STS, 2 de Junio de 2014

El día 6 de junio de 2013 la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Granada, dictó sentencia en virtud del recurso de suplicación nº 754/2013 , interpuesto contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de Granada, en los autos nº 270/2011, seguidos a instancia de Doña Teodora , contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, la empresa "Carrogio S.A., Ediciones" y el Fondo de Garantía Salarial sobre seguridad social. La parte dispositiva de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Granada, es del tenor literal siguiente: " Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por Teodora contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Granada en fecha 17/1/13 , en Autos seguidos a instancia de Teodora en reclamación sobre materias Seguridad Social contra Administrador Concursal D. Sergio , Administrador Concursal D. Abilio , Administrador Concursal D. Eladio , Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social, Carrogio S.A Ediciones y Fondo de Garantía Salarial , debemos revocar y revocamos dicha sentencia, y en su lugar se dicta otra por la que se estima lar demanda y se declara el derecho de la actora a ser jubilada anticipadamente conforme solicitaba en su demanda, por cumplir los requisitos prestaciones exigidos por la normativa vigente " .

La sentencia de instancia, de fecha 17 de enero de 2013, dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Granada , contenía los siguientes hechos probados: " Primero.- La actora, Dª Teodora , nacida el NUM000 /48 y con DNI N° NUM001 , afiliada al Régimen General de la Seguridad Social con el n° NUM002 y cuya profesión habitual es la de administrativo, solicitó al INSS en fecha 10/11/10 pensión de jubilación anticipada por extinción de prestación por desempleo. Segundo.- En fecha 12/11/10 la Dirección Provincial del INSS dictó Resolución denegando a la actora dicha prestación por considerar necesarios para ello 5.475 días cotizados y no tenerlos la actora. Tercero.- Disconforme con dicha solicitud la actora interpuso reclamación previa en fecha 17/12/10, la cual fue desestimada por Resolución de 08/02/11. La demanda fue interpuesta el 24/03/11. Cuarto.- La actora percibió prestación contributiva por desempleo desde el 15/05/00 hasta el 24/05/02 y desde el 25/12/02 hasta el 24/06/03, siéndole reconocida posteriormente prestación por desempleo por agotamiento de la prestación anterior por sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n° 7 de Granada en los Autos n° 1547/03. Quinto.- La demandante prestó sus servicios como administrativo para la empresa demandada, 'çarrogio SA Ediciones', desde el 17/12/69 hasta el 13/03/00, fecha en que fue despedida por lo que interpuso demanda impugnando dicho despido la cual fue turnada a este mismo Juzgado de lo Social que la admitió a trámite y le dio el n° 318/00 celebrándose acto de conciliación el 24/05/00 en el que la empresa reconoció la improcedencia del despido del que había sido objeto la actora y la indemnizó con la cantidad de 3.500.000 pesetas acordando las partes la extinción de la relación laboral. La indicada empresa se encontraba en situación de suspensión de pagos declarada en los Autos nº 504/0 1 del Juzgado de Primera Instancia n° 23 de Barcelona, con nombramiento como administradores concursales de la misma en fecha 17/11/10 de D. Abilio , D. Eladio y D. Sergio . Posteriormente fue archivada la misma, disolviéndose la empresa de forma voluntaria el 10/06/08 y siendo formalmente declarada su insolvencia el 26/07/10. Sexto.-Tras la tramitación del oportuno expediente administrativo, la Inspección provincial de Trabajo de la Seguridad Social levantó actas de infracción y liquidación de cuotas por falta de alta en el Régimen General de la Seguridad Social desde el inicio el 17/12/69 de la relación laboral habida entre la actora y la empresa demandada y más concretamente durante los siguientes períodos: desde el 24/05/95 hasta el 31/12/96, desde el 01/01/97 hasta el 31/12/96, desde 01/01/97 hasta el 31/12/97, desde el 01/01/98 hasta el 31/12/98, desde el 01 /01/99 hasta el 31/12/99 y desde el 01/01/00 hasta el 24/05/00. La empresa demandada no ha ingresado en la TGSS el importe de las cuotas relativas a dichos períodos. Séptimo.- A fecha 10/11/10 la actora tenía 2.854 días cotizados a la Seguridad Social (2.504 días efectivamente cotizados más 350 días asimilados por tres partos en períodos en los que estaba en alta o situación asimilada al alta) ".

