruencia omisiva de la sentencia.

2. La sentencia recurrida contempla el caso de tres trabajadoras, auxiliares administrativas, al servicio de SERPROSER quien las empleaba en la ejecución de la contrata de prestación de servicios que tenía, desde el 17 de mayo de 2007, con el Instituto para la Vivienda de las Fuerzas Armadas (INVIFAS), contrato que se prorrogó novándose en cuanto al objeto los años 2008, 2009 y 2010. En la ejecución de la contrata eran empleados unos 40 trabajadores de los 500 de SERPROSER que trabajaban en las dependencias de la contratante, teniendo la contratista un inspector y dos controladores para el control de la ejecución de la contrata. El Ministerio de Defensa acordó el 5 de mayo de 2011 dar por finalizada la contrata, al no sr posible una nueva prórroga de la misma, según el R.D.L. 2/2000. Esta decisión motivó que las trabajadoras fueran cesadas en sus puestos el siguiente día 21, lo que se les comunicó por carta en la que el cese se fundaba en la finalización de sus contratos por término de la contrata. Los ceses fueron declarados improcedentes por la sentencia de instancia que estimó que había existido cesión ilegal, reconociéndose el derecho de las demandantes a optar por ingresar en las mismas condiciones en una u otra empresa y el derecho de esta a optar por la readmisión o por la rescisión indemnizada del contrato. Este pronunciamiento fue confirmado por la sentencia objeto del presente recurso. Debe añadirse que el 18 de abril de 2011 las actoras presentaron reclamación previa ante el INVIED solicitando ser reconocidas como trabajadoras de su plantilla, hecho con base al que pidieron que se declarara la nulidad del despido por violación de la garantía de indemnidad, pretensión que la sentencia de instancia desestimó porque los contratos de las actoras se habían extinguido, realmente, por fin de la contrata que ya no se podía prorrogar, conforme al art. 198 del R.D.L. 2/2000, de 26 de junio .

1. El recurso de las trabajadoras plantea la nulidad de los despidos por violación de la garantía de indemnidad y subsidiariamente la nulidad de la sentencia recurrida por incongruencia omisiva.

2. El primer motivo del recurso de las demandantes pretende que se declare la nulidad de sus despidos por violación del artículo 24 de la Constitución que establece el derecho a una tutela judicial efectiva, del que forma parte la garantía de indemnidad, consistente en que el ejercicio de acciones judiciales no sea causa de represalias del demandado contra el accionante.

   Como sentencia de contraste, a efectos de acreditar la existencia de contradicción doctrinal que requiere el art. 219 de la L.J .S. para la viabilidad del motivo del recurso, se trae la dictada por el mismo Tribunal Superior de Justicia de Madrid el día 25 de marzo de 2009 (R.S. 5636/07). Se contempla en ella el caso de dos trabajadoras que suscribieron sucesivos contratos para obra determinada, sin solución de continuidad con diferentes empresas que las empleaban, como auxiliares administrativas, en la Gerencia de Infraestructura y Equipamiento de Defensa hasta que la última contratista (Eulen) rescindió sus contratos el 31 de diciembre de 2006 por fin de la obra. Debe destacarse que el 30 de octubre de 2006 las actoras habían obtenido sentencia favorable a su pretensión de existencia de cesión ilegal y de relación laboral indefinida. Con base en ello y a que las labores que realizaban las actoras se continuaban desempeñando por personal nuevo que utilizaba los mismos medios materiales y aplicaciones informáticas, la sentencia de contraste entendió que la no renovación del contrato de las actoras se debía a una represalia por su proceder anterior, lo que la llevó a ratificar la nulidad de los despidos de las mismas que se había acordado por la sentencia de instancia.

3. Por las partes recurridas se ha alegado la falta de contradicción entre las sentencias comparadas y, como se trata de la concurrencia de un requisito que condiciona la viabilidad del recurso, procede examinar esta cuestión con carácter preferente.

   Debe estimarse que las sentencias comparadas no son contradictorias porque los hechos contemplados por ellas no son sustancialmente iguales, cual requiere el artículo 219 de la L.J .S. para que pueda apreciarse la existencia de contradicción doctrinal. Resulta que en el caso de la sentencia de contraste no sólo se había pretendido que se reconociera la existencia de cesión ilegal, sino que esa pretensión había sido estimada por sentencia que, además, había declarado indefinida la relación laboral de quienes habían sido contratadas temporalmente. La diferencia es relevante porque en el caso de la sentencia recurrida estaba en litigio la existencia o no de cesión ilegal y la condición de personal laboral indefinido de las demandantes. Además, existen otros datos fácticos diferenciales que justificarían una decisión distinta sin que existiera contradicción doctrinal, pues destruyen los indicios de actuación represaliante. En este sentido, merece destacarse en primer lugar el hecho de que en el caso de la sentencia recurrida conste la extinción de la contrata sin prórroga de la misma o adjudicación de ella a otra empresa, mientras que en el caso de la sentencia de contraste tal terminación de la contrata no se produjo, sino que por el contrario en el ordinal octavo consta que la actividad objeto de la contrata se continuó realizando "por nuevo personal" con los mismos medios. El no mantenimiento de la contrata y en definitiva la supresión de la actividad o su reducción para llevarla a cabo con personal de la empresa principal es un dato que no se tuvo en cuenta en la sentencia de contraste, al estimarse que no se habían destruido los indicios de violación de un derecho fundamental, porque la actividad continuó desarrollándose con personal nuevo, lo que pone de relieve la diferencia, pues en el caso de la sentencia recurrida no se ha contratado nuevo personal y las labores realizadas por el personal cesante, caso de ser necesarias, se desempeñan por personal que ya estaba al servicio de la empresa principal, lo que hacía procedente la extinción de la contrata por el INVIFAS, máxime, al existir imposibilidad legal para su prórroga.

