STS, 5 de Diciembre de 2008

Que en la Causa nº 23/09/05, procedente del Juzgado Togado Militar Territorial nº 23 de Almería, seguida contra el Caballero Legionario (CL) D. Juan Alberto y el ex- CL D. Matías por un presunto delito de "insulto a superior" en su modalidad de maltrato previsto en el art. 99 párrafo 3º, el Tribunal Militar Territorial Segundo dictó sentencia con fecha 10 de abril de 2.007, en la que declaró expresamente probados los siguientes hechos:

<< El día 5 de agosto de 2005 sobre las 16:30 horas el Teniente Médico D. Gonzalo, destinado en la BRILEG de Viator (Almería), iba - vestido de paisano- sentado en un asiento doble y frente a la puerta de salida de un autobús público de línea que cubre el trayecto desde la puerta de la Base Militar de la Unidad citada a la ciudad de Almería.

Iniciado el trayecto observó que en el interior del vehículo se encontraban entre otros muchos, dos individuos que iban juntos, uno con uniforme de legionario y otro de paisano portando una botella de cerveza y un vaso con líquido a medio beber respectivamente, los cuales manifestaban evidentes síntomas de haber ingerido en exceso bebidas alcohólicas tales como habla y andar vacilante característicos. Ambos se colocaron cerca del oficial citado.

Al observar el Teniente el estado de dichas personas y que estaban provocando una alteración del orden en el vehículo, procedió a volverse para identificarlos -intuyendo que por el aspecto el individuo de paisano era también legionario- para dar el parte correspondiente. Como quiera que a su vez el que iba de paisano le exigiese que a su vez se identificara, el oficial dijo que era Teniente de Sanidad, mostrándoles la Tarjeta de Identificación Militar, a lo que el de paisano contestó que era el legionario Matías, pudiendo por otra parte observar que el legionario de uniforme llevaba una galleta de identificación en el pecho que ponía " Juan Alberto ".

Inmediatamente a ello ambos empezaron a gritar al Oficial, diciéndole, en concreto la persona vestida de uniforme (que en adelante denominamos Juan Alberto ) que "no sabía lo que era la Legión", "era un chulo", "que además era argentino" y que le "iba a arrancar la cabeza". A continuación Juan Alberto con la botella que portaba empezó a presionar la mano del Teniente diciéndole que le iba a romper la mano. Asimismo ambos insistían a "que bajase del autobús para arreglar aquello como hombres", llegando incluso a ordenarle al conductor del autobús que parase, de lo que éste hizo caso omiso.

Así las cosas, y habiendo realizado una parada el autobús frente a un supermercado denominado "LIDL", el Teniente Gonzalo se bajó del vehículo lo que también hicieron el llamado Matías Y Juan Alberto, dando ambos alcance al oficial, momento en que el tal Juan Alberto le dió un empujón, mientras que el tal Matías decía que le dejase ir, seguido de lo cual Juan Alberto -que decía que le iba a matar- se abalanzó por detrás del oficial para golpearle, zafándose no obstante éste del ataque realizado.

Tras ello, el oficial se dirigió a la puerta del supermercado siendo interceptado por el llamado Matías, momento en el que Juan Alberto aprovechó para lanzarle un puñetazo en el ojo izquierdo del Oficial que le produjo la rotura de las gafas. En ese instante el llamado Matías sujetó a Juan Alberto, ocasión aprovechada por el Teniente Gonzalo para introducirse en el supermercado LIDL.

Como consecuencia de estos hechos el Teniente Gonzalo sufrió "traumatismo en región orbitaria izquierda con hematoma papebral e inflamación de tejidos adyacentes" que fueron tratadas en el servicio de urgencias del Hospital Virgen del Mar en Almería con cura local, analgésicos y antiinflamatorios, tardando en curar ocho días sin que se diera de baja para el servicio por esta razón.

Dos días después de los hechos el CL D. Juan Alberto se personó por motivos médicos en la consulta del Botiquín que pasaba el Teniente D. Gonzalo, al cual trató con normalidad pero que identificó perfectamente como la persona que llevaba uniforme en el autobús y que le agredió.

