STS 908/2008, 22 de Diciembre de 2008

JurisdicciónEspaña
EmisorTribunal Supremo, sala segunda, (penal)
Número de resolución908/2008
Fecha22 Diciembre 2008

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintidós de Diciembre de dos mil ocho.

En los recursos de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, que ante este tribunal penden, interpuestos por los acusados Aurelio y Pablo, representados ambos por la procuradora Sra. Martín de Vidales y la acusación particular: Ana, Alberto, Luis y Juan Alberto, representados por el procurador Sr. Morales Hernández-Sanjuán, contra la sentencia dictada el 18 de febrero de 2008 por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Barcelona, que entre otros pronunciamientos absolutorios condenó al primero por un delito de homicidio y al segundo por un delito de lesiones, los componentes de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, que al margen se expresan, se han reunido para su deliberación y fallo. Han sido parte el Ministerio Fiscal y como recurrida el Hospital Clínico y Provincial de Barcelona representado por la procuradora Sra. Sorribes Calle. Y ponente D. Joaquín Delgado García.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción número 32 de Barcelona instruyó Sumario con el nº 38/05 contra Aurelio, Pablo y Elvira que, una vez concluso, remitió a la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de esa misma capital que, con fecha 18 de febrero de 2008, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

    Probado, y así se declara, que: En la madrugada del día 9 de diciembre del año 2000, la discoteca La Cova del Drac, sita en plaza Adriano de Barcelona estaba llena de jóvenes. Por motivos que no se han determinado se inició una tumultuosa y muy violenta reyerta, que los encargados del establecimiento trataron de detener facilitando la salida, y, sobre todo, expulsando a los que aparecían más enconados. Entre las personas que se encontraban en el establecimiento estaba Armando que había acudido con un grupo de amigos que sí aparecieron implicados en la reyerta, aunque no él, que siempre trató de mediar.

    Ya en el exterior, los acusados Aurelio y Pablo, hermanos, ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, que se encontraban muy excitados, fueron abordados por Armando con la intención de calmarlos y evitar que se pelearan con otros. Lejos de calmarse, el acusado Aurelio le propinó una fuerte patada en la cabeza, a la altura de la ceja derecha, que lanzó violentamente a Armando contra el suelo, quedando ya en estado de semiinconsciencia. No obstante ello, estando en el suelo tendido, recibió múltiples patadas en cuerpo y cara, éstas ya desproporcionadas por ambos acusados.

    Como consecuencia de la primera patada recibida sufrió herida incisa en arco supraciliar derecho y al caer violentamente contra el suelo, fractura lineal parieto-occipital izquierda para sagital que llega hasta agujero magno, y hematoma subdural agudo con efecto masa y hemorragia subaracnoidea.

    Asimismo con los golpes que ambos acusados le propinaron en el suelo, sufrió fractura nasal y múltiples hematomas y pequeñas heridas en todo el cuerpo.

    Varios amigos de Armando le ayudaron a levantarse y le introdujeron en un automóvil particular, trasladándose todos al Hospital Clínico de la ciudad, a fin de que se les curara de las heridas que muchos de ellos tenían.

    SEGUNDO.- Sobre las 5 horas de la madrugada del día señalado, Armando fue atendido en los servicios de urgencia de l'Hospital Clínic i Provincial de Barcelona, por la médico de guardia, la acusada Elvira, mayor de edad y sin antecedentes penales, a la sazón médico residente de primer año. El Sr. Armando entró por su propio pie en la consulta, fue sometido a exploración y resaltó a la médico lo que había pasado, sin que mencionara haber tenido alguna pérdida de conocimiento. La médico acordó que se realizara una radiografía craneal y, finalmente diagnosticó traumatismo craneoencefálico sin pérdida de conciencia tras agresión, acordando su alta con remisión a su domicilio.

    Cuando salió de despacho de la médico de guardia y se encontró con sus amigos, una de ellas constató que tenía algo de sangre en la zona occipital y con él acudieron al servicio de nuevo, donde un sanitario auxiliar le puso un pequeño apósito y le dijo que podría marchar, pese a que la amiga le comentó que había sufrido alguna pérdida de conciencia.

    Armando marchó a su domicilio donde permaneció en su habitación, falleciendo a hora no precisada del día 10 de diciembre y encontrándole cadáver a las 17,50 horas de ese día. La muerte se produjo a consecuencia del traumatismo craneoencefálico, que determinó asistolia central por enclavamiento expansivo encefálico por edema y hematoma subdural y destrucción de centros vitales.

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    "FALLAMOS: Que debemos CONDENAR a D. Aurelio como autor criminalmente responsable de un delito de homicidio, ya definido, no concurriendo circunstancia que modifique su responsabilidad criminal, a la pena de DIEZ AÑOS DE PRISIÓN, con inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena. Se le impone un cuarto de las costas del juicio, incluidas las de la acusación particular.

    En calidad de responsable civil, D. Aurelio indemnizará a D. Alberto y a Dª Ana en la cantidad de (60.000) sesenta mil euros a cada uno de ellos; igualmente indemnizará a Luis en la cantidad de (25.000) veinticinco mil euros y a D. Juan Alberto en (15.000) quince mil euros.

    Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a D. Pablo del delito de homicidio del que era acusado, CONDENÁNDOLE como autor criminalmente responsable de un delito de lesiones, ya definida, concurriendo la agravante de abuso de superioridad, a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Se le impone un cuarto de las costas del juicio, incluidas las de la acusación particular.

    Debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Dª Elvira, de la falta de imprudencia, con resultado de muerte, de la que era acusada, así como de las responsabilidades civiles que se le demandaban, declarando de oficio las costas a ella atribuidas.

    Se absuelve en este proceso de las responsabilidades civiles que se les exigían a la aseguradora Winterthur y a Hospital Clinic i Provincial de Barcelona.

    Notifíquese esta resolución a las partes, informándoles que la misma no es firme y que contra ella cabe recurso de casación por infracción de ley o quebrantamiento de forma en el plazo de cinco días a partir de su notificación."

    - Por dicha Audiencia se dictó AUTO DE ACLARACIÓN con fecha 11 de marzo de 2008, que contiene la siguiente PARTE DISPOSITIVA:

    <

    Notifíquese la presente a las partes. Unase el original de la presente resolución a su legajo correspondiente y el testimonio de la misma al rollo de su razón.>>

  3. - Notificada la anterior sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional por los acusados Aurelio, y Pablo, y la acusación particular: Ana, Alberto, Luis y Juan Alberto, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - El recurso interpuesto por la representación del acusado Aurelio se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: A).- Por la vía del art. 5.4 de la LOPJ, denuncia vulneración del art. 24 de la CE, presunción de inocencia. B).- Por la vía del art. 5.4 de la LOPJ, denuncia vulneración del art. 24 de la CE, dilaciones indebidas. C).- Infracción de ley, con base en el nº 1 del art. 849 LECr, denuncia inaplicación del art. 617 CP que prevé y sanciona la falta de lesiones. D).- Infracción de ley, con base en el nº 1 del art. 849 LECr, denuncia inaplicación de los arts. 147.1º CP (delito de lesiones dolosas) y por la vía concursal con el delito de homicidio por imprudencia grave y, subsidiariamente a éste, el art. 621.2 (falta de homicidio por imprudencia leve).

  5. - El recurso interpuesto por la representación del acusado Pablo, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: A).- Por la vía del art. 5.4 de la LOPJ, denuncia vulneración del art. 24 de la CE, presunción de inocencia. B).- Por la vía del art. 5.4 de la LOPJ, denuncia vulneración del art. 24 de la CE, dilaciones indebidas. C).- Infracción de ley, con base en el nº 1 del art. 849 LECr, denuncia aplicación indebida del art. 147.1º CP.

  6. - El recurso interpuesto por la representación de la acusación particular: Ana, Alberto, Luis y Juan Alberto, se basó en el siguiente MOTIVO DE CASACION: Único.- Al amparo del art. 849.1º LECr.

  7. - Instruidas las partes de los recursos interpuestos, el Ministerio Fiscal impugnó todos los motivos de todos los recursos, la sala los admitió a trámite y quedaron conclusos los autos para señalamiento sin celebración de vista pública cuando por turno correspondiera.

  8. - Hecho el correspondiente señalamiento se celebró la deliberación y votación el día 11 de diciembre del año 2008.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La sentencia recurrida hizo los siguientes pronunciamientos:

  1. A Aurelio, como autor de un delito de homicidio sin circunstancias modificativas, le sancionó con diez años de prisión.

  2. A su hermano Pablo, por un delito de lesiones con la agravante de abuso de superioridad, le impuso dos años de prisión.

  3. Absolvió a Elvira de una falta de imprudencia con resultado de muerte, pronunciamiento este último no recurrido.

En la madrugada del 9.12.2000, en la discoteca Cova del Drac de la Plaza Adriano de Barcelona, se produjo una grave pelea entre muchos de los jóvenes que allí dentro de encontraban. En dicho local estaba Armando quien, ya en el exterior del establecimiento, trató de calmar a los dos hermanos luego condenados, que se encontraban muy excitados, momento en el que el mencionado Aurelio le dio una fuerte patada a dicho Armando en la cabeza (ceja y sien derecha) que lo lanzó contra el suelo recibiendo por la caída un fuerte golpe en la zona parieto-occipital izquierda que produjo factura craneal y su posterior fallecimiento en su domicilio a una hora no determinada del siguiente día 10 de diciembre, siendo encontrado cadáver a las 17,50 horas de tal fecha en su dormitorio.

Dicho golpe contra el suelo le dejó allí tendido y semiinconsciente, y en tal situación recibió múltiples patadas en cuerpo y cara por parte de los dos referidos hermanos.

Unos amigos de Armando le ayudaron a levantarse y en un coche particular lo llevaron al Hospital Clínico, donde fue atendido por la médico de guardia, la citada Elvira. Armando entró allí por su propio pie, fue explorado, nada dijo de haber perdido el conocimiento, se le realizó una radiografía de la cabeza, se le diagnosticó traumatismo cráneo-encefálico sin pérdida de conciencia y fue dado de alta.

Al salir de tal consulta una amiga le vió sangre en la zona occipital, por lo que acudieron de nuevo al servicio médico donde un sanitario auxiliar le puso un apósito y le dijo que se podía marchar pese a que la referida amiga le comentó (a dicho sanitario auxiliar) que había sufrido alguna pérdida de conciencia.

Armando marchó a su domicilio donde, como ya hemos dicho, falleció al día siguiente en hora no precisada: había tenido una hemorragia en el interior del cerebro con destrucción de centros vitales.

Ahora recurre en casación Aurelio y Pablo por cuatro y tres motivos respectivamente.

