ATS 964/2014, 30 de Abril de 2014

PonenteMIGUEL COLMENERO MENENDEZ DE LUARCA
ECLIES:TS:2014:5498A
Número de Recurso2398/2013
ProcedimientoRECURSO CASACIÓN
Número de Resolución964/2014
Fecha de Resolución30 de Abril de 2014
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

AUTO

En la Villa de Madrid, a treinta de Abril de dos mil catorce.

HECHOS

PRIMERO

Por la Audiencia Provincial de Cáceres (Sección Segunda), se ha dictado sentencia de 30 de octubre de 2013 , en los autos del Rollo de Sala PA 3/2013, dimanante del procedimiento abreviado 483/2012, procedente del Juzgado de Instrucción número 2 de Navalmoral de la Mata, por la que se condena a Cecilio , como autor, criminalmente responsable, de un delito contra la salud pública, de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto en el artículo 368 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años y seis meses de prisión, con la accesoria legal correspondiente y multa de 7.500 euros, así como al pago de la mitad de las costas procesales; y a Eugenio , como autor, criminalmente responsable, de un delito contra la salud pública, de sustancias que causan grave daño a la salud pública, previsto en el artículo 368 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años de prisión, con la accesoria legal correspondiente y multa de 5.200 euros, así como al pago de la mitad de las costas procesales.

SEGUNDO

Contra la mencionada sentencia, Eugenio y Cecilio formulan recurso de casación.

Eugenio , bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña Alicia Casado Deleito, alega, como primer motivo, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia; y como segundo motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por aplicación indebida del artículo 368.2º del Código Penal .

Por su parte, Cecilio , bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña Domitila Barbolla Mate, alega, como único motivo, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de preceptos constitucionales por vulneración de los derechos a la tutela judicial efectiva, derecho a la defensa, al principio de presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías.

TERCERO

Durante su tramitación, se dio traslado de los escritos de recurso a las restantes partes personadas. En tal sentido, el Ministerio Fiscal formula escrito de impugnación, solicitando su inadmisión o, subsidiariamente, su desestimación.

CUARTO

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal, ha sido designado ponente el Excelentísimo Señor Magistrado Don Miguel Colmenero Menendez de Luarca.

RAZONAMIENTOS JURíDICOS

RECURSO DE Eugenio

PRIMERO

El recurrente alega, como primer motivo, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

  1. Considera que se ha dictado sentencia condenatoria sin prueba de cargo en su contra. En concreto, aduce que las únicas posibles entregas en las que acompañó al coacusado Luis , ni se detuvo a los posibles compradores ni se les ocupó sustancia alguna ni se probó qué sustancia era la que había sido entregada. Señala que la única prueba la constituían las escuchas telefónicas, de las que, sin otro sustento o corroboración periférica, se extrae la conclusión de que el acusado se dedicaba al tráfico de estupefacientes, a pesar de que el único teléfono que utilizaba no aportó dato alguno de interés y que la declaración del citado coacusado, tomada en consideración por la Sala, era contradictoria con sus propias manifestaciones realizadas en fases judiciales previas, fruto de su acuerdo con el Ministerio Fiscal, con la consiguiente sombra de sospecha que sobre su credibilidad se proyecta.

    En particular, señala los folios 453 a 455 de las actuaciones, en los que se demuestra que son los propios guardias los que solicitaron el cese en las escuchas del teléfono de Eugenio , porque no arrojaba datos de interés.

  2. El control casacional de la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, el proceso racional, expresado en la sentencia, a través del que de la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo ( STS. 209/2004 de 4 de marzo ) ( STS 426/2012, de 4 de junio ).

  3. De la lectura de la sentencia combatida, se desprende que el Tribunal basó su pronunciamiento condenatorio, como primera premisa, en la acreditación cierta de que el coacusado Luis se dedicaba a la venta de sustancia estupefaciente, aunque éste, en el acto de la vista oral, al igual que su mujer, también imputada, intentaron desvincular a los ahora recurrentes de toda responsabilidad en aquella actividad.