El fallo de dicha sentencia es del tenor literal siguiente: " Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por Dª Teodora contra el INSS, la TGSS, 'Carrogio SA Ediciones' y el FOGASA, debo absolver y absuelvo a los referidos demandados de las pretensiones en su contra deducidas ".

Por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social, en nombre y representación del Instituto Nacional de la Seguridad Social, formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que: PRIMERO.- Invoca como sentencias contradictorias con la recurrida las dictadas por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de fechas 10-marzo-2003 (rollo 2505/2002 ) y 17-noviembre-2010 (rollo 2581/2009 ) respectivamente por cada motivo de contradicción. SEGUNDO.- Motivo primero.- Alega infracción del art. 161.bis.2 de la Ley General de la Seguridad Social (LGSS ) en relación con lo dispuesto en los arts. 72 y 143.4 de la LRJS . Segundo motivo: Alega infracción de lo establecido en el art. 126.2 y 3 de la Ley General de la Seguridad Social (LGSS ) en relación con los arts. 94 , 95 y 96 del Texto Articulado I de la Ley de Bases de Seguridad Social , aprobado por Decreto 907/1996, de 21 de abril.

Por providencia de esta Sala de 16 de enero de 2014 se admitió a trámite el presente recurso y por diligencia de ordenación de la misma fecha se dio traslado del mismo a la parte recurrida, Doña Teodora , representada y defendida por la Letrada Doña María del Mar Jimeno Manrique, para que formalizara su impugnación en el plazo de quince días.

Evacuado el traslado de impugnación por la parte recurrida, pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal para que emitiera informe, dictaminando en el sentido de considerar la procedencia del recuso, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el día 27 de mayo actual, en cuya fecha tuvo lugar.

1.- Dos cuestiones se plantean en el presente recurso de casación unificadora; la primera de ellas, -- la que de estimarse implicaría la innecesariedad de resolver la segunda --, consiste en determinar sí a pesar de no haberse discutido en el expediente administrativo ni en vía judicial en la instancia la circunstancia de que la beneficiaria solicitante de una pensión de jubilación anticipada del Régimen General de la Seguridad Social necesitaba un periodo de carencia solamente de quince años para poder acceder a la prestación solicitada, puede alegarse por primera vez al impugnar el INSS el recurso de suplicación formulado por la parte actora la exigencia para poder acceder a tal prestación de una carencia de treinta años bajo el argumento de que, por poderse tratar de un hecho constitutivo de la prestación, puede ser apreciado de oficio por el Juez o Tribunal si resulta de la prueba.

2. - La sentencia de suplicación ahora recurrida ( STSJ/Andalucía, sede de Granada, 6-junio-2013 -rollo 754/2013 , no aclarada a instancia del INSS por Auto de fecha 15-julio-2013) da una repuesta negativa a la posibilidad de planteamiento de tal cuestión por el INSS efectuada por primera vez al impugnar el recurso de suplicación de la parte contraria.

3. - Destaquemos, como antecedentes que figuran, en lo esencial, en los hechos declarados probados de la sentencia de instancia (SJS/Granada nº 2 de fecha 17-enero-2013 -autos 270/2011), con la adición efectuada en suplicación, que: a) la actora nacida el NUM000 -1948, afiliada al RGSS y de profesión habitual administrativa por cuenta ajena, solicitó al INSS en fecha 10-11- 2010, teniendo cumplidos 62 años de edad, pensión de jubilación anticipada estando percibiendo subsidio por desempleo; b) en fecha 12-11-2010 se dictó resolución administrativa denegando la prestación por considerar necesarios para ello 5.475 días cotizados y no tenerlos la actora (reconociéndole 2.504 días); c) la actora interpuso reclamación previa siendo desestimada por resolución de 08-02-2011; d) La actora percibió prestación contributiva por desempleo desde el 15-05-2000 hasta el 24-05-2002 y desde el 25-12-2002 hasta el 24-06-2003 y que " por sentencia firme dictada por el Juzgado de lo Social número siete de Granada ... se estima el derecho del actora percibir el subsidio de desempleo para mayores de 52 años, que exige la concurrencia de todos los requisitos para obtener la pensión de jubilación, salvo la edad, prestación que debe ser anticipada por el INSS, sin perjuicio del derecho de repetición contra la empresa Carrogio de Ediciones SA " (adición en suplicación); e) la demandante prestó sus servicios como administrativo para la empresa demandada, " Carrogio SA Ediciones ", desde el 17-12-1969 hasta el 13-03-2000 (más de 30 años), fecha en que fue despedida, impugnado judicialmente el despido se alcanzó conciliación en fecha 24-05-2000 en el que la empresa reconoció la improcedencia del despido con abono de indemnización y acordando las partes la extinción de la relación laboral, la indicada empresa se encontraba en situación de suspensión de pagos, disolviéndose la empresa de forma voluntaria el 10-06-2008 y siendo formalmente declarada su insolvencia el 26-07-2010; f) la Inspección de Trabajo de la Seguridad Social levantó actas de infracción y liquidación de cuotas por falta de alta en el RGSS desde el inicio de la relación laboral habida entre las partes (17-12-1969) y más concretamente desde el 24-05-1995 hasta el 24-05-2000, no habiendo ingresado la empresa en la TGSS el importe de las cuotas relativas a dichos períodos; y g) a fecha 10-11-2010 la actora tenía 2.854 días cotizados a la Seguridad Social (2.504 días efectivamente cotizados más 350 días asimilados por tres partos en períodos en los que estaba en alta o situación asimilada al alta).