También han recurrido los padres y dos hermanos del fallecido, que vienen actuando como acusación particular durante todo el procedimiento. Lo hacen mediante un solo motivo con diversos apartados.

Recurso de Aurelio.

SEGUNDO

1. En el motivo A) al amparo del art. 5.4 LOPJ, se alega infracción de precepto constitucional, en concreto del art. 24.2 CE en su apartado relativo al derecho a la presunción de inocencia. Se dice que no hubo prueba que pudiera justificar la condena aquí recurrida, y razona al respecto mediante un detallado análisis de la prueba, concretamente de la testifical y de la pericial médica, partiendo de que Aurelio siempre negó la autoría de la patada que lanzó a Armando contra el suelo.

  1. La sentencia recurrida, cumpliendo su deber de motivación sobre los hechos, nos dice en su fundamento de derecho 1º la prueba en que se basa para condenar.

    Parte del hecho de que el fallecido Armando no sufrió herida ni contusión alguna durante la tumultuosa pelea que se produjo en el interior de la discoteca, pues salió al exterior sin mostrar ni siquiera signo alguno de encontrarse aturdido por efecto de algún golpe. Se dice que así lo manifestaron los amigos que lo acompañaban entonces y se hace especial referencia a otro testigo, Inocencio, al que considera especialmente creíble por ser "una persona ajena a todos".

    Luego (párrafo 3º) nos dice la Audiencia Provincial que la patada inicial dada por Aurelio y la caída al suelo del agredido, así como las patadas posteriores propinadas por los dos hermanos, fueron descritas con precisión por varios testigos, cuyos nombres y contenido de sus respectivas manifestaciones se concretan allí.

    Más adelante reconoce la sentencia recurrida que alguno de los testigos pudo declarar en el juicio oral más preso de la emoción que de la razón, lo que no considera obstáculo para afirmar que otorga su "plena credibilidad a lo esencial de sus manifestaciones". Lo funda en unos datos objetivos que aparecen en los informes médicos: patada en la sien, caída al suelo, golpe fuerte en la cabeza, y otras lesiones por las otras patadas ya referidas.

    Después tal fundamento de derecho 3º se refiere a los informes de los médicos forenses, a los que califica de claros en cuanto a la determinación de la causa de la muerte: el golpe de la cabeza contra el suelo por la caída de Armando, cuando este no pudo defenderse respecto de esa forma de caer porque carecía de reflejos (fundamento de derecho 2º, pág. 17) en ese momento de semiinconsciencia producida por esa patada inicial en la sien y zona orbital. Tal golpe contra el suelo, repetimos, produjo fractura del cráneo con la consiguiente hemorragia interna. Así lo afirmaron los médicos. La autopsia confirmó tal fractura que se cotejó con la radiografía realizada en su asistencia médica inicial en el Hospital Clínico, quedando así acreditado que la imagen dudosa de tal radiografía se correspondía con la mencionada fractura. Añadieron los peritos que esta (la fractura) presentaba las características de un golpe con un objeto duro y plano (el suelo) sobre la parte cóncava del hueso que se rompió, lo cual se consideró de imposible producción por patadas, porque estas habrían dejado señales de otras características en el sitio de la fractura. Estas patadas posteriores solo causaron hematomas, pequeñas heridas y la rotura de la nariz.

  2. Así las cosas, ante la claridad expositiva de ese fundamento de derecho 1º de la sentencia recurrida, solo nos queda decir ahora, una vez más, que la valoración de la prueba es una tarea que compete al tribunal de instancia que preside su práctica en el acto del plenario y que por ello, en principio, no puede ser revisada en un recurso de casación como el presente, máxime cuando aquí nos hallamos ante unas razones plenamente acordes con la lógica y las normas de la experiencia.

    Por otro lado, las pruebas de cargo que acabamos de referir fueron practicadas con las garantías propias del juicio oral, lo que pone de manifiesto la licitud de su aportación al proceso.

    Una condena con estas pruebas fue respetuosa con el derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE.

    Ciertamente, hay que rechazar este motivo A) del recurso de Aurelio.

TERCERO

Pasamos al motivo C) que se formula con brevedad como directamente relacionado con el A) que acabamos de examinar. Se parte de lo alegado en ese primer motivo y se pretende, con razones relativas a una supuesta falta de relación de causalidad y con amparo procesal en el art. 849.1º LECr, que en todo caso los hechos imputados a Aurelio tendrían que haberse sancionado como una falta del art. 617 CP.

Habiendo rechazado ya este motivo A), lo mismo ha de hacerse con el C), fundado en el éxito de aquel, sin perjuicio de que ese tema de la relación de causalidad sea tratado al examinar el motivo D), lo que hacemos a continuación.

CUARTO

1. En el motivo D), con base también en el art. 849.1º LECr, se dice que hubo infracción de ley porque, en lugar de sancionar por delito de homicidio doloso del art. 138 CP, tendrían que haberse calificado los hechos como infracción de carácter dolosa pero solo con referencia al delito de lesiones del art. 147.1º CP, o bien apreciando que hubo infracción culposa, esto es, imprudencia grave con resultado de muerte del art. 142.1, o solo imprudencia de carácter leve del art. 621.2.