Por rueda de reconocimiento realizada el día 24 de agosto de 2.005, el Teniente Gonzalo reconoció indubitadamente al CL D. Matías, imputado entonces en el procedimiento.

Aproximadamente dos semanas después de ocurridos los hechos objeto del procedimiento, el CL. Jose Ramón se presentó voluntariamente en el despacho del Capitán D. Germán diciéndole con total seguridad, después de haber sido insistido hasta cinco veces por dicho oficial, que tanto él como los CL Juan Alberto y Matías viajaban en el autobús en que ocurrieron los entonces presuntos hechos.

Aproximadamente una hora después el CL. Jose Ramón volvió al despacho del Capitán manifestando que quería rectificar lo dicho con anterioridad porque se había confundido, sin que haya quedado acreditado que, entre unas y otras manifestaciones se hubiese entrevistado con el CL Juan Alberto.

Los gastos de asistencia médica al Teniente Gonzalo en el Hospital Virgen del Mar fueron de dieciseis euros con cuatro céntimos (16, 04 €) (fol.127).

El importe de las gafas rotas a consecuencia de los hechos han sido de cincuenta y siete euros con cincuenta y dos céntimos (57,52 €) (folio 110).

En la hoja histórico penal del acusado Matías constan diversos antecedentes:

Una condena de cinco meses de prisión por un delito de insulto a superior, impuesta por este Tribunal en sentencia firme de 11 de febrero de 2.005, sin cancelar en el momento de ocurrir los hechos.

Otra ya cancelada de ocho meses de prisión por un delito de agresiones sexuales, impuesta por el Juzgado de lo Penal de Mérida.

Y otra, también cancelada, de un año de prisión por un delito de lesiones, impuesta por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Don Benito>>.

La referida sentencia contiene fallo del siguiente tenor literal:

<< Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al Caballero Legionario Juan Alberto, como autor de un delito consumado de "insulto a superior" en su modalidad de "maltrato", previsto y penado en el nº 3 del art. 99 del CPM, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de UN AÑO Y QUINCE DÍAS de prisión, con las accesorias de suspensión de cargo público y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, la cual no será de abono para el servicio pero para cuyo cumplimiento sí lo será el tiempo sufrido de privación de libertad por razón de estos hechos, en cualquier concepto.

Que debemos condenar y condenamos al que fuera Caballero Legionario Matías, como cómplice de un delito consumado de "insulto a superior" en su modalidad de "maltrato", previsto y penado en el nº 3 del art. 99 del CPM, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de NUEVE MESES de prisión, con las accesorias de suspensión de cargo público y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, la cual no será de abono para el servicio pero para cuyo cumplimiento sí lo será el tiempo sufrido de privación de libertad por razón de estos hechos, en cualquier concepto.

En concepto de responsabilidad civil deberá abonarse al perjudicado Teniente D. Gonzalo por Juan Alberto y, subsidiariamente, por Matías las siguientes cantidades:

- Doscientos once euros con veinte céntimos por las lesiones sufridas.

- Cincuenta y siete euros con cincuenta y dos céntimos por el valor de las gafas destruidas.

Al Hospital Virgen del Mar de Almería la cantidad de dieciseis euros con cuatro céntimos con el mismo criterio de subsidiariedad descrito con anterioridad.

Se declaran las costas de oficio >>.

Contra la anterior sentencia las representaciones procesales de los Caballeros Legionarios condenados presentaron sendos escritos solicitando se tuviera por preparado recurso de casación, acordándose así en virtud de auto de fecha 23 de julio de 2.007, que ordenó al propio tiempo la remisión a esta Sala de los autos, así como de las certificaciones legalmente previstas y el emplazamiento de las partes para comparecer en plazo improrrogable de quince días.

