STS 1199/2006, 11 de Diciembre de 2006

El Juzgado de Instrucción número 7 de Málaga, instruyó Sumario con el número 5 de 2005, contra Ramón y Juan Carlos,, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Málaga, cuya Sección Tercera, con fecha 2 de diciembre de 2005, dictó sentencia, que contiene los siguientes:

HECHOS PROBADOS: Unico.- Sobre las 15,30 horas del 7 de enero de 2005 se encontraban en el piso 4º izquierda del numero 14 de la calle Toquero de esta ciudad Marcelino, Luis Enrique, Diego así como los hermanos y procesados Ramón y Juan Carlos, ambos mayores de edad y sin antecedentes penales.

Por razón desconocida, posiblemente vinculada con un negocio de producción de copias ilegales de discos compactos de música e imágenes así como a las, al parecer, deterioradas relaciones de la pareja formada por el primero de los procesados y Marcelino, se originó una discusión que subió de tono hasta que, armados con cuchillos, los dos hermanos, el primero por detrás y el segundo por delante, apuñalaron varias veces con ánimo de acabar con su vida a Luis Enrique, ocasionándole diversas heridas que afectaron, entre otros órganos, al pulmón, y que no llegaron a ocasionar su muerte porque el herido fue asistido e intervenido quirúrgicamente de manera inmediata, habiendo estado hospitalizado 18 días sin que se haya emitido parte medico de sanidad.

Queriendo evitar que continuara la agresión a Luis Enrique Marcelino se interpuso entre él y Ramón, quien, sin que conste que quisiera causarle la muerte, la apuñaló provocándole herida penetrante en cavidad abdominal que requirió también atención medico quirúrgica inmediata. No se ha determinado el tiempo invertido en curar habiendo renunciado la lesionada a las acciones que pudieran corresponderle.

También fue Ramón quien clavó el cuchillo en un brazo y en el muslo a Diego, quien precisó puntos de sutura habiendo curado en 10 días, todos ellos impedido para sus ocupaciones, quedándole como secuela una cicatriz.

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLO

1) Condenamos al procesado Ramón como autor penalmente responsable de un delito intentado de homicidio y dos delitos consumados de lesiones, todo ellos ya definidos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a las penas de 6, 3 y 3 años de prisión respectivamente, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de las condenas así como al pago de la mitad de las costas, debiendo indemnizar a Diego con la cantidad de 700 E, que devengará el interés del articulo 576 de la LEC.

2) condenamos al procesado Juan Carlos como autor penalmente responsable de un delito intentado de homicidio, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de 6 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena así como al pago del resto de las costas.

Conjunta y solidariamente con Ramón, indemnizará el condenado a Luis Enrique con la cantidad que se determine en ejecución de sentencia previa determinación del tiempo invertido en curar y de las secuelas que, en su caso, le hayan quedado al lesionado.

3) Para el cumplimiento de las penas impuestas les será abonado a los condenados el tiempo que permanecieron privados de libertad por esta causa si no les hubiese sido aplicado a otra.

Dese a los efectos intervenidos, en su caso, el destino legal.

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley, por Ramón y Juan Carlos, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Las representaciones de los procesados, basan sus recursos en los siguientes MOTIVOS DE CASACION.

Recurso interpuesto por Ramón

Al amparo del art. 849.1 LECrim . por aplicación indebida de los arts. 147 y 148 CP. infracción del principio in dubio pro reo e infracción del precepto constitucional del art. 852 LECrim. por conculcarse la tutela judicial efectiva al carecer la sentencia que se recurre de motivación suficiente, todo ello en relación con el art. 5.4 LOPJ . y art. 24.2 CE.

Al amparo del art. 849.1 LECrim . por aplicación indebida de los arts. 138 CP . e infracción del precepto constitucional del art. 852 LECrim. por conculcarse la tutela judicial efectiva al carecer la sentencia que se recurre de motivación suficiente, todo ello en relación con el art. 5.4 LOPJ . y art. 24.2 CE.

Al amparo del art. 849.1 LECrim . por aplicación indebida de los arts. 147 CP . e infracción de precepto constitucional del art. 852 LECrim. por conculcarse la tutela judicial efectiva al carecer la sentencia que se recurre de motivación suficiente, todo ello en relación con el art. 5.4 LOPJ . y art. 24.2 CE.

Al amparo del art. 849.2 LECrim.

Al amparo del art. 859.1 LECrim . por infracción del art. 24.2 CE . con relación al derecho concreto de todos los ciudadanos a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa al amparo del art. 5.4 LOPJ. ó 852 LECrim.

Recurso interpuesto por Juan Carlos

Al amparo del art. 5.4 LOPJ... y 852 LECrim . por vulneración de lo dispuesto en el art. 24.1 y 2 CE ., por inaplicación indebida de los arts. 128 y 16 del CP.

Al amparo del art. 849.1 LECrim.

Al amparo del art. 849.2 LECrim.

Al amparo del art. 859.1 LECrim.

Al amparo del art. 851.1 LECrim.

Al amparo del art. 851.1 LECrim.

Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución y solicitó la inadmisión y subsidiariamente la desestimación de los mismos por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento se celebró la deliberación prevenida el día veintitrés de noviembre de dos mil seis.

El motivo primero, en lo que se refiere a la condena impuesta al recurrente como autor penalmente responsable de un delito de lesiones contra la persona de Marcelino ; por infracción de Ley al amparo del art. 849.1 LECrim . por aplicación indebida de los arts. 147 y 148 CP ., infracción del principio "in dubio pro reo", e infracción de precepto constitucional del art. 852 LECrim. por concretarse la tutela judicial efectiva al carecer la sentencia de motivación suficiente, todo ello en relación con el art. 5.4 LOPJ . y art. 24 CE.

Denuncia el motivo que de ninguna manera se puede determinar una deducción respecto a la intencionalidad de lesionar contra la persona de Marcelino, ante lo cual el principio "in dubio pro reo", debe prevalecer, ya que no aparece suficientemente acreditado el "animus Laedendi" que preside el delito de lesiones.

Considera el recurrente que el Tribunal sentenciador expresa unas dudas en su motivación acerca de lo que debió suceder en el día de autos y en función de esas dudas entiende que el tribunal debió optar por inclinarse por aquella de las opciones más favorables al reo, y si se sostiene que por la propia víctima se echó encima del acusado constituye una inferencia ilógica concluir que fue agredida, pues la palabra agresión supone una acción voluntaria, "atacar" por tanto, si no fue voluntaria dicha acción de "atacar" a Marcelino, porque ésta se echó encima, resultando herida, no sólo no hubo dolo de matar -como coherentemente sostiene el Tribunal de instancia- sino que se ha de llegar a la conclusión de que tampoco existió dolo de lesiones o animus laedendi", pues todo apunta a la concurrencia de un accidente, un acto involuntario, desprovisto de todo dolo o intencionalidad en el resultado de la acción.

También entiende el motivo que se conculca el principio de tutela judicial efectiva al carecer la sentencia que se recurre de motivación suficiente.