    El Tribunal no atendió a estas declaraciones exculpatorias de los coacusados Luis y su mujer, basándose en el contenido de las conversaciones telefónicas intervenidas y las declaraciones de los agentes de la Guardia Civil actuantes.

    En particular, las conversaciones ponen de manifiesto que el coacusado Eugenio conoce la colaboración de Cecilio y sugiere a Luis que le sustituya. El Tribunal indica dos estadios claramente diferenciables. En las conversaciones que tienen lugar a mediados de abril, Eugenio , que pasa por un momento económico malo, ante las quejas de Luis sobre el comportamiento de Cecilio , le sugiere sustituirle. En un segundo momento, las conversaciones, a semejanza de lo que ocurre con el recurrente Cecilio , desvelan ya una colaboración efectiva en esa actividad, con referencias crípticas, pero evidentemente relacionadas con el tráfico de sustancias, como cuando Luis interpela a Eugenio si no cerraron las hojas de los "presupuestos" (palabra que designa el objeto de la conversación) con un mechero, tal y como suele hacerse con las papelinas de cocaína que se elaboran con recortes de plástico y se sellan fundiéndolas con un mechero.

    La Sala cita otras conversaciones en las que el carácter críptico del lenguaje es tan patente que uno de los interlocutores tarda en entender a que se refiere el otro. Así ocurre con una conversación, reseñada en sentencia, en la que Eugenio le habla a Luis de que alguien le ha pedido un currículum y éste último no le entiende.

    Finalmente, el Tribunal da relieve una serie de conversaciones en las que se pone ya de evidencia que Eugenio ha sustituido totalmente en sus funciones a Cecilio , igualmente, con referencias crípticas a sustancias o cometidos que no guardan relación con el contexto de su actividad normal. A ello, se unía las declaraciones de los agentes actuantes que describían cómo Eugenio acompañaba en alguna entrega puntual a Luis .

    A todo ello, se deben añadir los hallazgos de droga en la diligencia de entrada y registro practicado en la vivienda de Luis .

    De cuanto antecede, se desprende la existencia de prueba de cargo bastante. Es irrelevante, a efectos de calificación, que Eugenio se limitase a quedarse en el vehículo, mientras Luis se acercaba a los potenciales clientes, en los seguimientos hechos por los agentes, que se han citado más arriba. El conjunto de la prueba relacionada sirve de soporte bastante para entender que Eugenio prestaba una colaboración esencial en la actividad de tráfico desempeñada por Luis .

    Por todo lo anterior, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

SEGUNDO

Como segundo motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por aplicación indebida del artículo 368.2º del Código Penal .

  1. Sostiene indebidamente apreciado el artículo 368 del Código Penal , al no concurrir los requisitos precisos para su aplicación. En apoyo de su argumentación, señala que, en las dos únicas ocasiones que acompañó a Luis , no bajó del vehículo ni presenció qué era lo que se entregaba a los presuntos compradores y que, en el presente supuesto, ni siquiera se intervino cantidad de droga que superase la dosis mínima psicoactiva.

    Subsidiariamente, postula la aplicación del subtipo atenuado del artículo 368.2º del Código Penal .

  2. En el cauce casacional utilizado es necesario partir, de manera inexcusable, del más absoluto y riguroso respeto de los hechos declarados probados, sin omitir los que aparecen en el relato histórico, ni incorporar otros que no se encuentran en aquél ( STS de 7 de julio de 2011 ).

    El artículo 368 del Código Penal , tras la reforma introducida por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, dispone que "los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines, serán castigados con las penas de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito si se tratare de sustancias o productos que causen grave daño a la salud, y de prisión de uno a tres años y multa del tanto al duplo en los demás casos.

    No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los Tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable. No se podrá hacer uso de esta facultad si concurriere alguna de las circunstancias a que se hace referencia en los artículos 369 bis y 370."