Personadas las partes en tiempo y forma ante esta Sala, por la representación procesal del Caballero Legionario D. Juan Alberto se presentó escrito formalizando el recurso de casación preanunciado, con base en los siguientes motivos:

"Al amparo del nº 1 del art. 850 de la LECR como autoriza el art. 325 de la Ley Procesal Militar, quebrantamiento de forma por denegación de la prueba testifical planteada por la representación procesal de esta parte".

"Al amparo del nº 4 del art. 5 de la LOPJ ; infracción por no aplicación del art. 24.1 CE en su vertiente de prohibición de indefensión al denegar una prueba".

" Al amparo del nº 4 del art. 5 de la LOPJ ; infracción del art. 24.2 CE en su vertiente de presunción de inocencia por incurrir la sentencia del Tribunal a quo en sentenciar sin tener prueba de cargo suficiente para enervar dicha presunción".

"Al amparo del nº 1 del art. 849 de la LECR como autoriza el art. 325 de la Ley Procesal Militar, infracción por aplicación indebida del art. 99.3º del CPM ".

"Al amparo del nº 1 del art. 849 de la LECR como autoriza el art. 325 de la Ley Procesal Militar, infracción por aplicación indebida del art. 99.3º en relación con el art. 12, ambos del CPM ".

"Al amparo del nº 1 del art. 849 de la LECR, infracción por no aplicación del art. 21 del CPM en relación con el art. 20 del CP común en su vertiente de embriaguez".

"Al amparo del nº 1 del art. 849 de la LECR como autoriza el art. 325 de la Ley Procesal Militar, infracción por no aplicación del art. 22 del CPM en relación con el art. 21 del CP común en su vertiente de embriaguez en relación con el art. 35 del CPM ".

Por la representación procesal del que fuera Caballero Legionario D. Matías se presentó en tiempo y forma escrito formalizando el preanunciado recurso de casación con base en los siguientes motivos:

"Infracción de precepto constitucional de los arts.24.1 y 2 en relación con el art. 17.1 de la CE al amparo de lo dispuesto en el art. 5.4 de la LOPJ ".

"Al amparo de lo previsto en el art. 850 de la LECR e infracción de precepto constitucional del art. 25.1 de la CE al amparo de lo dispuesto en el art. 5.4 LOPJ al denegarse la práctica de una prueba".

"Infracción de ley del art. 12 del CPM ".

"Al amparo del nº 1 del art. 849 de la LECR al que se dirije el art. 325 de la Ley Procesal Militar, infracción por no aplicación del art. 21 del CPM en relación con el art. 20 del CP común sobre la eximente de embriaguez".

De los anteriores escritos y de los autos se confirió traslado al Ministerio Fiscal por plazo de diez días a fin de impugnar la admisión de los recursos interpuestos o la adhesión a los mismos y, evacuando dicho trámite, presentó escrito por el que solicitaba la estimación del motivo segundo del recurso presentado por D. Matías y de los motivos primero y segundo del recurso de D. Juan Alberto, casando y anulando la sentencia recurrida; y para el caso de que no se acogieran los referidos motivos, se solicitaba por el Ministerio Público la inadmisión y desestimación del resto de los motivos formalizados en los dos recursos.

Por providencia de fecha 8 de octubre de 2.008, se acordó designar, por necesidades del servicio, como nuevo Magistrado Ponente al Excmo.Sr. D. Ángel Juanes Peces en lugar del anteriormente designado como tal, Excmo.Sr. D. Ángel Calderón Cerezo, pasando las actuaciones al primero para instrucción por plazo de diez días.

No habiendo solicitado las partes la celebración de vista ni estimándola necesaria esta Sala, por providencia de fecha 4 de noviembre de 2.008 se declaró concluso el presente rollo, señalándose el día 3 de diciembre del presente año a las 12:45 horas para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo del recurso, lo que se llevó a efecto con el resultado decisorio que a continuación se expresa.

Al amparo del art. 850.1 LECR se alega como primer motivo de casación infracción de precepto constitucional de los arts. 24.1 y 2 en relación con el art. 17.1 CE en relación con el art. 5.4 LOPJ.