El contenido de las anteriores alegaciones hace necesario distinguir el principio in dubio pro reo de la presunción de inocencia. Esta supone el derecho constitucional imperativo de carácter publico, que ampara al acusado cuando no existe actividad probatoria en su contra y aquel es un criterio interpretativo, tanto en la norma como de la resultancia procesal a aplicar en la función valorativa, o lo que es lo mismo, si a pesar de toda la actividad probatoria, no le es dable al tribunal subsumir los hechos acaecidos en el precepto o no queda convencido de la concurrencia de los presupuestos negativos y positivos del juicio de imputación, el proceso penal debe concluirse, por razones de seguridad jurídica, con una declaración negativa de culpabilidad, al ser menos gravoso a las estructuras sociales de un país la libertad de cargos de un culpable que la condena de un inocente (STS. 20-3-91 )-De ahí que se ha venido diciendo que la significación del principio "in dubio pro reo" en conexión con la presunción de inocencia equivale a una norma de interpretación dirigida al sentenciador que debe tener en cuenta al ponderar todo el material probatorio y tiene naturaleza procesal, por lo que resultará vulnerado cuando el Tribunal determine la culpabilidad del acusado reconociendo las dudas sobre la autoría del mismo o sobre la concurrencia de los elementos objetivos del delito, pero no resulta aplicable cuando el órgano jurisdiccional en uso de las facultades otorgadas por el art. 741 LECrim ., llega a unas conclusiones, merced a la apreciación en conciencia de una bagaje probatorio de cargo conducente a afirmaciones incriminatorias llevadas a la resolución. Como precisa la STS. 27.4.98 el principio "in dubio pro reo", no tiene un valor orientativo en la valoración de la prueba, sino que envuelve un mandato: el no afirmar hecho alguno que pueda dar lugar a un pronunciamiento de culpabilidad si se abrigan dudas sobre su certeza, mediante la apreciación racional de una prueba en sentido incriminatorio, constitucionalmente cierta y practicada en condiciones de oralidad, publicidad, contradicción e inmediación, esto es, en las condiciones de un proceso justo.

En definitiva, a pesar de la íntima relación que guardan el derecho de presunción de inocencia y el principio in dubio pro reo, y aunque uno y otro sean manifestación de un genérico favor rei, existe una diferencia sustancial entre ambos, de modo que su alcance no puede ser confundido. El principio in dubio pro reo solo entre en juego cuando practicada la prueba, ésta no ha desvirtuado la presunción de inocencia.

Dicho en otros términos, la aplicación de dicho principio se excluye cuando el órgano judicial no ha tenido dudas sobre el carácter incriminatorio de las pruebas practicadas (SSTS. 1.3.93, 5.12.2000, 20.3.2002,.

18.1.2002, 25.4.2003 ). Por ello no puede equipararse la duda externamente derivada de existir dos versiones contrapuestas -como ocurre en casi todos los procesos de cualquier índole- a la que nazca en el ánimo del Juez, cuando oídas por el directamente las personas que, respectivamente, las sostienen, llega la hora de acoger una u otra, ya que solo y exclusivamente en ese momento decisivo debe atenderse al principio pro reo, inoperante cuando el Juez ha quedado convencido de la mayor veracidad de una de las versiones, es decir, que a través del examen en que se constata esa situación de versiones contradictorias tan frecuente en el proceso penal, el Juez puede perfectamente valorar la prueba, esto es, graduar la credibilidad de los testimonios que ante él se viertan y correlacionar toda la prueba, sentando la culpabilidad de lo denunciado cual acontece en el caso que nos ocupa.

Por ello, aún cuando la jurisprudencia durante algún tiempo había mantenido que el principio in dubio pro reo no era un derecho alegable al considerar que no tenia engarce con ningún derecho fundamental y que en realidad, se trataba de un principio interpretativo y que por tanto no tenia acceso a la casación, reconoce hoy en día que dicho principio forma parte del derecho a la presunción de inocencia y es atendible en casación, lo cierto es que solo se justifica en aquellos casos en los que el Tribunal haya planteado o reconocido la existencia de dudas en la valoración de la prueba sobre los hechos y las hayas resuelto en contra del acusado (SSTS. 1125/2001 de 12.7, 2295/2001 de 4.12, 479/2003, 836/2004 de 5.7, 1051/2004 de 28.9). Ahora bien, de este principio no se deduce que el acusado tenga derecho a que el Tribunal en ciertas circunstancias dude. El derecho que se deriva de este principio se concreta en que el Tribunal que realmente ha dudado no está autorizado a condenar y, solo en este aspecto normativo cabe fundamentar un motivo de casación en el principio in dubio pro reo (STS. 444/2001 de 22.3).

En el caso presente la sentencia de instancia, en el relato de hechos probados, recoge que Marcelino queriendo evitar que continuase la agresión a Luis Enrique se interpuso entre él y Ramón, quien, sin que conste que quisiera causarle la muerte, le apuñaló provocándole herida penetrante en cavidad abdominal....", esto es, la única duda que al respecto se consigna en la propia sentencia se resuelve en beneficio del acusado. Así en el Fundamento de Derecho cuarto manifiesta sus dudas de cual fue el propósito que condujo a esta acusado a agredir a Diego, cuando ésta se echó encima de él para evitar que continuara con esa agresión a Luis Enrique esto es la duda no se refiere a si existió en el condenado intención de apuñalar, sino en si al hacerlo era la de causar la muerte o no, y esa duda, precisamente en aplicación del principio in dubio pro reo, resuelve en el segundo sentido y condena por un delito de lesiones por las causadas a Marcelino .

En cuanto a la solo apuntada falta de motivación de la sentencia, en relación con el animo de lesionar inherente a este delito, debemos recordar que entre las muy diversas alegaciones fundamentadas en el derecho a obtener una tutela judicial efectiva, es habitual utilizarla para alegar la ausencia de motivación de la sentencia. Señala la jurisprudencia que el deber judicial de motivar las sentencias es una garantía esencial del justiciable, directamente vinculada al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, que entronca simultáneamente con el sistemas de recursos establecido por la ley -a fin de que los Tribunales Superiores puedan conocer las razones que han tenido los inferiores para dictar las resoluciones sometidas a la censura de aquéllos-, con el sometimiento de los jueces al imperio de la ley que proclama el art. 117.1 CE y con la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos garantizada por el art. 9.3 de la misma Norma Fundamental.

Una de las vertientes del derecho a la tutela judicial efectiva la constituye, por tanto, el dictado de resoluciones judiciales con una motivación que el Tribunal Constitucional ha calificado reiteradamente como "suficiente. Suficiente para dar una explicación satisfactoria a las partes (acusadoras y acusadas) quitando o dando razones, pero fundadamente y también para posibilitar el control de los órganos judiciales encargados de resolver los recursos que el ordenamiento jurídico diseña para verificar la corrección ó incorrección en derecho del fallo dictado en la instancia. El Tribunal Constitucional con carácter general ha reiterado que el derecho a la tutela judicial efectiva, en su dimensión de necesidad de motivación de las resoluciones judiciales, implica que éstas deban exteriorizar los elementos de juicio sobre los que se basan y que su fundamentación jurídica ha de ser una aplicación no arbitraria, irracional o manifiestamente errónea de la legalidad (STC.

