STS 850/2008, 3 de Diciembre de 2008
| Ponente | ENRIQUE BACIGALUPO ZAPATER |
| ECLI | ES:TS:2008:7182 |
| Número de Recurso | 446/2008 |
| Procedimiento | PENAL |
| Número de Resolución | 850/2008 |
| Fecha de Resolución | 3 de Diciembre de 2008 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a tres de Diciembre de dos mil ocho.
En los recursos de Casación por infracción de ley y infracción de precepto constitucional que ante Nos penden, interpuestos por Paulino Y María Luisa contra sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, que los condeno por el delito de estafa, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la deliberación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, quién expresa el parecer de la Sala. Ha sido parte también el Ministerio Fiscal, estando los recurrrentes representados por los Procuradores Sres D. Javier Huidobro Sanchez Toscano y Dª Maria Angeles Fernandez Aguado respectivamente.
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- El Juzgado de Instrucción nº 10 de los de Móstoles, incoó Procedimiento Abreviado número 422/02 contra Paulino y María Luisa, y una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, que con fecha 23 de noviembre de 2007 dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:
"Primero.- El sábado 2 de marzo de 2002 María Luisa en connivencia con su esposo Paulino, acudió a última hora de la mañana, escasos minutos antes de que se cerrase la conexión con el organismo Loterias y Apuestas del Estado, a la Administración de Apuestas del Estado sita en la Avda. 2 de mayo de Móstoles de la que es titular María Luisa, a fín de sellar apuestas deportivas por importe de 91.975,50 euros. Una vez cumplido el tiempo de validación, la empleada del establecimiwento Amanda, que era la que había sellado los boletos, le pidió a la acusada que le abonara el importe de las apuestas; ella le dijo que no tenía dinero pero que le dejaba un cheque por ese importe y que no era necesario que lo llevara el lunes al banco, porque su marido iría a pagar en efectivo.
El lunes 4 de marzo a las 8 de la mañana Amanda acudió al banco donde le confirmaron que el cheque carecía de fondos; una empleada del banco se quedó con una copia del cheque. Posteriormente hacia la 14 horas de ese día el acusado Paulino se personó en la Administración de Loterías anunciando que iba a pagar el cheque, la empleada le dejó pasar al interior del blindaje, una vez allí el acusado solicitó el cheque alegando que quería ver el importe exacto; la empleada le indicó que solamente se lo entregaría previa entrega del dinero, entonces con un rápido movimiento el acusado le arrebató el cheque".
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a María Luisa y a Paulino como autores responsables de un delito de estafa a la pena para cada uno de ellos de dos años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales así como que abonen a María Luisa la suma de 91.975,50 euros.
Contra esta resolución se podrá interponer recurso de casación en el plazo de CINCO DÍAS debiendo presentar escrito en esta misma Sala anunciando el referido recurso.
Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos."
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- Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de Casación por infracción de Ley y infracción de precepto constitucional por Paulino Y María Luisa, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.
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- La representación procesal del acusado Paulino, basó su recurso en los siguientes motivos de casación:
Al amparo de lo dispuesto en el art. 847.1 de la LECr, por infracción de Ley y por indebida aplicación del art. 249 y ss del C.P.
Al amparo del art. 5.4 LOPJ, art. 852 LECr, por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia e infracción del art. 24 CE.
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- La representación procesal de la acusada, María Luisa basó su recurso en los siguientes motivos de casación:
Al amparo del art. 849.1º de la LECr, por indebida aplicación del art. 249 y ss del C.P.
Al amparo del art. 5.4 LOPJ, art. 852 LECr, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, e infracción del art. 24.2 de la CE.
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- Instruidas las partes de los recursos interpuestos, la Sala los admitió a trámite quedando conclusos los autos para señalamiento de deliberación y fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para la deliberación, esta se celebró el dia 2 de diciembre de 2008.
A.Recurso de María Luisa :
El segundo motivo del recurso de esta recurrente se basa en la infracción del derecho a la presunción de inocencia que estima consecuencia de que la Audiencia consideró suficiente prueba los hechos que se le imputan la declaración de la empleada de la administración de lotería. El primer motivo del recurso puede ser considerado con el anterior, dado que en él se cuestiona la subsunción de los hechos probados bajo el tipo del art. 248.1. CP en relación a los arts. 249 y 250.3. y 6. del mismo código, que fueron aplicados en la sentencia recurrida.
El recurso debe ser desestimado.
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La denunciada infracción del derecho a la presunción de inocencia carece de fundamento. La Audiencia formó su convicción no sólo a partir de las manifestaciones de la empleada y de la propia recurrente, sino de testigos que presenciaron la celebración de la operación y en la declaración testifical de la empleada del banco donde el cheque fue presentado y su pago rechazado por carecer de fondos. En el banco quedó además una fotocopia del cheque, obtenida por la misma empleada que intervino en la gestión.