  1. Son dos las cuestiones que aquí se plantean, una de orden objetivo, el referido tema de la relación de causalidad, y otra de orden subjetivo, si hubo o no dolo de matar:

    1. Con relación a la primera de esas dos cuestiones, hemos dicho reiteradamente en esta sala que en los llamados delitos de resultado, para solucionar los problemas de la llamada relación de causalidad, la doctrina actual acude al concepto de imputación objetiva, entendiendo que hay tal relación de causalidad siempre que la conducta activa del acusado se pueda considerar como condición sin la cual el resultado no se habría producido conforme a la tradicional doctrina de la equivalencia de condiciones o "conditio sine qua non", relación que se establece conforme a criterios naturales que proporcionan las reglas de la ciencia o de la experiencia; estableciéndose después, mediante un juicio de valor, las necesarias restricciones acudiendo a la llamada imputación objetiva, que existe cuando el sujeto, cuya responsabilidad se examina, con su comportamiento origina un riesgo no permitido, o aumenta ilícitamente un riesgo permitido, y es precisamente en el ámbito de ese riesgo donde el resultado se produce, entendiéndose que no se ha rebasado ese ámbito cuando dicho resultado se estima como una consecuencia normal o adecuada conforme a un juicio de previsibilidad o probabilidad, porque debe estimarse que normalmente ese concreto resultado se corresponde con esa determinada acción u omisión sin que pueda achacarse a otra causa diferente, imprevisible o ajena al comportamiento del acusado (sentencias de esta Sala de 20-5-81, 5-4-83, 1-7-91, y más recientemente la de 19 de octubre de 2000 ).

      Cuando se producen cursos causales complejos, esto es, cuando contribuyen a un resultado típico la conducta del acusado y además otra u otras causas atribuibles a persona distinta o a un suceso fortuito, suele estimarse que, si esta última concausa existía con anterioridad a la conducta del acusado, como pudiera ser una determinada enfermedad de la víctima, ello no interfiere la posibilidad de la imputación objetiva, y, si es posterior, puede impedir tal imputación cuando esta causa sobrevenida sea algo totalmente anómalo, imprevisible y extraño al comportamiento del inculpado, como sucedería en caso de accidente de tráfico ocurrido al trasladar en ambulancia a la víctima de un evento anterior, pero no en aquellos supuestos en que el suceso posterior se encuentra dentro de la misma esfera del riesgo creado o aumentado por el propio acusado con su comportamiento.

      Véanse nuestras sentencias de 20.5.1981, 5.4.1983, 1.7.1991 y 19.10.2000, así como las números 966/2003 de 7 de julio, 1210/2003 de 18 de septiembre y 266/2006 de 7 de marzo, entre otras muchas.

      1. En el caso presente, es correcta la solución y las razones que al respecto nos ofrece la sentencia recurrida en los párrafos 2º a 5º de su fundamento de derecho 2º.:

      2. Hubo ciertamente una evidente relación natural de causalidad entre aquel hecho inicial, la fuerte patada que dio Aurelio sobre la cabeza de Armando, y el posterior fallecimiento de este a consecuencia de la herida mortal que se ocasionó al golpear la parte de atrás de esa cabeza con el suelo, en un impacto tan fuerte que se tradujo en una fractura del cráneo en la zona parieto- occipital, origen de tal fallecimiento.

      3. También hubo aquí imputación objetiva, pues tal muerte se produjo en el ámbito del riesgo creado por esa patada primera. Al respecto hay que decir ahora que el tratamiento que recibió la víctima cuando acudió al servicio de guardia del Hospital Clínico de Barcelona, por muy equivocado que pudiera haber sido, carece de aptitud para interrumpir el nexo causal al que acabamos de referirnos. Nos hallamos ante un proceso complejo en el que hay una concausa sobrevenida (dicho tratamiento médico) que acaece en el seno del mismo desarrollo de la lesión originada por la agresión que Aurelio había realizado. Es en el ámbito del grave peligro creado por la conducta de este último donde incide ese tratamiento médico y donde tiene lugar el fatal desenlace. Recordamos aquí que la autora de ese tratamiento, la doctora Elvira, fue acusada y absuelta por impudencia leve y recordamos ahora que tal pronunciamiento alcanzó firmeza al no haber sido objeto de recurso, algo irrelevante para el problema que estamos examinando.

      4. Conviene dejar dicho aquí que las razones que acabamos de exponer sirven también para justificar la exclusión de Pablo respecto del delito de homicidio. El comportamiento de este último, consistente en dar patadas, junto con su hermano Aurelio, contra el cuerpo y la cara de Armando, tuvo lugar en un episodio posterior al que acabamos de referirnos, cuando este se encontraba caído en el suelo y semiinconsciente. Nada tuvo que ver, según los hechos probados de la sentencia recurrida, la intervención en los hechos por parte de Pablo con aquella patada inicial dada por su hermano, y por ello no cabe imputar a este último la muerte de Armando.

    2. La otra cuestión planteada en este motivo D) es la referida a si hubo o no dolo de matar en el comportamiento de Aurelio en relación con la muerte de Armando.

      Entendemos que también aparece bien resuelta en la sentencia recurrida, en los párrafos penúltimo y último de su fundamento de derecho 3º.

      En efecto, cuando se habla de dolo de matar se abarcan tres supuestos distintos: a) cuando se actúa con intención de causar ese resultado (dolo directo de primer grado); b) cuando ese resultado va unido al querido directamente por el autor (dolo directo de segundo grado o de consecuencias necesarias) o cuando se acepta ese resultado para el caso de que eventualmente pudiera producirse (dolo eventual). Así lo expone correctamente el escrito de recurso.