31.10.2001, y 10.2.2003 ). De ahí que se insista en que el fundamento de dicha exigencia de motivación se encuentra en la necesidad, por un lado de exteriorizar las reflexiones que han conducido al fallo como factor de racionalidad en el ejercicio de la actividad jurisdiccional, que paralelamente potencia el valor de la seguridad jurídica, de manera que sea posible lograr el convencimiento de las partes en el proceso respecto de la corrección y justicia de la decisión; y otro, de la posibilidad de garantizar el control de la resolución por los Tribunales superiores mediante los recursos que procedan (SSTC. 29.5.2000 y 10.2.2003 ).

Ahora bien, la conexión entre los arts. 24.1 y 120.3 CE . no impone una especial estructura en el desarrollo de los razonamientos y una motivación escueta y concisa no deja, por ello, de ser tal motivación (STC. 186/98 de 13.2).

En el caso presente la sentencia recurrida, fundamento derecho primero, considera que la existencia y alcance de las lesiones de Marcelino no insiste cuestión alguna y así encontramos el parte de asistencia en el área de urgencias (folios 47, 48 y 129), el informe del servicio de cirugía (folios 131m 132m 168 y 169), parte de estado medico forense (folio 197), informe medico forense mas amplio (folio 217), y un anticipo del de sanidad (folio 273), y en cuanto a la autoria del recurrente, fundamento derecho tercero, la fundamenta en el reconocimiento de los hechos por su parte al admitir que había tomado un cuchillo y herido a tres personas (declaración indagatoria, folio 254 y 254), y en su propia declaración en el acto del juicio oral al decir que fue atacado por esas mismas cuatro personas, incluida su novia Marcelino y que comenzó a dar golpes con el cuchillo hiriendo a varias personas aunque no sabe a cuantas....

Siendo así la concurrencia de un dolo genérico de lesionar respecto del resultado producido no puede ser puesto en duda, dado que pudo conocer íntegramente el riesgo implícito en su acción, el uso del cuchillo en el seno de las situaciones descritas en el factum conlleva la realidad de un riesgo y peligro cierto del resultado, admitido por el autor. Ni cabe entender remoto el grado de probabilidad de lesionar en la situación descrita ni puede sostenerse que objetivamente el riesgo creado sea incompatible con la confianza de que el resultado no se va a producir (STS. 806/2001 de 11.5).

El motivo segundo, por lo que refiere a la condena impuesta al recurrente como autor de un delito intentado de homicidio en la persona Luis Enrique se interpone por infracción de Ley al amparo del art. 849.1 LECrim . por aplicación indebida de los arts. 138 CP ., infracción del principio in dubio pro reo e infracción de precepto constitucional del art. 852, por conculcarse la tutela judicial efectiva al carecer la sentencia que se recurre de motivación suficiente, todo ello en relación con el art. 5.4 LOPJ . y art. 24.2 CE.

Cuestiona el motivo la concurrencia del animus necandi apreciado por la Sala de instancia, a pesar de reconocer la falta de incorporación a la causa de los documentos médicos relativos a la atención prestada a Luis Enrique, a pesar de no poder contar con las declaraciones sumariales de los testigos incomparecidos al juicio oral, por la falta de adopción de las garantías precisas para que su introducción por la vía del art. 730 LECrim . surtiera los efectos pretendidos por la acusación, al faltar las garantías del procedimiento, en concreto, la contradicción, y a pesar de reconocer que el testimonio del Agente del CNP. es un testimonio de referencia. Concurrencia que deduce, en el Fundamento de Derecho cuarto, exclusivamente del arma empleada, cuando se ignora su potencialidad lesiva pues se desconoce el tamaño del arma, y del numero y dirección de los golpes, cuando también se ignoran precisamente por "la falta de incorporación de los documentos médicos relativos a la asistencia de Luis Enrique .

El motivo debe ser desestimado.

Se cuestiona la concurrencia del animo homicida en el recurrente, debemos, por ello recordar que los hechos de carácter subjetivo, que pertenecen al ámbito interno de la conciencia del sujeto, generalmente solo pueden acreditarse a través de una inferencia realizada por el Tribunal sobre la base de aspectos objetivos previamente acreditados (STS. 1228/2005 de 24.10). Por ello en este sentido el elemento subjetivo de la voluntad del agente, substrato espiritual de la culpabilidad, ha de jugar un papel decisivo al respecto llevando a la estimación, como factor primordial, del elemento psicológico por encima del meramente fáctico, deducido naturalmente, de una serie de datos empíricos, muchos de ellos de raigambre material o física, de los que habría que descubrir el animo del culpable y ello a pesar de su relatividad y de advertencia de las dificultades derivadas de la circunstancia de la igualdad objetiva y equivalencia del bien jurídico vulnerado en las lesiones consumadas y el homicidio que no transcendió en su ejecución de la forma imperfecta. Las hipótesis de disociación entre el elemento culpabilístico y el resultado objetivamente producido, dolo de matar, por un lado, y mera originación de lesiones, por otro, ha de resolverse llegando a la determinación de si realmente hubo dolo de matar, dolo definido en alguna de sus formas, aún el meramente eventual -que surge cuando el sujeto activo se representa como probable la eventualidad en que la acción produzca la muerte del sujeto pasivo, aunque este resultado no sea el deseado, a pesar de lo cual persiste en dicha acción que obra como causa del resultado producido-, o la intención del individuo no fué mas lejos del "animus laedendi o vulnerandi", sin representación de eventuales consecuencias letales.

El delito de homicidio exige en el agente conciencia del alcance de sus actos, voluntad en su acción dirigida hacia la meta propuesta de acabar con la vida de una persona, dolo de matar que, por pertenecer a la esfera intima del sujeto, solo puede inferirse atendiendo a los elementos del mundo sensible circundante a la realización del hecho y que según reiterada jurisprudencia (ss. 4.5.94, 29.11.95, 23.3.99, 11.11.2002,

3.10.2003, 21.11.2003, 9.2.2004, 11.3.2004), podemos señalar como criterios de inferencia:

1) Las relaciones que ligan al autor y la víctima, "también están las circunstancias personales de toda índole, familiares, económicas, profesionales, sentimientos y pasionales" (sTS. 17.1.94).

2) La personalidad del agresor, "decidida personalidad del agente y el agredido" (sTS. 12.3.87). 3) Las actitudes o incidencias observadas o acaecidas en momentos procedentes al hecho, si mediaron actos provocativos, palabras insultantes, amenazas de males y repetición en su pronunciamiento.

4) Manifestaciones de los intervinientes durante la contienda, "palabras que acompañaron a la agresión (sTS. 3.12.90) y del agente causante tras la perpetración de la acción criminal.

5) Dimensiones y características del arma empleada y su idoneidad para matar o lesionar, "medios e instrumentos empleados en la agresión" (sTS. 21.2.87).

6) Lugar o zona del cuerpo hacia donde se dirigió la acción ofensiva, con apreciación de su vulnerabilidad y de su carácter más o menos letal, "las modalidades de ataque, el ímpetu del mismo y las regiones contra las que se dirige, no todas ellas ostentan la misma fuerza de convicción, y así la naturaleza del arma y la zona anatómica sobre la que se ejercita la acción tienen al igual que la potencialidad del resultado letal un valor de primer grado" (sTS. 13.2.93).