   Por lo expuesto, procede desestimar el motivo del recurso examinado al no derivarse de su estimación el pronunciamiento de nulidad de los despidos que se pretende.

1. Para fundar el motivo relativo a la incongruencia omisiva se alega que la sentencia recurrida no resuelve todas las cuestiones planteadas en el recurso de suplicación, porque no da respuesta a la declaración de nulidad que se pidió con carácter principal. A fin de acreditar la existencia de contradicción doctrinal que viabiliza el recurso, conforme al art. 219 de la L.R.J.S ., se cita por las recurrentes, tras requerimiento al efecto de esta Sala, la sentencia del TSJ de Madrid de 19 de mayo de 2000 (R.S. 1474/2000 ). Se trata en ella de un supuesto en el que la sentencia de suplicación anula la sentencia de instancia por haber declarado la improcedencia del despido sin examinar la petición de nulidad del mismo por discriminatorio, cual se solicitó en la demanda y se reiteró en el recurso de suplicación, por lo que acuerda la devolución de las actuaciones al Juzgado a fin de que se dicte una nueva.

La sentencia recurrida, aunque se planteó la cuestión relativa a la nulidad del despido por violación de la garantía de indemnidad, no la ha abordado, ni resuelto de forma expresa y se ha limitado a declarar la improcedencia de los despidos y la existencia de cesión ilegal, lo que podría llevar a entender que ha desestimado esa pretensión de forma tácita ha hecho suyos los argumentos de la sentencia de instancia.

2. El motivo no puede ser estimado por los defectos existentes en su formulación. Dejando a un lado la cuestión relativa a la falta de contradicción de las sentencias comparadas, conviene destacar que el recurso no pide la nulidad de la sentencia recurrida por incongruencia omisiva, cual acuerda la sentencia de contraste, sino que de la estimación de la incongruencia alegada derive, sin más, la estimación del recurso y la declaración de nulidad de los despidos sin otra fundamentación. Olvidan las recurrentes que el recurso de casación unificadora se da para unificar la existencia de doctrinas dispares y sentar la correcta, por lo que, conforme al artículo 228-2 de la L.J .S., de considerarse más correcta la doctrina contenida en la sentencia de contraste habría que anular la sentencia para que se dictara una nueva en la que se subsanara el defecto de la sentencia. Debe tenerse presente que en este recurso especial de unificación de doctrina, no es de aplicar el artículo 215-b) de la Ley antes citada que sólo se aplica al recurso de casación ordinaria y que lleva a soluciones similares de anulación de la sentencia, salvo que se puedan subsanar sus defectos, lo que en este recurso no es posible con la estimación del motivo examinado.

1. El recurso de SERPROSER pretende que se deje sin efecto la declaración de existencia de cesión ilícita de mano de obra, pretensión que reitera el recurso interpuesto por el Abogado del Estado en nombre del INVIFAS.

2. La mercantil recurrente cita, como sentencia contradictoria, a efectos de viabilizar el recurso cual requiere el art. 219 de la L.R.J.S ., la dictada por el TSJ de Madrid el 11 de junio de 2012 (R.S. 1100/2012 ). Se contempla en ella el caso de dos empleadas de la recurrente con idéntica categoría profesional que las demandantes en este procedimiento, que prestaban sus servicios en las dependencias del INVIFAS, en virtud de sucesivos contratos que finalizaron el mismo día al estar vinculados a la ejecución de la contrata existente entre la empleadora y el INVIFAS que finalizó días antes. Las labores realizadas eran clasificación, grabación y gestión de datos, labor realizada bajo la dirección y control de un inspector y dos controladores de la contratista que por medio de ellos dirigía su actividad. Siendo de destacar que las demandantes tenían diferente jornada laboral que el personal del INVIFAS y que era la contratista quien concedía las vacaciones, controlaba las ausencias y bajas e imponía sanciones. La sentencia de suplicación con base en esos datos confirmó la sentencia de instancia que había desestimado las demandas por despido y cesión ilegal presentadas. Como argumento adicional, se señaló que una sentencia firme de la misma Sala, dictada el 14 de marzo de 2012 (R.S. 6810/2011 ), había desestimado la demanda que previamente habían interpuesto las demandantes sobre cesión ilegal, razones todas por las que acababa concluyendo que no había existido cesión ilegal, ni despido, sino extinción de un contrato temporal al concluir la contrata que lo motivaba.