      Ordinariamente, en estos casos en que hay que averiguar lo que el sujeto pudo pensar o conocer o querer, no existe una prueba directa que pudiera resolver el tema: es necesario acudir a la prueba de indicios o indirecta para tal indagación, esto es, hemos de partir de unos datos objetivos (hechos básicos) de cuyo razonado examen pueda inducirse o inferirse aquel extremo necesitado de prueba.

      El art. 386 LECivil, que ha venido a derogar y a sustituir a los arts. 1249 y 1253 del Código Civil, se refiere a las llamadas "presunciones judiciales", equivalente en el proceso civil a lo que en el penal llamamos tal prueba de indicios; se refiere a un mecanismo lógico que consiste en dar como probado un hecho porque entre aquellos acreditados y este otro desconocido "existe un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano".

      De lo que nos dice la sentencia recurrida en el citado párrafo penúltimo de su fundamento de derecho 3º conocemos unos datos que aparecen en el capítulo de los hechos probados:

      1. Aurelio dio una patada a Armando.

      2. Tal patada se dirigió a la cabeza.

  2. Se dio con mucha fuerza, brutal, nos dice el tribunal.

    Entendemos que con esa acción, sin más, pudo haberse producido la muerte de Armando, dada su potencia y que le alcanzó en una zona de importancia vital, como lo es la que se halla entre la sien y el ojo derecho. La autopsia rebeló que la herida producida directamente por la patada no fue mortal, aunque sí produjo el desenlace fatal porque, por efecto de ese golpe inicial, Armando se quedó sin reflejos, inerte, y cayó contra el suelo con tal fuerza que el impacto de la superficie curva de la parte parieto- occipital del cráneo contra la superficie plana y dura del suelo produjo la fractura de hueso en tal zona con la consiguiente hemorragia y destrucción de centros vitales, como ya ha quedado dicho.

    Todo este mecanismo concreto de producción del fallecimiento probablemente no alcanzara a preverlo Aurelio ; pero esto tampoco es necesario para el dolo eventual. Basta con prever que su acción podría haber producido la muerte. Y entendemos que el lugar adonde se dirigió esa patada, junto con la enorme fuerza de tal golpe, son datos de los cuales pudo inferir razonablemente la sala de instancia que el acusado previó ese resultado de muerte; y actuar con tal previsión es obrar al menos con dolo eventual. Recordamos aquí la doctrina de la desviación del curso causal: mecanismo concreto como se produjo la muerte, carece de relevancia en cuanto al problema que aquí estamos examinando, la existencia del dolo. Solo podría afectar a la responsabilidad criminal si hubiera sido esencial tal desviación, entendiendo por esencial aquella que hubiera propiciado la ruptura del vínculo de imputación objetiva, como habría ocurrido, si en este caso, por un accidente de circulación del vehículo en el que Armando fue llevado al hospital, hubiera este fallecido; ruptura que aquí no se produjo, como ya hemos explicado.

    Además, como bien pone de manifiesto la sentencia recurrida (fundamento de derecho 3º, pág. 10), hay una actuación posterior, un hecho básico más, revelador de ese dolo eventual, consistente en que Aurelio, junto con su hermano, "siguió golpeando al cuerpo que estaba en el suelo", añadiendo después "y varios de los testigos describen posteriores expresiones que sugerían, al menos, su desprecio por lo que pudiera sucederle al que estaba tendido como consecuencia de su actos". Se refiere aquí el tribunal de instancia a lo que había dicho en la página 6 de la misma resolución, cuando nos habla de que varios testigos "constataron cómo el acusado Aurelio se dirigió después a ellos y les profirió expresiones amenazantes, algunas como voy a por ti, o semejantes; otro hecho básico posterior que sirvió a la sala de instancia para robustecer su razonamiento en pro de la existencia de dolo eventual en relación con Aurelio.

    Si Aurelio no hubiera tenido dolo de matar, en primer lugar no habría dado una patada tan fuerte en la cabeza de Armando, y en segundo lugar, ya caído este en el suelo en estado de semiinconsciencia, algo de lo que indudablemente se apercibió, tampoco habría continuado en su agresión mediante patadas, junto con su hermano, dadas en cuerpo y cara sobre la persona de quien yacía en el suelo.

    La inexistencia de tal dolo se habría manifestado, si no en forma de auxilio al caído, sí al menos no continuando en su agresión.

QUINTO

Sólo nos queda de este recurso referirnos al motivo B); que hemos dejado para el final por versar sobre una circunstancia atenuante.

Se acoge al art. 5.4 LOPJ con denuncia de infracción del art. 24.2 CE en lo concerniente al derecho a un proceso sin dilaciones indebidas y con la pretensión de que se le aplique la correspondiente circunstancia atenuante analógica del art. 21.6º CP.

Sabido es que, tras el acuerdo adoptado por esta sala en reunión de pleno no jurisdiccional de 21.5.1999, cabe reconocer en favor de un acusado la mencionada atenuante, aunque para ello es necesario que haya sido alegada en el momento procesal adecuado, esto es, en el trámite de la calificación provisional o en el que se abre en el juicio oral, tras la práctica de la prueba, para la formulación de las conclusiones definitivas. No después, pues si así se hiciera, no se habría dado oportunidad a las demás partes para alegar al respecto lo que cada una hubiera estimado conveniente en defensa de sus intereses: habría quedado vulnerado el principio de contradicción, inherente al mismo concepto de proceso judicial.