4. - No consta que en vía administrativa ni en el acto del juicio que se alegara por el INSS que la actora para acceder a la pensión de jubilación anticipada requiriera acreditar mas de 5.475 días cotizados (15 años), manteniendo por la Entidad gestora el motivo de denegación reiterado en la resolución desestimatoria de la reclamación previa, la que remitía a la vía judicial para obtener la declaración de responsabilidad empresarial con respecto a los periodos de falta de alta y de cotización no incluidos en el acta de liquidación efectuada por la IPTSS e ingresados en la TGSS por la empresa responsable (folios 48 reverso y 49).

5. - La sentencia de instancia entendiendo que la cuestión litigiosa se centraba en determinar si la actora debía computarse a efectos de carencia el periodo de tiempo durante el que prestó servicios como administrativo para la empresa demandada desde 17-12-1969 hasta el 13-03-2000, consideró que como la empresa demandada no había ingresado las cuotas que le fueron requeridas por la IPTSS, ni tampoco de los periodos en que la actora prestó su servicio para ella sin darle de alta en la seguridad social, entendió que no tenía derecho a percibir la prestación reclamada y desestimó íntegramente la demanda.

6. - Recurrió en suplicación únicamente la parte actora, pretendiendo en esencia (además la revisión fáctica ya indicada y que le fue aceptada), el que se reconociera su derecho a la prestación, sin perjuicio de la responsabilidad empresarial y de la obligación de anticipo del INSS. La Entidad gestora en su impugnación se limitó a alegar que, tratándose de una jubilación anticipada, la carencia exigible era de 30 años de los cuales 2 tenían que acreditarse en los 15 inmediatamente anteriores al hecho causante; dándose traslado de tal escrito de impugnación a la parte actora, alegó que el INSS alteraba en su impugnación lo debatido en vía administrativa y en el juicio, y que, en cualquier caso, computando el tiempo trabajado en la empresa demandada reuniría más de 30 años cotizados (10.950 días).

7. - La sentencia de suplicación ahora recurrida estima el recurso de la actora y estima la demanda (" ...se estima la demanda y se declara el derecho de la actora a ser jubilada anticipadamente conforme solicitaba en su demanda, por cumplir los requisitos prestaciones exigidos por la normativa vigente "), rechazándose la impugnación del INSS razonándose que " No es acogible el motivo de impugnación del suplicación efectuada por la representación del INSS alegando que la prestación de jubilación es anticipada y los requisitos de carencia son superiores, de forma que se exigen 30 años de los cuales 2, tienen que acreditarse los 15 inmediatamente anteriores al hecho causante; nuevo alegato que se esgrime en fase de impugnación del recurso, ya que la resolución impugnada se basaba en que el periodo de carencia necesario era de 15 años (los que cumple la actora en virtud de la doctrina y principios de la automaticidad antes expuestos) lo cual comportaría la introducción en esta alzada de una nueva cuestión no planteada en la instancia, debiendo recordarse que el principio de doble grado jurisprudencial, no significa otra cosa que los Tribunales de Suplicación reexaminen lo decidido por los Juzgados Sociales, en función de las pretensiones ante ellos deducidas, por lo que si la petición que se suscita en vía de recurso no fue debatida en la instancia constituye cuestión nueva y su planteamiento en vía de recurso chocaría con el principio de contradicción que debe presidir el proceso. Lo que no es cuestión que fuera alegada en el acto del juicio, por lo que habrá que recordar que el principio de doble grado jurisprudencial, no significa otra cosa que los Tribunales de Suplicación reexaminen lo decidido por los Juzgados Sociales, en función de las pretensiones ante ellos deducidas, por lo que si la petición que se suscita en vía de recurso no fue debatida en la instancia constituye cuestión nueva y su planteamiento en vía de recurso chocaría con el principio de contradicción que debe presidir el proceso; por ello, la Sala queda liberada de analizar los concretos motivos del recurso instrumentados para lograr la pretensión rectificadora ". No trata la sentencia recurrida de si efectivamente la actora, como alegaba, acreditaba o no un periodo de carencia superior a treinta años de computarse como cotizado todo el periodo de tiempo trabajado y no cotizado por la empresa codemandada.