En opinión del condenado se ha vulnerado en este caso el derecho a la presunción de inocencia, pues la declaración de la víctima no ha sido corroborada por datos periféricos de carácter objetivo que, de acuerdo con la jurisprudencia que se cita privaría a tal testimonio de eficacia probatoria.

Así centrado este motivo su resolución nos ha de llevar con carácter previo al examen de la doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional sobre los requisitos que han de concurrir, tratándose de la declaración de la víctima, para que esta se erija en prueba de cargo suficiente en orden a enervar el derecho a la presunción de inocencia para luego, ya a la vista de la misma, concluir sobre si en este supuesto, el testimonio de la víctima tiene o no virtualidad probatoria.

Es doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional que la declaración de la víctima no es prueba indiciaria sino directa, siendo admitida como tal tanto por esta Sala como por parte del Tribunal Constitucional (SSTC nº 201/89, 173/90 y 229/91-RTC 1989/201, 1990/173, 1991/229 -). Ahora bien, ha de destacarse que para fundamentar una sentencia condenatoria en dicha única prueba es necesario que el Tribunal valore expresamente la concurrencia de ciertos requisitos, bien entendido que no han de apreciarse todos unidos para que los Tribunales puedan conceder valor probatorio a la testifical de la víctima. Tales presupuestos son:

1. ) Ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las relaciones acusador/acusado.

2. ) Verosimilitud.

3. ) Persistencia en la incriminación.

   A la luz de esta doctrina este primer motivo ha de ser desestimado. Ello debe ser así porque:

1. - No se aprecian en las relaciones acusador/acusado ningún motivo de venganza o resentimiento que haga dudar de la credibilidad de su testimonio. El único motivo que impulsó al denunciante a actuar fue velar por la imagen de la Legión, que estaba siendo comprometida por el comportamiento de los acusados a todas luces rechazable.

2. - Porque el Teniente Gonzalo fue siempre coherente en sus declaraciones no observándose ninguna contradicción entre ellas. En este sentido, dice el Tribunal de instancia refiriéndose a la declaración del Teniente Gonzalo, que "ha sido determinante para el Tribunal... En efecto, sus manifestaciones serenas, precisas, sin género de dudas, su coherencia con lo declarado en el Sumario, han constituido un testimonio creíble -percibido así por quien ha presenciado con inmediación la prueba- y de notable peso para la convicción del Tribunal".

3. - Porque de forma contraria a lo que estima el recurrente, existen en este caso datos periféricos de carácter objetivo corroboradores de la versión del denunciante. Tales hechos son:

   - El testimonio del conductor del autobús que, si bien tuvo dudas sobre el reconocimiento de los acusados, sin embargo manifestó en el juicio oral (ratificando su declaración inicial) que observó a dos hombres de pie increpando en voz alta (uno de ellos muy exaltado que portaba uniforme mimetizado) y a otro que iba sentado, que le decían (altivamente) que no sabía lo que era la Legión.

   - Los informes médicos obrantes a los folios 28 y 90 de Servicio de Urgencias del Hospital Virgen del Mar de Almería y del Instituto de Medicina Legal de Almería (folio 58) que acrediten las lesiones sufridas por el Teniente Gonzalo.

   En conclusión, el análisis que hace el Tribunal de instancia de la declaración de la víctima puesta en relación con el resto de las pruebas existentes en la causa (documental y testifical periférica) se ajusta a los cánones de la lógica y de la doctrina del Tribunal Constitucional sobre el valor probatorio del testimonio de la víctima y los condicionantes a que este tipo de prueba está sometida

   Por todo ello, este motivo debe ser desestimado.

Al amparo de lo previsto en el art. 850 LECR, se aduce infracción del art. 25.1 CE en relación con el art. 5.4 LOPJ. A este motivo se adhiere el Ministerio Fiscal de ahí que analizaremos conjuntamente ambos recursos.