  3. El relato de hechos probados no acompaña a la calificación instada por la parte recurrente. Los hechos probados no describen un acto puntual de venta de droga, sino, por el contrario, una colaboración y coparticipación con el coacusado Luis en la distribución de droga a una escala importante (nos remitimos a estos efectos al hallazgo de 70 gramos de cocaína y de hachís en el domicilio de Luis ) y de manera continuada y persistente en el tiempo, sin que concurra ninguna circunstancia que demuestre una menor culpabilidad o una menor antijuridicidad.

    Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

    RECURSO DE Cecilio

TERCERO

El recurrente alega, como único motivo, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de preceptos constitucionales por vulneración de los derechos a la tutela judicial efectiva, derecho a la defensa, al principio de presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías.

  1. Mantiene que la condena dictada en su contra se sostiene solamente en pruebas circunstanciales y contradictorias, que carecen de entidad suficiente para desvirtuar el principio de presunción de inocencia.

  2. A semejanza de lo que ocurre con el correcurrente Eugenio , respecto de Cecilio , la Sala se basó, para dictar sentencia condenatoria, en las declaraciones de los agentes actuantes y en el contenido de las conversaciones intervenidas.

En esas conversaciones, los interlocutores cruzan información relativa a actividades comerciales inexistentes. Así, el Tribunal cita algunas de ellas. En la primera, el recurrente Cecilio conversa con Luis y le dice que un tal " Benedicto " quiere hablar con él porque quiere recoger muchos bolígrafos y, finalmente, tras intentar el segundo que el referido " Benedicto " trate con Cecilio , a requerimiento de éste, termina diciéndole que le dé su teléfono. La Sala subrayaba que la actividad comercial lícita y aparente de Luis se relacionaba con los caballos y las actividades de recreo y para nada con el material de papelería o de oficina. En otras, igualmente, los interlocutores se refieren a la entrega o venta de una misteriosa sustancia u objeto, que nunca se menciona, intentando de esa manera enmascararla con palabras neutras. En una tercera, Cecilio habla con Luis y le comunica que una persona llamada " Feliciano " le ha pedido una pizza y que le fíe su importe, a lo que el último contesta afirmativamente, y más tarde Luis , en una nueva llamada, le pregunta que si le ha pagado y, finalmente, Luis dice que tiene que acercarse a hablar con " Feliciano ", porque le debe 200 euros de cuatro pizzas, lo que la Sala, correctamente, interpreta como un claro indicio, habida cuenta de que ninguno de los interlocutores se dedica a la comercialización de pizzas y la cantidad citada era excesiva en relación al precio de ese alimento, y, en cambio, se ajustaba al precio medio de una dosis de cocaína.

Por último, la Sala cita las referencias del extenso informe de la Guardia Civil, en el que expone los resultados de sus investigaciones, refrendadas con las declaraciones de los agentes actuantes, en particular respecto al episodio en que el acusado es seguido, porque en una conversación intervenida se ha citado con una persona de nombre José . para entregarle una dosis, y, que cuando se produce la intervención policial se halla en el vehículo de éste y cuya pertenencia el acusado niega, pero de la que, posteriormente, se capta, en una conversación, cómo el acusado relata que el otro día ha quedado con José y "tres secretas le han enganchado cuando estaba allí". Este episodio fue expuesto por los agentes actuantes en el acto de la vista oral, acompañando, además, imágenes gráficas, captadas durante el seguimiento e incorporadas a las actuaciones.

Igual que ocurría con el correcurrente Eugenio , estas conversaciones y seguimientos deben ponerse en correlación con la intervención de droga en la vivienda de Luis .

Todo lo anterior constituye un sólido cuerpo probatorio suficiente para estimar correctamente desvirtuada la presunción de inocencia.

Por todo lo anterior, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En consecuencia, se dicta la siguiente:

PARTE DISPOSITIVA

LA SALA ACUERDA:

NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formulado por los recurrentes contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen en la causa que consta en el encabezamiento de la presente resolución.

Las costas del recurso se imponen a las partes recurrentes.

Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.

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