8. - En la sentencia invocada como contradictoria sobre este concreto extremo ( STS/IV 10-marzo-2003 -rcud 2505/2002 ), se planteaba la cuestión de determinar, si podía el INSS en el acto del juicio alegar motivos de oposición distintos de los que fundamentaron su resolución desestimatoria de la reclamación previa, pero que constaban en el expediente administrativo, en un supuesto en que la Sala de suplicación en cuanto a la causa de oposición formulada al contestar a la demanda en el acto de juicio, consistente en no encontrarse la trabajadora en alta o situación asimilada a la de alta, para la pretensión subsidiaria formulada sobre incapacidad permanente total y prestación económica vitalicia inherente, rechazaba tal motivo de oposición, porque " esta circunstancia no consta en el contenido de la resolución del INSS ..., constituyendo un hecho nuevo, que indudablemente causa indefensión a la trabajadora, cuyas lesiones son constitutivas del grado contingencias reconocido por la sentencia de instancia ", y por esta Sala de casación se estimó el recurso del INSS, argumentando, en esencia, con reiteración de la doctrina contenida, entre otras, en la STS/IV 28-junio-1994 (rcud 2946/1993 ), que " el hecho de que la Entidad Gestora desestime la solicitud por una causa cuando está acreditada en el procedimiento la existencia de otra no impone al juez la obligación de estimar la demanda y reconocer la prestación cuando considera improcedente la causa aplicada en la resolución administrativa, pero procedente la que debidamente acreditada no se tuvo en cuenta por el organismo gestor ".

9. - Como destaca el Ministerio Fiscal en su informe, sobre este extremo, -- y sin que ello comporte la modificación de la doctrina de esta Sala sobre la apreciación judicial de los hechos constitutivos de las prestaciones si resultan de la prueba aunque no se hayan alegado por la parte demandante (entre otras, STS/IV 28-junio-1994 -rcud 2946/1993 ) --, no concurre el requisito o presupuesto de contradicción exigido en el art. 219.1 LRJS para viabilizar el recurso de casación unificadora, puesto que en la sentencia de contraste no se trata de la problemática de la adición de nuevas cuestiones efectuada por la Entidad gestora por primera vez en la impugnación del recurso de suplicación formulado por la parte contraria, que es lo discutido en la sentencia recurrida en relación con la circunstancia de que tal admisión pudiera comportar en tal momento procesal del tramite de recurso la introducción de una cuestión nueva no debatida en la instancia y una derivada vulneración del principio de contradicción y la posibilidad de practica de prueba, a diferencia de si hubiera sido invocada en el acto del juicio, de lo que no se trata en la sentencia de casación invocada como de contraste; aun dejando aparte, a estos fines, la posible diferencia entre los presupuestos alegados en la recurrida relativos al concreto periodo de carencia menor o mayor exigible para una jubilación anticipada y en la de contraste a la situación de alta y afiliación para una incapacidad permanente con la incidencia en su calificación o no como hechos constitutivos de las prestaciones. Debe, por tanto, desestimarse este motivo de casación, con las consecuencias de ello derivadas.

1.- La segunda cuestión que se plantea por la Entidad gestora recurrente en el presente recurso de casación unificadora, consiste en determinar el alcance de la responsabilidad empresarial en materia de prestaciones de jubilación en supuestos en los que existen periodos en los que faltan los requisitos de alta y de cotización del trabajador por parte de la empresa en la que prestaba sus servicios y sin que se cuestione la obligación de anticipo por parte del INSS.