Pero si bien la mayoría de la jurisprudencia esta circunstancia de las zonas de las heridas coinciden en considerado el argumento más concluyente del animo que mueve al agresor, "las zonas sobre las que se produce la incisión ponían en riesgo la vida de la víctima y revelaban un ímpetu homicida más allá del simple propósito de causar lesiones" (sTS. 9.6.93) no son extrañas otras de signo contrario, "el hecho de que las heridas fuesen susceptibles de causar la muerte no quiere decir que nos encontramos ante un inequívoco e indiscutible "animo de matar" (ss. 13.6.92 y 30.11.93).

7. Insistencia y reiteración de los actos atacantes, "duración, número y violencia de los golpes" (ss.

   6.11.92, 13.2.93), continuación del acometimiento hasta la propia vía pública (s. 28.3.95); pero que es matizado por la misma jurisprudencia en el sentido de poderse inferir la existencia de ánimo de matar en el caso de herida poco profunda, pero como recuerdan las ss. 14.7.88 y 30.6.94, cuando el autor realiza un comportamiento que por si mismo es idóneo para producir el resultado, no cabe sino delito de homicidio frustrado.

8. Conducta posterior observada por el infractor, ya procurando atender a la víctima, ya desatendiéndose del alcance de sus actos, alejándose del lugar, persuadido de la gravedad y transcendencia de los mismos (s. 4.6.92).

   Estos criterios que "ad exemplum" se describen no constituyen un sistema cerrado o "numerus clausus", sino que se ponderan entre si para evitar los riesgos del automatismo y a su vez, se contrastan con otros elementos que puedan ayudar a informar un sólido juicio de valor, como garantía de una más segura inducción del elemento subjetivo. Esto es, cada uno de tales criterios de inferencia no presentan carácter excluyente sino complementario en orden a determinar el conocimiento de la actitud psicológica del infractor y de la auténtica voluntad impetuosa de sus actos.

En el caso sometido a esta revisión casacional la sentencia deduce la intención de los procesados de matar a Luis Enrique, además del arma empleada, del numero y dirección de los golpes -fundamentalmente a nivel torácico, donde se localizan varios órganos vitales- conforme resulta del informe medico forense obrante al folio 218, habiendo manifestado los forenses en el acto del juicio que, de no haber sido atendido inmediatamente, se habría producido la muerte.

Inferencia del animo homicida que debe considerarse lógica y razonable. La intensidad y reiteración en los actos agresivos y la potencialidad del resultado mortal están acreditados y si la muerte no se llegó a ocasionar fue porque el herido fue asistido e intervenido quirúrgicamente de manera inmediata, y no obstante, según el propio relato fáctico estuvo hospitalizado 18 días, aún cuando no se haya emitido parte médico de sanidad.

Las objeciones en este punto del recurrente para impugnar ese juicio de inferencia no son consistentes:

1. Así la ausencia del arma empleada entre las piezas de convicción y la consiguiente imposibilidad de conocer con exactitud su capacidad vulnerante, debe considerarse irrelevante. La peligrosidad objetiva de un arma blanca -el propio recurrente admite que fue un cuchillo de cocina- no puede ser cuestionada, aunque sus características concretas no consten, dado que resulta evidentemente que fue apta para causar las lesiones que se recogen en el factum cuyo resultado es suficientemente expresivo del potencial peligro del objeto utilizado y su total idoneidad para ocasionar un daño en la vida.

2. El cese voluntario en el ataque. Pues si el acusado hubiera pretendido acabar con la vida del perjudicado, dadas las circunstancias, superioridad de medios y capacidad del mismo, podría haber ultimado su propósito y no lo hizo, con independencia de que la voluntariedad de tal cese debe ser cuestionada, al no recogerse en el factum ningún dato objetivo en tal sentido, y si por el contrario que la no continuación de la agresión fue por la intervención de las dos personas que también resultaron lesionadas, lo cierto es que tampoco puede excluir el dolo la no continuación de la agresión. La jurisprudencia de esta Sala ha venido sosteniendo que de la no continuación de la agresión que hubiera podido producir la muerte no cabe deducir que la tentativa sólo debe ser considerada inacabada. Por el contrario, cuando uno solo de los actos tenía aptitud para producir el resultado según el plan del autor, la tentativa se debe considerar acabada, aunque el autor hubiera podido continuar la agresión. De estas premisas se deduce que, en todo caso, la no continuación de la agresión puede tener -según el punto de vista adoptado- trascendencia respecto de si la tentativa es acabada o no; pero, en ningún caso respecto a la existencia del dolo, dado que en la jurisprudencia sólo se admiten las tentativas dolosas. Si el autor conoció el peligro concreto de la realización del tipo, el hecho de que éste no se haya cumplido íntegramente no afecta al dolo, dado que ninguna tentativa afecta al dolo sino sólo al tipo objetivo.

3. Con relación a la ignorancia del numero y dirección de los golpes por la falta de incorporación de los documentos médicos relativos a la asistencia de Luis Enrique, tal cuestión ha sido resuelta de forma acertada por el Tribunal de instancia en el fundamento de derecho primero de la sentencia impugnada.

Así es cierto que no consta incorporado a las actuaciones el parte e informe de asistencia iniciales, siendo lo primero que aparece en la causa relativo al mismo un informe médico forense (folios 133 y 134), fechado el 14.1.2005 (esto es una semana después de los hechos), en el que tras llamada telefónica al Servicio de Cirugía Digestiva del Pabellón B del Hospital Carlos Haya, sobre el lesionado Luis Enrique, internado en dicho Centro, en el que se refleja como sufrió agresión por arma blanca el día 7.1.2005, describiendo las heridas sufridas, entre ellas una en tórax que afectó a pulmón y que de no haber mediado asistencia media inmediata podría haber sido mortal, tanto por las complicaciones infectivas del arma lesiva, como por la posibilidad de perdida hemorrágica interna o externa, así como por la compresión respiratoria por la masa aérea o sanguínea, teniendo en cuenta que el pulmón se considera como víscera vital.

Seguidamente a los folios 218 y 219 obra otro informe del mismo forense Dª Carina de fecha 13.2.2005 en el que previa exploración e interrogatorio del lesionado se hace constar que sufrió agresión por arma blanca con fecha 7.1.2005, y fue asistido en el servicio médico de urgencia de cuya historia se aporta copia -que no figura incorporada a las diligencias y como a la exploración presentaba: dos cicatrices postdrenaje para extracción de liquido del pulmón durante cuatro días en hemitorax derecho, cicatriz postquirurgica axilar de seis puntos de sutura; cicatriz postquirurgica supramamilar derecha de dos puntos ya retirados al igual que los anteriores; cicatriz postquirurgica en zona sacra derecha con señal de dos puntos ya retirados; cicatriz no postquirurgica en cara externa de zona superior de muslo derecho con costra de unos 4 cms. de longitud y cicatriz postquirurgica de 9 puntos de sutura retirados con costra; haciendo igualmente referencia a que estuvo hospitalizado 18 días e insistiendo en que las lesiones hubieran sido mortales de no existir pronta asistencia medica sobre todo las pulmonares.

Cicatrices las reseñadas perfectamente compatibles con las heridas que habían sido recogidas en el informe forense anterior, folios 133 y 131 en base a la información telefónica del Hospital en que estaba ingresado.