A juicio del impugnante y del Ministerio Fiscal, la vista oral debió suspenderse para citar al testigo propuesto por la defensa, que según esta era vital para demostrar que el acusado se encontraba en el CL el día de los hechos. Antes de dar respuesta a esta cuestión resulta necesario precisar:

1. ) Que dicho testigo no fue propuesto en el trámite de conclusiones provisionales.

2. ) Que no se justificó su inasistencia al acto de la vista.

Así centrado este motivo, la cuestión a resolver es si debió suspenderse el juicio para citar a dicho testigo que no había sido propuesto en el trámite previsto al efecto. Pues bien, la exégesis de los arts. 310 a 312 LPM y de los arts. 728 Y 729 LECR, de aplicación supletoria, nos lleva al convencimiento, en línea con lo expuesto por el Tribunal de instancia, que en el acto del juicio oral no se pueden practicar otras pruebas que las propuestas por las partes, ni ser examinados otros testigos que los comprendidos en las listas propuestas, salvo las diligencias de prueba de cualquiera clase que en el acto ofrezcan las partes para acreditar alguna circunstancia relacionada con los hechos. Así, pues, de conformidad con los preceptos transcritos, resulta claro que no procedía la suspensión solicitada pues además de no presentar al testigo para ser interrogado en la vista como preceptúan los artículos expresados, no se intentó justificar la razón de la ausencia del mencionado testigo, único supuesto que podría haber dado lugar a la suspensión.

A este respecto cabe añadir que la existencia de un trámite preclusivo para proponer a los testigos impide la apreciación de indefensión, pues como recuerda el Tribunal Constitucional, lo decisivo a los efectos de verificar si se ha producido o no indefensión es que las partes hayan tenido o no la posibilidad de proponer y practicar pruebas de suerte que, si como ocurre en este caso, dicha oportunidad ha existido y no se ha hecho uso de ella por error o descuido, no puede alegarse a posteriori indefensión.

El motivo debe rechazarse.

Sin mencionar amparo legal alguno, se denuncia infracción del art. 12 CPM en razón a que cuando ocurrieron los hechos el Teniente Gonzalo se encontraba ejerciendo de paisano. Más aún, se imputa al mencionado Teniente exceso en el ejercicio de sus funciones al recriminar al recurrente en un lugar público sin llevar uniforme.

El motivo debe ser desestimado y ello porque el recurrente sabía, porque se identificó, que la persona que recriminó su actuación era Teniente y que si lo hizo no fue por motivos personales ajenos a la función militar, sino precisamente en razón de ella y de la mala imagen que su actuación estaba dando de un Cuerpo militar por excelencia, como es la Legión. En tal sentido, hemos dicho en la sentencia de esta Sala de 11 de julio de 2008, en lo que aquí importa, que la relación jerárquica entre los militares con la correlativa superioridad y subordinación que de esta se deriva, tiene carácter permanente y se proyecta fuera del servicio con independencia de cualquier condicionamiento, fijando el empleo de la posición relativa entre militares.

Al amparo del art. 325 LPM y del art. 849.1 de la LECR, se alega infracción de ley por inaplicación del art. 21 CPM en relación con el art. 20 CP común.

Antes de analizar esta supuesta infracción procede examinar de oficio aunque el recurrente no lo plantea si en este supuesto se ha infringido o no el principio de legalidad previsto en el art.25.1 CE.

Se trata de determinar si a la vista de los hechos declarados probados, la conducta de D. Matías es o no constitutiva de un delito de insulto a superior en su modalidad de "maltrato de obra" previsto en el art. 99.3º del CPM, en concepto de cómplice.

A estos efectos, habremos de traer a colación lo que dice el Tribunal de instancia en el factum sentencial. En el resultando de hechos probados se recoge, en lo que aquí interesa: "Así las cosas, y habiendo realizado una parada el autobús frente a un supermercado denominado "LIDL", el Teniente Gonzalo se bajó del vehículo lo que también hicieron el llamado Matías Y Juan Alberto, dando ambos alcance al oficial, momento en que el tal Juan Alberto le dio un empujón, mientras que el tal Matías decía que le dejase ir, seguido de lo cual Juan Alberto -que decía que le iba a matar- se abalanzó por detrás del oficial para golpearle, zafándose no obstante éste del ataque realizado.