2. - La Entidad gestora recurrente alega que la sentencia de suplicación impugnada " no hace ningún pronunciamiento específico sobre la responsabilidad de la empresa en materia de prestaciones a la empresa cuando se ha acreditado que no estaba de alta y no se cotizó por ella a pesar de que toda la argumentación del recurso va dirigida a fijar el alcance del principio de automaticidad, que es algo distinto a la determinación de quien es el responsable directo de su pago, siendo esencial a nuestro criterio, tal fijación de responsabilidad ", pero sin fijar tampoco la Entidad recurrente en su recurso de casación el alcance de la proporcionalidad en la responsabilidad que pretende; invocando como infringidos el art. 126.2 y 3 LGSS en relación con los arts. 94 , 95 y 96 del Texto Articulado I de la Ley de Bases de Seguridad Social , aprobado por Decreto 907/1996, de 21 de abril; e invoca como contradictoria la STS/IV 17-noviembre-2010 (rcud 2581/2009 ) en la que, en esencia, se declara la responsabilidad empresarial por falta de la obligación de alta de la trabajadora e incumplimiento de la obligación de cotizar y en proporción a sus incumplimientos trascendentes y sin perjuicio de principio de automaticidad.

3. - No existe tampoco la contradicción exigible ex art. 219.1 LRJS sobre este extremo, puesto que la sentencia recurrida y la invocada como de contraste mantienen doctrina análoga, en orden a la exigencia de responsabilidad empresarial y al principio de proporcionalidad. En efecto, en la sentencia recurrida, se afirma, acertada o desacertadamente, -- lo que no ha sido impugnado por ninguna de las partes intentando su modificación o su concreta determinación --, que " En el presente recurso no se discute la responsabilidad de la empresa respecto al pago de la pensión de jubilación debatida, pues la única cuestión a resolver en el mismo, se centra en determinar, si el INSS está o no obligado a anticipar el abono de esta prestación hasta que el beneficiario cumpla los 65 años de edad, habiendo quedado decidido, sin impugnación de las partes, que la obligación principal de satisfacer esa pensión hasta la edad de 65 años recaía sobre la empleadora por no haber dado de alta en tiempo a la beneficiaria y no haber cotizado adecuadamente a la Seguridad Social respecto al mismo ", que " A tenor del citado art. 95, se concluye que la Entidad Gestora queda obligada a anticipar el pago de las prestaciones, cuando recae sobre el empresario la obligación principal de satisfacer al interesado la devengada, por razón de incumplimientos relativos a las obligaciones de aquel, para con la Seguridad Social, estando el trabajador de alta o en situación asimilada a la de alta en la fecha del hecho causante y, reuniendo los requisitos particulares exigidos para lucrar la prestación de que se trate ", que " La doctrina recogida en el precedente fundamento, evidencia que el INSS ha de anticipar la prestación desde sus efectos iniciales, sin perjuicio de repercutir en la empresa codemandada y, por ello, al no entenderlo así la sentencia recurrida quebrantó la unidad en la aplicación e interpretación del derecho, y en consecuencia procede estimar el recurso ", así como que " A la luz de la anterior doctrina y teniendo en cuenta que la IPTSS levantó acta de infracción y liquidación de cuotas por falta de alta en el RGSS desde el inicio de la contratación del actor en 17/12/69, para a continuación concretar la periodo reclamado desde el 24/05/95 a 24/05/2000, y reconocida en la sentencia que la actora tenía 2854 días cotizados a la seguridad social (2504 días efectivamente cotizadas, más de 350 días asimilados por partos) periodos en los que estaba de alta o situación asimilada al alta y conforme a la doctrina el anterior la empresa debe responder de la prestación en la parte correspondiente a la pensión reconocida por la que no haya cotizado, responsabilidad empresarial que no empecé a la obligación de la entidad gestora de adelantar la prestación reconocida en virtud de lo dispuesto en el art. 96 de la LGSS de 30 de mayo de 1974 que consagra la automaticidad de las prestaciones, sin perjuicio de repercutir en la empresa codemandada ", fallando que " debemos revocar y revocamos dicha sentencia, y en su lugar se dicta otra por la que se estima la demanda y se declara el derecho de la actora a ser jubilada anticipadamente conforme solicitaba en su demanda, por cumplir los requisitos prestaciones exigidos por la normativa vigente ".

4. - Por lo que, sin perjuicio de que el fallo de la sentencia recurrida deba interpretarse integrándolo con los extremos al mismo afectantes contenidos en sus fundamentos jurídicos, debe desestimarse, por todo lo expuesto, el recuro de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el INSS; sin constas ( art. 235.1 LRJS ).

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.