Asimismo al folio 275 consta nuevo informe medido forense de Dª Carina y Dª Marí Luz quienes reconocieron a Luis Enrique el 19.3.2005, haciendo referencia a las lesiones que constan en el parte anterior de 13.2.2005, constando el parte de reconocimiento en el expediente.

Finalmente al acta del juicio oral celebrado el 29.11.2005 comparecieron dos medido-forenses: Dª Marí Luz y otra persona de la que solo consta como dato identificativo " Felix " quienes en relación a las lesiones de Luis Enrique manifestaron que habían sido mortales, ratificando el informe de que las lesiones eran muy graves en las que peligra la vida. Es en base a estas pruebas por las que la Sala afirma la descripción de las lesiones sufridas por aquél contenida en el relato de hechos probados, así como, sobre todo, que de no haber recibido inmediata atención medica hubiesen podido producir la muerte, como manifestaron los forenses en el acto del juicio.

El motivo, por lo expuesto, se desestima.

El motivo tercero por lo que se refiere a la condena impuesta al recurrente como autor de un delito de lesiones en la persona de Diego, se articula por infracción de Ley al amparo del art. 849.1 LECrim

. por aplicación indebida del art. 148.1 CP . y consecuentemente por inaplicación del art. 147 CP . infracción del principio in dubio pro reo e infracción del precepto constitucional del art. 852 LECrim. por conculcarse la tutela judicial. El motivo que coincide en su fundamentación con los anteriores debe ser desestimado, por cuanto no desarrolla las razones por las cuales considera que falta motivación en la sentencia para fundar la condena de Ramón por este delito.

La sentencia de instancia considera acreditado la existencia de las lesiones que describe en el relato fáctico situadas en un brazo y en el muslo, en base al parte de asistencia (folio 49) e informes medico forenses (folios 221 y 276), ratificado en el juicio oral, y la autoría del recurrente de la propia afirmación del mismo, tanto en la indagatoria como en el juicio oral, de haber apuñalado a varias personas, así como la testifical de referencia del agente del CNP. NUM000 ante quien la víctima Diego (folio 32) prestó declaración.

La incardinación de los hechos en el delito de lesiones art. 147 no quedar cuestionada, habida cuenta que las lesiones precisaron de cuatro puntos de sutura, siendo doctrina de esta Sala, SSTS. 1162/2004 de

15.10 y 1100/2003 de 21.7), que: " 1º) Los puntos de sutura, por su propia naturaleza, en cuanto que necesitan la intervención de un médico, ordinariamente un especialista en cirugía, incluso aunque sólo requirieran los servicios de algún otro facultativo sanitario de titulación inferior, han de considerarse ........como tratamiento

quirúrgico, aunque sea de cirugía menor, pues, por uno u otro sistema, requieren la aproximación de los bordes de las heridas hasta que el transcurso del tiempo restaura los tejidos en tal posición. La doctrina de esta sala es reiterada sobre este punto: SS. 28.2.92, 10.10.94, 28.2, 9.7 y 13.6, todas de 1997, 23.2, 26.2 y 30.4, todas de 1998, 9.2 y 29.9, las dos del año 2000. 2º. Como bien dice nuestra sentencia de 26.5.98, entre otras, el concepto de tratamiento médico (o quirúrgico) no es incompatible con el de primera asistencia. Si la primera asistencia es de tal importancia que por sí sola lleva consigo la planificación de unas atenciones facultativas a realizar en tiempo posterior, tal primera asistencia ya es tratamiento médico a los efectos de que hayan de sancionarse los hechos como delito del art. 147. y no como falta del 617.1 . Más aún para los tratamientos quirúrgicos, cuando realmente merezcan el nombre de tales, ... pues estos tratamientos quirúrgicos, aun en los casos de cirugía menor, siempre necesitan unos cuidados posteriores -aunque de hecho no los preste una persona titulada-, que han de tener una prolongación en el tiempo, lo que excluye la posibilidad de aplicar la norma correspondiente a la falta."

También la Sentencia 539/2004, de 28 de abril, ha declarado (citando la sentencia 806/2001, de 11 de mayo), que "es Jurisprudencia reiterada de esta Sala Segunda que constituye tratamiento quirúrgico la sutura o costura de los tejidos que han quedado abiertos como consecuencia de una herida, y que es preciso aproximar para que la misma cierre". Añadiéndose que "la letra del precepto -art. 147.1 C.P .- no excluye la simultaneidad de la primera asistencia facultativa con el tratamiento médico o quirúrgico, sino todo lo contrario". Y que en la sentencia 1021/2003, de 7 de julio, se afirma que "la costura con la que se reúnen los labios de una herida -puntos de sutura-, en cuanto se revela como necesaria para la restauración del tejido dañado, ha sido considerada por una praxis jurisprudencial ya consolidada, como un acto de cirugía menor y por ende como una intervención quirúrgica.".

Finalmente la STS. 1363/2005 de 14.11 insiste en que constituye tratamiento médico la sutura o costura de los tejidos que han quedado abiertos como consecuencia de una herida y que es preciso aproximar para que la misma cierre y quede la zona afectada, en lo posible, tal como estaba antes de la lesión, en cuanto ha existido una actividad médica reparadora consistente en cirugía menor (SSTS. 806/2001 de 11.5 y 1681/2001 de 26.9).

Del mismo modo resulta aplicable el art. 148.1 por cuanto en la agresión se utilizó un arma blanca, cual es un cuchillo de cocina, concretamente peligrosa para la vida o salud física o psíquica del lesionado, y aunque no consten directamente las características del mismo, no es menos cierto que los efectos mismos producidos por su uso en esta riña, con lesiones a tres personas, revelan sin la menor duda su peligrosidad (STS. 1051/2002 de 23.7 en su caso de cuchillo cocina S. 1795/93 de 8.7, que precisa que en cualquier caso la utilización por el acusado del cuchillo para perpetrar la agresión, implicó un manifiesto peligro concreto para la víctima a la, de modo evidente, se puso en peligro de sufrir un daño aún más grave del realmente sufrido).

El motivo cuarto formulado al amparo del art. 849.2 LECrim . basado en documentos que obran en autos y que demuestran la equivocación evidente del Juzgador, por cuanto de estos documentos, y respecto del presuntamente lesionado Luis Enrique, resulta la inexistencia de informes médicos, ni consta la existencia de parte esencia, ni consta la existencia de parte medico alguno.

De estos documentos resulta la emisión de un primer informe forense (folios 133 y 134) oportunamente impugnado por las defensas y no ratificado en el acto del juicio oral, que contiene -al no basarse ni en informes médicos ni haber visitado al presuntamente lesionado- una mera referencia a la noticia ofrecida telefónicamente, y dice, sin fundamento alguno, que las heridas pudieron haber causado la muerte de Luis Enrique cuando ni siquiera determina, al no haberse basado en informe medico alguno, ni haber visitado al lesionado, cuales de las presuntas heridas hubieran podido causar la muerte.

En este primer informe se fundamenta un segundo informe forense (folios 218 y 219), que fue, de la misma forma que el anterior, oportunamente impugnado por las defensas y sin que su autora lo ratificara en el acto del juicio, y no obstante en el mismo únicamente se observa la existencia de cicatrices postdrenaje, sin concretar su origen, ni causa, ni antigüedad.