Tras ello, el oficial se dirigió a la puerta del supermercado siendo interceptado por el llamado Matías, momento en el que Juan Alberto aprovechó para lanzarle un puñetazo en el ojo izquierdo del Oficial que le produjo la rotura de las gafas. En ese instante el llamado Matías sujetó a Juan Alberto, ocasión aprovechada por el Teniente Gonzalo para introducirse en el supermercado LIDL".

De la transcripción de los hechos (siempre según la versión del Tribunal) resulta que cuando Juan Alberto empujó al Teniente en un primer momento Matías le pidió que le dejase ir. Más aún, este último después de que Juan Alberto golpeara de nuevo a D. Gonzalo, le sujetó, ocasión que el ofendido aprovechó para introducirse en el supermercado LIDL. No obstante lo cual, basándose para ello en que Matías, según se detalla en el factum, interceptó a Juan Alberto (sin precisar en qué consistió tal interceptación ni lo que hubiera sido relevante a los efectos aquí examinados, la finalidad de tal acción, contradictorios por otra parte con el comportamiento descrito por el Tribunal por parte de Matías respecto, según el cual, este último intentó evitar que Juan Alberto golpeara al Teniente), condena al recurrente como cómplice del delito cometido por Juan Alberto. Llegados a este punto, conviene hacer una serie de precisiones de orden conceptual sobre la complicidad y los requisitos para su estimación.

Toda participación punible (señala la Doctrina) tiene que ser dolosa, de forma que la responsabilidad del partícipe acaba allí donde termina el dolo, lo cual es consecuencia del carácter accesorio de la participación, ya que sólo se puede ser accesorio de aquello que se conoce y quiere como hecho principal. Por ello el que colabora independientemente en un hecho doloso de otro es, como norma general, autor accesorio de un delito imprudente y no partícipe en el hecho doloso de otro, por cuya razón el partícipe no responde de los excesos dolosos del autor no queridos ni aceptados por aquél, ni tampoco de los resultados producidos por imprudencia del autor con motivo de realizar un hecho doloso.

En consecuencia, tratándose de complicidad, resulta imprescindible que la colaboración del supuesto cómplice en el hecho doloso de otro (criterio de accesoriedad) sea eficaz además de dolosa y no meramente imprudente, habiendo declarado la Sala Segunda (por todas, STS Sala Segunda de 24 de mayo de 1982 -RJ 1982/2704 -) que la mera omisión no es por sí misma complicidad si no se manifiesta como favorecedora del hecho.

En el caso de autos la actitud de Matías no es que fuera pasiva, sino que fue contraria a que Juan Alberto golpeara al Teniente tal y como se desprende del relato fáctico, sin embargo es cierto que el Tribunal afirma que Matías interceptó al Teniente sin aclarar con qué finalidad. Tal declaración contradice los restantes aseveraciones contenidas en el factum tales como: "el tal Matías decía que lo dejara...", "en ese instante el llamado Matías sujetó a Juan Alberto...". La cuestión, por ende a dilucidar es si el solo hecho de interceptar, al margen de las contradicciones observadas conlleva por sí solo complicidad. La respuesta es negativa y ello porque, como señalamos anteriormente, toda participación tiene que ser dolosa de forma que quien colabora imprudentemente en un hecho doloso de otro no puede ser considerado como cómplice de un delito doloso.

En el presente caso no consta que la interceptación se hiciera con el deliberado propósito de ayudar a Juan Alberto a que golpeara al Teniente agredido, todo lo más, a la vista del contexto en que ocurrieron los hechos cabría apreciar una colaboración imprudente, no dolosa por lo cual no podría considerarse al recurrente como cómplice doloso de un delito doloso.

En definitiva, bien sea porque el impugnante no colaboró ni activa ni pasivamente en la realización por un tercero de un delito doloso, o simplemente porque su conducta fue exclusivamente imprudente, lo que eliminaría el carácter doloso de su acción, la conducta del impugnante carece de relevancia penal, al no conceptuarse, por lo expuesto, como complicidad.