El propio recurrente reconoce, en su breve desarrollo de este motivo B), que este tema se planteó en el momento de informar en el juicio oral, es decir, ya después de ese trámite de las conclusiones definitivas.

Alega aquí el recurrente que la sala de instancia pudo haber apreciado de oficio la concurrencia de la circunstancia atenuante aquí pretendida. Al respecto solo hemos de decir que desde luego la Audiencia Provincial no tenía el deber de hacerlo y por ello no se pronunció al respecto (fundamento de derecho 4º). Y si tal deber no existía, es claro que no cabe impugnar en casación la resolución que nada acordó sobre este extremo.

También rechazamos este motivo B) del recurso de Aurelio.

Recurso de la acusación particular.

SEXTO

1. Consta de un solo motivo acogido al nº 1º del art. 849 LECr, en el que se denuncia infracción de ley, con tres diferentes apartados, todos ellos referidos a la responsabilidad criminal de Pablo a quien la sentencia recurrida condenó a dos años de prisión como autor de un delito de lesiones, como ya se ha dicho.

En los dos primeros apartados se alega no haberse aplicado el art. 138 que sanciona el delito de homicidio, pidiendo en uno la condena en grado de consumación y en el otro en grado de tentativa; mientras que en el tercero, subsidiario de los anteriores, se solicita la aplicación de la figura de lesiones agravadas del nº 2º del art. 148.

  1. Nos referimos en este fundamento de derecho al mencionado apartado 1º, el cual, partiendo del relato de hechos probados de la sentencia recurrida, como es obligado cuando se utiliza en el recurso de casación esta vía del art. 849.1º LECr, se fija inicialmente en la primera parte del suceso, en la referida patada que Aurelio propinó en la cabeza e inmediata caída al suelo con el golpe en la parte de atrás del cráneo que le produjo la fractura cráneo-encefálica que en definitiva causó la muerte, como ya se ha explicado. Nos dice que Pablo contempló este primer episodio y, por tanto, tuvo conocimiento de su resultado, la mencionada caída y el estado de semiinconsciencia en que quedó Armando. Así tuvo que ser necesariamente, pues estaban juntos los dos hermanos cuando a ambos interpeló Armando tras haber ya salido todos de la discoteca.

    Después el escrito de recurso se refiere a la acción posterior y conjunta de los dos, consistente en múltiples patadas en cuerpo y cara, poniendo de relieve el escrito de recurso cómo esta acción de ambos, que fue extremadamente violenta hasta el punto de producir lesiones tan graves como la fractura de la nariz, necesariamente tuvo que aumentar la magnitud de esa otras lesiones que se habían producido por la patada inicial y la inmediata caída al suelo.

    Esto último ha de rechazarse, pues contradice el relato de hechos probados, concretamente lo dicho en su párrafo 4º donde se precisa que, volvemos a repetir, la consecuencia de la primera patada fue una herida incisa en arco supraciliar derecho y que la caída violenta contra el suelo produjo una fractura lineal parieto-occipital izquierda que fue el origen de la hemorragia en el interior del cráneo que desembocó en la destrucción de centros vitales, causa de la muerte de Armando, según se expresa en la parte última de tales hechos probados; al tiempo que en el párrafo 5º se concreta el resultado de ese episodio de las posteriores patadas cuando nos dice que "con los golpes que ambos acusados le propinaron en el suelo, sufrió fractura nasal y múltiples hematomas y pequeñas heridas en todo el cuerpo". Lo que se completa con lo que se afirma en el párrafo antepenúltimo del fundamento de derecho 1º que dice así: "los informes médico-forenses fueron claros por lo que a la causa de la muerte se refiere. Ratificados y profusamente debatidos en juicio oral, resultaron categóricos al determinar que el golpe fatal fue el que le fracturó el cráneo y con su efecto de contragolpe causó el hematoma subdural agudo, con efecto expansivo, que a la postre determinó la muerte". Los dos últimos párrafos de este fundamento de derecho 1º siguen razonando sobre esta misma cuestión terminando de este modo: "La conclusión solo puede ser que la patada inicial es el origen de las lesiones que causan la muerte y que las patadas posteriores solo provocaron hematomas, pequeñas heridas y la fractura de la nariz y para nada influyeron sobre el resultado fatal".

    Rechazamos así esas afirmaciones de los acusadores particulares, realizadas en este apartado 1º del motivo único de su recurso en las que se dice que las lesiones cerebrales que produjeron el fallecimiento de Armando necesariamente tuvieron que resultar agravadas como consecuencia de las patadas del último episodio de esta agresión en el que participaron en acción conjunta los dos hermanos Aurelio Pablo.

  2. Así las cosas, no cabe hablar de responsabilidad criminal de Pablo por el homicidio consumado, pues faltó la imputación objetiva.

    Ya dijimos en el punto 2-1ª del fundamento de derecho 4º de esta misma resolución, tras estudiar el tema de la relación de causalidad y de la imputación objetiva respecto de Aurelio en relación con la muerte de Armando, que tal comportamiento de Pablo, consistente en patadas junto con su hermano contra el cuerpo y cara de la víctima caída en el suelo en estado de semiinconsciencia, no podía atribuirse tal muerte; simplemente porque tales se produjeron en un momento posterior a esta otra patada inicial y consiguiente derrumbe del agredido al pavimento, de la que fue autor único Aurelio, sin intervención alguna de su hermano. Ciertamente no cabe imputar a Pablo la muerte de Armando. No participó ni en la patada inicial ni en el inmediato derrumbe contra el suelo. No fue autor del delito de homicidio, por lo que procede rechazar esta petición formulada por la acusación particular en este apartado 1º del motivo único de su recurso. Su responsabilidad penal ha de ser otra.