En este segundo informe se fundamenta un tercer informe forense (folio 275) que fue de la misma forma que los dos anteriores oportunamente impugnado por las defensas, y si bien una de las dos autoras sí ratificó éste último informe en el acto del juicio oral, no es menos cierto que no asistió a Luis Enrique en el informe forense anterior al que se remite, y solo observó la existencia de "cicatriz de drenaje", sin concretar ni su origen, ni causa, ni antigüedad de dicha cicatriz.

El motivo debe ser desestimado.

Debemos recordar que por la vía del art. 849.2 LECrim . solo se pueden combatir los errores fácticos y no los errores jurídicos que se entiendan cometidos por la sentencia en la interpretación de los hechos.

Por ello el ámbito de aplicación del motivo de casación previsto en el art. 849.2 LECrim . se circunscribe al error cometido por el Tribunal sentenciador al establecer los datos fácticos que se recogen en la declaración de hechos probados, incluyendo en la narración histórica elementos fácticos no acaecidos, omitiendo otros de la misma naturaleza que sí hubieran tenido lugar, o describiendo sucesos de manera diferente a como realmente se produjeron.

En todo caso, el error a que atiende este motivo de casación se predica sobre aspectos o extremos de naturaleza fáctica, nunca respecto a los pronunciamientos de orden jurídico que son la materia propia del motivo que por "error iuris" se contempla en el primer apartado del precepto procesal, motivo éste, art. 849.1 LECrim . que a su vez, obliga a respetar el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, pues en estos casos solo se discuten problemas de aplicación de la norma jurídica y tales problemas han de plantearse y resolverse sobre unos hechos predeterminados que han de ser los fijados al efecto por el Tribunal de instancia, salvo que hayan sido corregidos previamente por estimación de algún motivo fundado en el art. 849.2 LECrim

. o en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

Ahora bien, la doctrina de esta Sala (SSTS. 6.6.2002 y 5.4.99 ) viene exigiendo reiteradamente para la estimación del recurso de casación por error de hecho en la apreciación de la prueba, entre otros requisitos, que el documento por si mismo sea demostrativo del error que se denuncia cometido por el Tribunal sentenciador al valorar las pruebas. Error que debe aparecer de forma clara y patente del examen del documento en cuestión, sin necesidad de acudir a otras pruebas ni razonamientos, conjeturas o hipótesis, esto es, por el propio y literosuficiente poder demostrativo del documento (STS. 28.5.99 ).

Por ello esta vía casacional, recuerda la STS. 1952/2002 de 26.11, es la única que permite la revisión de los hechos por el Tribunal de Casación. De ahí que el error de hecho sólo pueda prosperar cuando, a través de documentos denominados "literosuficientes" o "autosuficientes", se acredita de manera indubitada la existencia de una equivocación en la valoración de la prueba siempre y cuando el supuesto error no resulte contradicho por otros documentos o pruebas, porque la Ley no concede preferencia a ninguna prueba documental sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto el Tribunal que conoció de la causa en la instancia, presidió la practica de todas ellas y escuchó las alegaciones de las partes, tiene facultades para sopesar unas y otras y apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el art. 741 LECrim . como expone la S.T.S. de 14/10/99, lo propio del presente motivo es que suscita la oposición existente entre un dato objetivo incorporado, u omitido, en el relato fáctico de la sentencia y aquél que un verdadero documento casacional prueba por si mismo, es decir, directamente y por su propia y "literosuficiente" capacidad demostrativa, de forma que si se hubiesen llevado a cabo otras pruebas, similares o distintas, con resultado diferente, se reconoce al Tribunal la facultad de llegar a una conjunta valoración que permite estimar que la verdad del hecho no es la que aparece en el documento, sino la que ofrecen los otros medios probatorios. La razón de ello es que el Tribunal de Casación debe tener la misma perspectiva que el de instancia para valorar dicho documento, o dicho de otra forma, si la valoración es inseparable de la inmediación en la práctica de la prueba que corresponde al Tribunal de instancia, el de Casación no podrá apreciar dicha prueba porque ha carecido de la necesaria inmediación.

En síntesis, como también señala la S.T.S. de 19/04/02, la finalidad del motivo previsto en el artículo 849.2 LECrim . consiste en modificar, suprimir o adicionar el relato histórico mediante la designación de verdaderas pruebas documentales, normalmente de procedencia extrínseca a la causa, que acrediten directamente y sin necesidad de referencia a otros medios probatorios o complejas deducciones el error que se denuncia, que debe afectar a extremos jurídicamente relevantes, siempre que en la causa no existan otros elementos probatorios de signo contradictorio.

Consecuentemente es necesario que el dato contradictorio así acreditado sea importante, en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar porque, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los elementos de hecho o de derecho que no tiene aptitud para modificarlo (STS. 21.11.96, 11.11.97, 24.7.98 ).

Igualmente ha de citarse con toda precisión los documentos con designación expresa de aquellos particulares de donde se deduzca inequívocamente el error padecido, y proponerse por el recurrente una nueva redacción del "factum" derivada del error de hecho denunciado en el motivo. Rectificación del "factum" que no es un fin en si mismo, sino un medio para crear una premisa distinta a la establecida y, consiguientemente, para posibilitar una subsunción jurídica diferente de la que se impugna.

Pues bien el recurrente equivoca el planteamiento del motivo basado en el art. 849.2 LECrim

., por cuanto lo que sostiene no es que haya documentos en la causa que acrediten el error del juzgador sino que no existen los documentos que deberían fundar la convicción de culpabilidad del agente, por lo que realmente incide en las mismas cuestiones planteadas en el motivo segundo en el que ya han sido analizados los informes forenses cuestionados.

La parte recurrente pretende que por haberse limitado a impugnar en su escrito de calificación provisional los folios en los que constan aquellos informes, éstos carecen de cualquier valor probatorio, lo que no resulta aceptable.

Los médicos forenses constituyen un cuerpo titulado al servicio de la Administración de Justicia y desempeñan funciones de asistencia técnica a los Juzgados y Tribunales, Fiscales y oficinas del Registro Civil en las materias de su disciplina profesional, con sujeción, en su caso, a lo establecido en la legislación aplicable (arts. 497 y ss. LOP J.).

La STS. 23.10.2000 recuerda que cuando el acusado no expresa en su escrito de calificación provisional su oposición o discrepancia con el dictamen pericial practicado, ni solicita ampliación o aclaración alguna de éste, debe entenderse que dicho informe oficial adquiere el carácter de prueba preconstituida, aceptada y consentido como tal de forma implícita.