3. Como han alegado las demandantes, la sentencia que cita como contrapuesta la empresa no contradice la doctrina sentada por la sentencia recurrida, por cuánto son diferentes los hechos declarados probados en cada caso. En el caso de la sentencia recurrida, aunque el objeto de la contrata era, resumidamente, el tratamiento de datos y operaciones relacionadas con esa actividad, las demandantes desempeñaron otras actividades diferentes (descritas en el fundamento de derecho primero), trabajaron al lado del personal de INVIFAS con su mismo horario y recibieron instrucciones directas del coronel al mando y de otros funcionarios del Ministerio de Defensa.

Por contra, en el caso de la sentencia de contraste no consta que realizaran labores diferentes a las de grabación de datos y tratamiento de los mismos, ni que trabajaran mezcladas con el personal del INVIFAS y con el mismo horario, ni que recibieran instrucciones de este. Existe otro dato diferenciador: en el caso de la sentencia de contraste las trabajadoras accionaron antes del cese pretendiendo que se declarara que eran objeto de cesión ilegal, pretensión que fue desestimada por sentencia firme del TSJ de Madrid de 14 de marzo de 2012 , cuyos efectos de cosa juzgada tuvo presentes la sentencia recurrida, dada la similitud en los hechos contemplados y la proximidad en el tiempo de los distintos pronunciamientos.

Las diferencias apuntadas obligan a concluir que no concurren las identidades del artículo 219 de la L.J .S., que el debate fue distinto en los supuestos comparados y que, por todo ello, no puede estimarse que las sentencias comparadas sean contradictorias, lo que es causa bastante para fundar la desestimación del recurso examinado con condena a la recurrente al pago de las costas causadas y a la pérdida de los depósitos constituidos para recurrir.

El recurso del Abogado del Estado reitera en su único motivo que no existió cesión ilícita de mano de obra. Para viabilizarlo alega, como sentencia contradictoria, a los efectos del art. 219 de la L.J .S., la dictada por el mismo Tribunal que la recurrida el día 3 de octubre de 2012 ( R.S. 1474/2012). Se contempla en esta sentencia el caso de unas trabajadoras, auxiliares administrativas de SERPROSER que llevaron a cabo labores de registro de documentos, grabación de datos y atención al teléfono en dependencias del INVIFAS, para la ejecución de la contrata que este organismo tenía con la mercantil que las empleaba, contrata iniciada en mayo de 2007 que fue objeto de sucesivas prórrogas hasta 21 de mayo de 2011 en que se acordó su extinción, lo que motivó que la empleadora comunicara por escrito el cese de las trabajadoras el mismo día por fin de contrato. Contra el cese accionaron las trabajadoras, pero su pretensión fue desestimada por la sentencia de instancia que confirmó la sentencia de contraste. En esta sentencia se razona que no ha existido cesión ilegal porque los hechos probados no permitían afirmar que la contratista hubiera hecho dejación de sus funciones directivas y que no había actuado con autonomía.

Por las mismas razones expuestas en el anterior fundamento para desestimar el recurso de la contratista, procede desestimar este, al faltar la necesaria contradicción doctrinal entre las sentencias comparadas por ser diferentes los hechos contemplados en cada caso. Es cierto que las sentencias comparadas contemplan el supuesto de trabajadoras contratadas por la misma empresa para la ejecución de determinada contrata suscrita con el INVIFAS, así como que todos los contratos finalizaron el mismo día, al terminar la contrata. Pero también lo es que en el caso de la sentencia recurrida consta en el relato de hechos probados y en su fundamento de derecho tercero que las trabajadoras incluidas en ella realizaron otras misiones ajenas a la contrata, que trabajaban junto a las empleadas de la empresa principal y que recibían instrucciones de trabajo directamente de los directivos de esta, lo que no acaece en el supuesto de la sentencia de contraste, donde la organización y dirección la mantuvo la empresa contratista.

Las diferencias fácticas apuntadas impiden estimar que exista contradicción en los términos requeridos por el art. 219 de la L.J .S.. Las distintas valoraciones de la prueba practicada que hacen las sentencias recurridas dan lugar a unas diferencias fácticas que impiden estimar que los hechos juzgados sean los mismos, pues, perfectamente, pudo ocurrir que la empresa principal organizase y dirigiese directamente el trabajo de algunos empleados de la contratista. Esas diferencias justifican el dictado de resoluciones diferentes que no son contradictorias por fundarse en hechos distintos.

Por lo expuesto, procede desestimar el recurso examinado, ya que, la falta de contradicción de las sentencias comparadas funda, conforme al art. 219 de la L.J .S., desestimación del recurso de casación unificadora, cuyo fin es unificar las disparidades doctrinales existentes entre sentencias dictadas en supuestos de hecho similares, pero no las diferentes conclusiones de hecho que se recojan en ellas.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.