SÉPTIMO

Examinamos aquí el apartado 2º del motivo único de este recurso de la acusación particular, en el cual, por la misma vía del art. 849.1º LECr, se pretende la condena de Pablo por un delito de homicidio en grado de tentativa.

Este apartado 2º se formula como subsidiario respecto del 1º. Nos dice así esta parte recurrente en la página 7 de su escrito: "si aceptamos el razonamiento de que solo la primera patada causa las lesiones que produce la muerte de don Armando y que las posteriores patadas no tuvieron nada que ver con el fatal desenlace, podemos afirmar que concurren en los hechos probados los elementos típicos del art. 138 CP, pero en grado de tentativa del art. 16.1 CP "; alegación, repetimos, referida a la responsabilidad criminal de dicho Pablo.

En el caso presente hubo patadas de ambos hermanos contra el cuerpo y cara de Armando cuando este yacía en el suelo semiinconsciente como consecuencia de que una fuerte patada inicial dada inmediatamente antes en la cabeza por Aurelio que le había hecho caer desplomado contra el pavimento; patadas que aunque fueran ejecutadas con dolo de matar por parte de los dos hermanos, no fueron causa de la muerte, debido a que esta, según pudo saberse después por el resultado de la autopsia, se produjo como consecuencia de aquella otra patada primera y no por estas otras posteriores.

Si ponemos todo esto en relación con lo dispuesto en el art. 16.1 CP que define la tentativa punible como grado de ejecución del delito, hemos de decir que no cabe hablar de tentativa de homicidio por parte de Pablo, simplemente porque este no realizó ningún acto con el que diera "principio a la ejecución del delito directamente por hechos exteriores, practicando todos o parte de los actos que objetivamente deberían producir el resultado". Pablo no realizó ningún acto de ejecución del homicidio. No cabe condenarle por tentativa de tal delito. Con esas patadas posteriores solo causó las lesiones consistentes "en fractura nasal y múltiples hematomas y pequeñas heridas en todo el cuerpo", como nos dice el relato de hechos probados de la sentencia recurrida en su párrafo cuarto.

Rechazamos así la pretensión de condena por homicidio en grado de tentativa formulada por la acusación particular en el apartado 2º del motivo único de su recurso de casación.

OCTAVO

De este recurso de la acusación particular solo nos queda por examinar su apartado 3º, en el cual, por la misma vía procesal del art. 849.1º LECr, se alega infracción de ley por no haberse aplicado al caso, también con relación al acusado Pablo, el art. 148.2 CP que en su redacción actual, dada por LO 1/2004 de 28 de diciembre, sanciona como lesiones agravadas cuando en este delito "hubiere mediado ensañamiento o alevosía", agregando al texto primero dado por el CP de 1995 esta última expresión "o alevosía". Tal modificación legal no puede aplicarse a los hechos aquí examinados porque estos ocurrieron el 9.12.200 cuando esta nueva redacción no estaba en vigor. De todos es conocido el principio de irretroactividad de la ley penal, salvo en los casos en que esta favorezca al reo, tal y como ahora nos dice el art. 2 de dicho CP 95.

Según esto hay que rechazar lo alegado en este apartado 3º, porque en definitiva lo que aquí se pretende es la aplicación al caso de la mencionada alevosía como agravación específica para este delito de lesiones y tal agravación no existía antes de esa LO 1/2004, como acabamos de decir.

Conviene dejar dicho aquí que en la instancia nadie solicitó la aplicación de la alevosía como agravante (ni la específica del art. 198.2 actual ni la genérica del art. 22.1 ). La acusación particular, para el delito de homicidio doloso imputado a los dos hermanos, pidió la agravante de abuso de superioridad del art. 22.2 en su escrito de calificación provisional (folio 93) elevado a conclusiones definitivas (folio 433 ), petición que fue denegada en el fundamento de derecho 4º de la sentencia recurrida respecto del homicidio por el que se condenó a Aurelio y fue apreciada para las lesiones atribuidas a Pablo. Por ello impuso a este la mitad superior en grado de la pena prevista en el art. 147.1 CP, en concreto dos años de prisión.

Rechazamos también lo pedido por la acusación particular en este apartado 3º de su motivo único.

Recurso de Pablo.

NOVENO

Este recurso consta de tres motivos [A), B) y C)].

Los dos primeros se formulan por el cauce procesal del art. 5.4 LOPJ y tienen una estructura y argumentación similares a los correlativos A) y B) del recurso de su hermano Aurelio, referidos asimismo a la presunción de inocencia y a las dilaciones indebidas.

Los rechazamos por remisión a lo dicho respectivamente en los anteriores fundamentos de derecho 2º y 5º.

DÉCIMO

En el motivo C), por la vía del nº 1º del art. 849 LECr, se alega aplicación indebida del art. 147.1º CP.

Se dice aquí, y en esto tiene razón el recurrente, que sin la lesión relativa a la fractura de la nariz, los hechos respecto de Pablo solo podrían constituir una falta por la levedad del resto de los daños corporales, que se produjeron en ese episodio inmediatamente posterior a la caída de Armando al suelo.