Este criterio ha sido avalado por el Tribunal Constitucional (SS.T.C. de 5 de julio de 1.990 y 11 de febrero de 1.991 ) al declarar la validez como elemento probatorio de los informes practicados en la fase previa al juicio basados en conocimientos especializados y que aparezcan documentados en las actuaciones que permitan su valoración y contradicción, sin que sea necesaria la presencia de sus emisores. Y ha sido proseguido en multitud de sentencias de esta Sala que, al abordar el mismo problema suscitado ahora, ha dejado dicho que si bien la prueba pericial y cuasi pericial en principio, como es norma general en toda clase de prueba, ha de ser practicada en el juicio oral, quedando así sometida a las garantías propias de la oralidad, publicidad, contradicción e inmediación que rigen tal acto, puede ocurrir que, practicada en trámite de instrucción, y conocida así por las partes al darles traslado de la causa para calificación, nadie propusiera al respecto prueba alguna para el acto del juicio, en cuyo caso, por estimarse que hubo una aceptación tácita, ha de reconocerse aptitud a esas diligencias periciales o cuasi-periciales para ser valoradas como verdaderas pruebas, máxime si han sido realizadas por un órgano de carácter público u oficial (STS de 5 de mayo, 14 y 30 de diciembre de 1.995, 23 de enero y 11 de noviembre de 1.996).

La mencionada sentencia del Tribunal Constitucional 127/90 de 5 de julio, estableció lo siguiente:

"En primer lugar, es cierto que, conforme a reiterada doctrina de este Tribunal elaborada a partir de su STC 31/1981, la prueba de cargo susceptible de desvirtuar la presunción de inocencia ha de desarrollarse normalmente en el juicio oral (art. 741 LECr .), como premisa básica para la legitimidad del proceso con las garantías de publicidad, oralidad, inmediación y contradicción. Sin embargo, no puede olvidarse tampoco que, de acuerdo con la misma doctrina (SSTC 80/1986, 150/1987, 22/1988, 25/1988 y 137/1988, entre otras), además de los supuestos propiamente dichos de prueba preconstituida en los casos en que se dé el requisito objetivo de su muy difícil o imposible reproducción, de conformidad con los arts. 726 y 730 LECr ., pueden ser tomados en consideración informes practicados en la fase previa al juicio que se basen en conocimientos técnicos especializados, con constancia documental en autos que permita su valoración y contradicción en juicio, sin que en tal supuesto sea absolutamente imprescindible la presencia en dicho acto de quienes lo emitieron para su interrogatorio personal".

Y la STC. 24/91 de 11.2, referida precisamente a los informes médico-forenses, precisó: "Estas pericias practicadas necesariamente con anterioridad a la celebración del juicio, e incluso con antelación al inicio del proceso "lato sensu" entendido, constituyen pruebas preconstituidas que despliegan toda su validez si no son impugnadas por ninguna de las partes y son aportadas al acervo de las diligencias".

En los presentes autos resulta innegable la condición de prueba preconstituida de los informes médicos forenses obrantes en autos, dado que la determinación de las lesiones sufridas solo pueden acreditarse en el momento de producirse y mientras éstas pueden ser observadas, es decir, mientras duran sus efectos o secuelas.

El único modo de desvirtuar la fuerza de convicción que pruebas preconstituidas periciales puedan tener es interrogar al perito en el acto del juicio oral, para lo cual deberá ser reclamado por la parte que pretende o ratificar su dictamen o impugnar el mismo. No haber puesto en duda la corrección científica del citado certificado lleva aparejado como consecuencia que, en tanto que prueba documentada, que no documental, el órgano judicial tal como estatuye el art. 726 LECrim . haya examinado "por si mismo los libros, documentos, papeles y demás piezas de convicción que puedan contribuir al esclarecimiento de los hechos o a la más segura investigación de la verdad". No ha de olvidarse que este precepto encabeza la regulación de la prueba documental y de la inspección ocular y que, por tanto, de no efectuarse tacha alguna sobre los citados elementos, el Tribunal dispone libremente de ellos y puede formarse su pertinente convicción legítimamente".

En definitiva, concluye dicha sentencia, "la pericial ha sido emitida por el organismo público competente (forense perteneciente a la Clínica Médico Forense) y no ha sido cuestionado en ningún momento ni su resultado, ni la neutralidad y competencia del profesional o profesionales que lo han emitido, y la parte recurrente ha prescindido de solicitar cualquier ampliación o aclaración en el plenario, no interesando la citación del perito, por lo que resulta incuestionable que tal dictamen adquiere valor de prueba de cargo aunque no haya sido ratificado en el acto del juicio oral".

Ciertamente ésta no es la solución planteada en los presentes autos, por cuanto el recurrente impugnó, siquiera sea formalmente, los folios en que constaban aquellos informes forenses pero también es cierto que el Ministerio Fiscal y la defensa de éste recurrente en su escrito de calificación provisional interesó como prueba la pericial de los médicos forenses Dª Carina y Marí Luz, autoras del último informe (folio 275) relativo a Luis Enrique y en el que se remitían al informe anterior (folios 218 y 219) emitido por la primera de ellas. En el acto del juicio oral comparecieron Marí Luz y otro médico forense -no pudo hacerlo Dª Carina por encontrarse de baja por enfermedad- quienes ratificaron la conclusión de que las heridas sufridas por la víctima hubiesen podido producir su muerte.

Consecuentemente no puede pretenderse que aquellos informes no puedan ser tenidos en cuenta por la Sala de instancia, e integran, por el contrario, un elemento probatorio más de entre los que disponía aquel Tribunal, sin perjuicio, claro es, de la eficacia que pudiera atribuirle su atención a la credibilidad que le mereciera, teniendo en cuenta el contenido de los mismos y el hecho de que hubieran sido emitidos por médicos forenses, cuya profesionalidad y objetividad en el desempeño de sus funciones no se cuestiona, si bien, se presente la valoración de sus informes en relación con el resto de las pruebas practicadas y conforme a las exigencias de la sana critica, porque no tienen carácter vinculante (STS. 1228/2005 de 24.10).

Por ello no puede confundirse el motivo basado en el art. 849.2 LECrim . con la valoración que hace el Tribunal de la prueba pericial, pues como indica la STS. 1572/2002 de 17.10: "El Tribunal ha valorado una pluralidad de informes, incluidas las matizaciones realizadas por el perito en el acto del juicio oral, obteniendo racionalmente su convicción... por lo que nos encontramos ante un ejercicio razonable de las facultades valorativas del Tribunal de instancia, no cuestionables a través de este cauce casacional".