La estimación de este motivo, apreciado de oficio por esta Sala, al tratarse de un derecho fundamental lo que le permite entrar a conocerlo, hace innecesario analizar los restantes motivos alegados.

RECURSO DE CASACIÓN INTERPUESTO POR Juan Alberto

Procede analizar conjuntamente los motivos primero y segundo articulados al amparo del nº 1 del art. 850 LECR y nº 4 del art. 5 LOPJ, ya que los mismos se fundamentan en la misma causa: la no suspensión de la vista oral y, por consiguiente, la denegación de la prueba testifical solicitada. Por los mismos argumentos que rechazamos, el motivo segundo del recurso de casación formulado por el otro condenado, debemos desestimar estos motivos dada la identidad de la pretensión que se plasma en los mismos: la nulidad del juicio por denegación de la prueba testifical propuesta.

Al amparo del art. 849.1º LECR, se articula un nuevo motivo sobre la base de una hipotética vulneración del art. 99.3º del CPM en relación con el art. 12.

Pues bien, a través de dicho motivo se suscita la misma cuestión planteada por Matías en el motivo tercero de su recurso. Las mismas razones que nos llevaron a desestimar el motivo tercero del recurso de casación interpuesto por el otro condenado nos conducen a rechazar en esta ocasión el mencionado motivo casacional al plantearse en la misma idéntica pretensión con apoyo en la sentencia de esta Sala de fecha 5 de julio de 2.004.

Se articula por la vía del nº 1 del art. 849 LECR un nuevo motivo de casación consistente en la inaplicación del art. 21 CPM en relación con el art. 20.2 CP común.

Dicho motivo debe desestimarse porque, alegada la existencia de la eximente de embriaguez, su estimación hubiera requerido modificar el relato de hechos probados por la vía del error facti, lo que no se ha hecho, de ahí que en orden a la apreciación o no de dicha eximente habremos de atenernos a los hechos probados de la sentencia recurrida, en donde no se especifica que el recurrente tuviera anuladas sus facultades intelectivas y volitivas a consecuencia de la embriaguez, sin cuya concreción no puede estimarse dicha eximente.

Se argumenta finalmente, con apoyo en el art. 849.1º LECR, que la atenuante de embriaguez, apreciada por el Tribunal de instancia, debió considerarse como muy cualificada lo que hubiera determinado la rebaja de la pena.

Tal pretensión carece del más mínimo fundamento, pues, el Tribunal se ha atenido a cuanto prescribe el art. 35 del CPM a la hora de fijar la pena, ciñéndose a estos efectos a los criterios penalógicos establecidos por dicho precepto.

Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio.

En consecuencia,

Se tienen por reproducidos en esta segunda sentencia las consideraciones jurídicas contenidas en el fundamento jurídico quinto de nuestra anterior sentencia conforme al cual se concluye que el procesado D. Matías no es criminalmente responsable del delito de insulto a superior en concepto de cómplice al no haber favorecido eficazmente ni dolosamente con su actuación la comisión del delito de insulto a superior por parte de D. Juan Alberto.

No Procede hacer pronunciamiento alguno sobre costas por administrarse gratuitamente la justicia militar de acuerdo con lo dispuesto en el art. 10 de la Ley Orgánica de Competencia y Organizacion de la Jurisdicción Militar

En consecuencia,

Que DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS libremente al procesado D. Matías del delito por el que había sido condenado en concepto de cómplice de "insulto a superior" en su modalidad de "maltrato", previsto y penado en el nº 3 del art. 99 del CPM, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de NUEVE MESES de prisión, con las accesorias de suspensión de cargo público y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, dejando sin efecto cuantas medidas cautelares que se hubieran adoptado contra el mismo.

Se declaran de oficio las costas derivadas del presente procedimiento.

Notifíquese la presente sentencia en legal forma.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Angel Juanes Peces, estando la misma celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que como Secretario, certifico.