En consecuencia, está claramente probado que la recurrente pagó con un cheque librado por su marido, carente de fondos, la validación de una operación de apuesta deportiva formalizada en la administración de lotería por valor de 91.975, 50 euros.
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El hecho probado, además, se subsume claramente bajo el tipo objetivo de la estafa. En efecto, el engaño consiste en la afirmación concluyente de que el cheque tenía fondos; ello generó en la empleada de la administración de lotería un error sobre el cumplimiento de la contraprestación a la que la recurrente se obligaba. Sobre la base este error realizó la disposición patrimonial materializada en la validación de las apuestas y ello produjo un daño patrimonial consistente en la cantidad no ingresada en el patrimonio administrado por la misma. Es cierto que la administración de lotería recibió un título ejecutivo, pero ello no elimina el perjuicio patrimonial, que consiste en el incumplimiento de la obligación en el momento debido y en la indudable dificultad que entrañaba para el acreedor obtener su satisfacción mediante la ejecución judicial del mismo.
En la medida en la que no se ha alegado siquiera la existencia de un error sobre la existencia de fondos en la cuenta bancaria, es claro que debe ser apreciado dolo en la conducta de la recurrente. De todas las circunstancias del anteriores se deduce, además, que la recurrente obró con el ánimo de lucro propio de la estafa, pues pretendía obtener una ganancia patrimonial ilícita si la apuesta no le era beneficiosa, consistente en no perder la cantidad apostada.
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Recurso de Paulino
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El recurso de este acusado tiene la misma estructura del recurso de su esposa, la anterior recurrente. Impugna la sentencia recurrida por infracción del derecho a la presunción de inocencia y la subsunción del hecho en términos aproximadamente similares.
El recurso debe ser desestimado.
Es claro, que según el hecho probado, el recurrente no ejecutó personalmente la acción típica del delito de estafa. Sin embargo, la Audiencia ha podido fundamentar su convicción en la declaración de su esposa, que dijo haber seguido las instrucciones que el recurrente le dió. Este punto de la sentencia no ha sido cuestionado en modo alguno en el escrito del recurso. Si, en consecuencia, la Audiencia ha estimado que el recurrente participó en el delito de estafa de esta manera, es evidente que su conducta es la de un inductor y que la pena que se le ha impuesto es, en este sentido justificada, pues el art. 61 CP equipara la pena del inductor a la del autor.
Distinta es la cuestión de la parte del hecho probado realizada personalmente por el recurrente. La acusación particular entendió, correctamente, que esa conducta no formaba parte de la estafa típica en sentido estricto, sino que se la debía apreciar como un hecho independiente del engaño para lograr la validación de los formularios de las apuestas y formuló su acusación también por el delito de robo del art. 242.
Sin embargo, la Audiencia estimó que dicha "acción tenía por finalidad hacer desaparecer una de las pruebas del impago de las apuestas" y consideró que la apropiación del cheque rechazado por el banco por falta de fondos era un hecho posterior copenado con el delito de estafa. Esta calificación jurídica no puede ser discutida en este recurso, pues la acusación particular no ha recurrido. Pero, de todos modos, es errónea, puesto que si en la sentencia se consideró que el hecho no se subsume bajo el tipo del robo, por no haber concurrido violencia ni intimidación, siempre cabía la posibilidad de aplicar el art. 234 CP y condenar al recurrente por un concurso real de inducción a la estafa con hurto, ya que es indudable que el apoderamiento de una cosa ajena (el cheque) fue ejecutado contra la voluntad de su poseedora.
Consecuentemente, la existencia de prueba del hecho realizado personalmente por el recurrente, es irrelevante, pues se refiere a la base fáctica de un delito por el que no fue condenado. Aunque se estimara el recurso ello no podría tener ninguna trascendencia sobre el fallo en el que sólo se lo condenó por el delito de estafa.
III.
Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS, los recursos de casación por infracción de Ley y infracción de precepto constitucional, interpuestos por Paulino y María Luisa, contra Sentencia nº 527/07, de fecha 23 de Noviembre de 2007,recaida en el Rollo penal nº 5/04 de la Audiencia Provincial de Madrid, procedente del Juzgado de Instrucción nº4 de Móstoles,Procedimiento Abreviado nº 422/02.
Condenamos a los recurrentes al pago de las costas ocasionadas en sus Recursos.
Comuniquese esta resolución a la Audiencia mencionada a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa en su día remitida.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquín Giménez García Andrés Martínez Arrieta José Manuel Maza Martín Manuel Marchena Gómez Enrique Bacigalupo Zapater
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Enrique Bacigalupo Zapater, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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SAP Santa Cruz de Tenerife 104/2009, 13 de Febrero de 2009
...de hurto de la apropiación de la chequera, pues la misma tiene a efectos del delito de hurto un valor económico suficiente (cfr. STS 3-12-2008 ), si bien el hecho únicamente podría ser calificado como falta (art. 623.1 CP ), pues en ese momento los cheques no incorporaban otro valor que el ......