En efecto en los hechos probados de la sentencia recurrida, en su párrafo 5º, podemos leer:

"Asimismo, con los golpes que ambos acusados le propinaron en el suelo sufrió fractura nasal y múltiples hematomas y pequeñas heridas en todo el cuerpo".

Ciertamente estos hematomas y estas heridas por sí solas solo podrían calificarse como falta del art. 617.1, en relación con el 147.1.

Con relación a tales lesiones en la nariz hemos de decir lo siguiente:

  1. En primer lugar, que su prueba se encuentra al menos en el informe de autopsia, el cual nos habla de un diagnóstico de fractura nasal (folio 188), mientras que al 186, como huellas de violencia, se habla de heridas contusas de pequeñas entidad en macizo nasal y epistasis bilateral.

  2. No se discute en el escrito de recurso la realidad de esa fractura nasal, pues lo que hace el recurrente es tratar de explicarlo a través de diferentes hipótesis que nos ofrece. Nos dice que pudo ser ocasionada por la patada inicial dada por Aurelio que, además de arrojar al suelo a la víctima, también afectó al tabique nasal; que pudo producirse, añade, en su casa, en su dormitorio al caer de la cama al suelo; que pudo causarse, insiste, en algún otro episodio que se desconoce, pero que quizá aconteciera en todo ese largo periodo de tiempo que transcurrió desde que finalizó la asistencia en el Hospital Clínico sobre las 5 de la mañana del día 9 de diciembre hasta la tarde del siguiente día 10 en que se halló el cadáver sin haberse podido precisar el momento del fallecimiento; también se aventuró la hipótesis de que la nariz se hubiera roto en una accidente de motocicleta sufrido tiempo atrás que le fracturó la mandíbula.

    Pero lo cierto es que tal fractura nasal fue atribuida en la sentencia recurrida a la acción conjunta de patadas de los dos hermanos contra cuerpo y cara de Armando que se encontraba tendido en el suelo semiinsconsciente; todo tras su golpe contra el pavimento, afirmado en base a las declaraciones testificales referidas en el párrafo 3º del fundamento de derecho 1º.

    Y ello es así porque la sala de instancia rechazó las mencionadas hipótesis que hemos de entender formularía la defensa de Pablo ante el tribunal que presidió el juicio oral.

    Estas hipótesis no respetan los hechos probados de la sentencia recurrida y recordamos que este motivo C) se encuentra fundado en el art. 849.1º LECr.

  3. Aduce el escrito de recurso que, al ser imposible conocer qué lesiones de las producidas por las patadas posteriores se debieron a la participación de Aurelio y cuáles a la de Pablo, no debió condenarse a este último por el delito del art. 147.1 CP. Entendemos que actuó correctamente en esto la Audiencia Provincial, habida cuenta de que los hechos probados nos hablan de una acción conjunta de ataque por parte de ambos hermanos contra la víctima, lo que ha de llevar consigo la responsabilidad por delito de lesiones para los dos hermanos, habiendo quedado absorbida en el homicidio la de Aurelio (art. 8.3º CP ). Por eso solo se condenó a Pablo por el tan repetido art. 147.1 y no a su hermano.

  4. Nada importa en el caso presente que no pudiera precisarse la desviación del tabique nasal, pues lo que tenía relevancia respecto de tal condena por delito de lesiones es que efectivamente existió la mencionada fractura de la nariz, que, por su propia naturaleza requería objetivamente tratamiento médico o quirúrgico, además de una primera asistencia (art. 147.1 CP ).

  5. El recurrente quiere que consideremos relevante el hecho de no aparecer esas lesiones en la nariz en el parte médico inicial, el emitido por el servicio de guardia del Hospital Clínico de Barcelona en esa madrugada del 9.12.2000 (págs. 19 y 20 del recurso). Entendemos que ese documento médico del folio 17 acredita lo que dice, sin que sus omisiones puedan tener otro valor, ahora en casación, diferente de aquel que le dio la sala de instancia esto es, ninguno en cuanto a la realidad de esa fractura nasal como producida en momento anterior a tal examen médico inicial. Si actuáramos de otro modo, estaríamos dando a esa pericial médica el valor de documento acreditativo de error en la apreciación de la prueba como si se hubiera formulado un motivo de casación fundado en el nº 2º del art. 849 LECr.

  6. Para finalizar y a la vista de todo lo expuesto, solo nos queda expresar una doble conclusión: 1ª. No hubo lesión del derecho a la presunción de inocencia en cuanto a la prueba de esa fractura nasal que en realidad reconoció el propio recurrente. 2ª. Fue bien condenado Pablo como autor de un delito de lesiones del art. 147.1 CP.

    Por todo lo expuesto, hemos de rechazar el motivo C) y también el A) en la parte que acabamos de examinar, con relación al recurso de casación interpuesto por Pablo.

    III.

FALLO

NO HA LUGAR A LOS RECURSOS DE CASACIÓN formulados por Aurelio, por Pablo y por la acusación particular en nombre de Alberto, Ana, Luis y Juan Alberto, contra la sentencia que a los dos primeros condenó por los delitos de homicidio y lesiones respectivamente. Condenamos a las tres partes recurrentes al pago de las costas de sus respectivos recursos y a la mencionada acusación particular a la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia Provincial a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Joaquín Giménez García Andrés Martínez Arrieta José Ramón Soriano Soriano Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre Joaquín Delgado García

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Joaquín Delgado García, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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