El motivo quinto por quebrantamiento de forma, formulado al amparo del art. 850.1 LECrim . al no haber accedido la Sala a la suspensión del juicio oral solicitada por las defensas ante la incomparecencia de los testigos Luis Enrique Marcelino y Diego ; pruebas testificales propuestas en tiempo y forma, que habían sido admitidas como pertinentes, lo que supone infracción del art. 24.2 CE ., con relación al derecho concreto de todos los ciudadanos a utilizar todos los medios de prueba pertinentes para su defensa al amparo del art. 5.4 LOPJ . o art. 852 LECrim ., con base en no haber podido el acusado practicar la prueba testifical propuesta en su momento, que le fue admitida y cuyo contenido resulta relevante y necesaria para acreditar la inocencia del acusado. Para la más adecuada resolución del motivo hemos de partir de una premisa previa, cual es que el Tribunal de instancia para sustentar el relato de hechos probados, no ha tenido en cuenta y valorado las testificales referidas practicadas en fase instructora, al no haberse adoptado las prevenciones del art. 477.2 LECrim . sobre la prueba preconstituida o anticipada. Decisión conforme a la doctrina constitucional, STC. 49/98, que precisa: "..."al respecto conviene recordar que, por regla general, solo tienen la consideración de pruebas de cargo aquellas que son practicadas en el acto del juicio oral con las garantías de publicidad, oralidad, contradicción e inmediación, según una consolidada doctrina de este Tribunal que se inicia con la temprana S. T.C 31/81 . La misma regla rige en materia de prueba testifical donde -como hemos advertido en los SS. T.S. 137/88, 10192, 303/93, 64/94y 153/97 - la exigencia de contradicción viene expresamente requerida por el art. 6.3 d) del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales y por el art. 14.3 c) del Pacto Internacional de Derechos Civiles Políticos. Ahora bien, dicha regla no tiene un alcance absoluto y permite ciertas excepciones, en supuestos de la denominada prueba preconstituida y anticipada; esto es, se admite la eficacia probatoria de las actuaciones no producidas en el acto del juicio oral, cuando resulta imposible su reproducción en el mismo, si bien dicha eficacia se subordina a que el acto de investigación participe de los caracteres esenciales de la prueba, intervención de la autoridad judicial y posibilidad de contradicción, con respeto estricto del derecho de defensa (SS. T.C. 62/85,137/88,182/89,10/92,79/94,32/95,200/96,40/97 ).

Por ello, con carácter general, las declaraciones de los testigos no comparecientes al acto del juicio oral no tienen carácter de prueba propiamente dicha y no pueden ser tenidas en cuenta para fundamentar una sentencia condenatoria al impedir al Tribunal escuchar y ver, conforme al principio de inmediación y a las partes someterlas a la pertinente contradicción.

La subsanación de tal deficiencia puede lograrse o mediante la prueba preconstituida practicada con todas las garantías o procediendo a la lectura de las declaraciones de los testigos incomparecidos en casos de imposibilidad (fallecimiento) o muy grave dificultad (paradero desconocido, SSTS. 20.5.91, 25.9.95, auto

12.11.97, recordando esta última resolución que para que pueda otorgarse valor probatorio a la lectura de las declaraciones del testigo fallecido realizadas en la fase de instrucción es necesario que se hayan practicado con todas las garantías, bien entendido que como analiza el Tribunal Constitucional en sentencia 200/96 de

3.12, para fundamentar su resolución "que lo que nuestra doctrina garantiza no es la contradicción efectiva, sino la posibilidad de contradicción, lo que conlleva ciertamente la necesidad de que a dicho interrogatorio sean citadas la totalidad de las partes personadas (hasta ese momento) que puedan verse inculpado por las declaraciones....", posibilidad de contradicción que fue omitida en la instrucción al haber declarado aquellos testigos cuando ya los procesados tenían designado letrado y no ser éste citado para estar presente en aquellas declaraciones.

Realizada esta precisión previa, debemos igualmente resaltar los extremos siguientes para la adecuada resolución del presente motivo:

1) Consta en el acto del juicio oral que -en contra de lo argüido en el motivo, la defensa ni solicitó la suspensión ante la incomparecencia de los testigos, y ni formuló protesta ante la continuación del juicio, constando sólo que se opuso a que se leyeran sus declaraciones sumariales -lo que no llevó a cabo-.

2) En todo caso, la defensa del recurrente no consignó las preguntas que pensaba efectuar a los testigos no comparecidos, con la finalidad de que, primero el Tribunal de enjuiciamiento, y después, esta Sala, en su caso, puedan valorar la trascendencia de la prueba propuesta (SSTS. 28.12.91, 14.11.92, 21.3.95 ). Es cierto que esta Sala, STS. 26.9.97, ha mostrado una cierta flexibilidad, en beneficio del derecho de defensa, admitiendo que cabe prescindir de dicha consignación cuando pudieren deducirse de otro modo los elementos probatorios favorables que se pretenden obtener del interrogatorio (S.T.S. 10 de febrero de 1997 ), pero ni en el caso actual concurre dicha circunstancia (ni siquiera en la exposición de los motivos del recurso de casación se explicitan los contenidos probatorios que se pretendían obtener de las incomparecidos).

Este requisito no juega con la misma intensidad en unos casos y otros, pues dependerá de las circunstancias concurrentes de las que pueda deducirse las preguntas que se pretende realizar al testigo, y concretamente la valoración de la decisión judicial. A través de este requisito se posibilita el juicio de pertinencia, tanto por el Tribunal de instancia al adoptar su decisión, como por esta Sala al revisarlo.

La constitucionalidad, por virtud del artículo 24 de la Constitución Española del derecho fundamental a utilizar los medios de prueba como inseparable del derecho mismo a la defensa no se configura como un derecho absoluto e incondicionado a que se practiquen todas las pruebas propuestas por las partes, ya que como señala la doctrina del Tribunal Constitucional SS. 22/90 de 15.2, 59/91 de 14.3, 357/93 de 29.11, 131/95 de 11.99, 1/96 de 15.2, 37/2000 de 14.2, 70/2002 de 3.4, y del Tribunal Supremo SS. 18.9.92, 27.4.98,

13.10.99, 9.3.2000, el derecho a la prueba no desapodera al Tribunal competente de su facultad para valorar, en cuanto a su admisión, la pertinencia de las pruebas propuestas «rechazando las demás» (artículos 659 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ), y en cuanto a su práctica la necesidad de las admitidas pero cuya realización efectiva plantea dificultades o dilaciones indebidas (Sentencias del Tribunal Supremo

1.4 y 23.5.95 ).

Con este planteamiento el motivo debe ser desestimado. En efecto esta Sala ha profilado los requisitos precisos para la estimación del motivo casacional previsto en el art. 850.1 LECrim.

1. La diligencia probatoria que no haya podido celebrarse por la denegación de la suspensión hubiese sido solicitada en tiempo y forma, de conformidad con las reglas especificas para cada clase de proceso.

2. Que el órgano judicial haya denegado la diligencia de prueba -o la suspensión del juicio ante su no practica- no obstante merecer la calificación de "pertinente". Dos elementos han de ser valorados a este respecto: la pertinencia y la relevancia de la prueba propuesta. Pertinencia es la relación entre las pruebas propuestas con lo que es objeto del juicio y constituye "thema decidendi", y en cuanto a la relevancia del medio probatorio ha de distinguirse entre la relevancia formal y la material -que es la verdaderamente trascendentey que debe apreciarse cuando la no realización de tal prueba, por su relación con los hechos a los que se anuda la condena o la absolución u otra consecuencia penal relevante, pudo alterar la Sentencia en favor del proponente, pero no cuando dicha omisión no haya influido en el contenido de ésta (SSTC. 116/1983, de 7 de diciembre; 51/1985, de 10 de abril; y 45/1990, de 15 de marzo; SSTS. 104/2002, de 29 de enero; 1217/2003, de 29 de septiembre; 474/2004 de 13 de abril ).

3. Que la prueba sea además "necesaria", es decir, tenga utilidad para los intereses de defensa de quien la propone (STS. de 7 de febrero de 1995 ), de modo que su omisión le cause indefensión. A diferencia de la pertinencia que se mueve en el ámbito de la admisibilidad como facultad del Tribunal para determinar inicialmente la prueba que genéricamente es pertinente por admisible (STS. de 17 de enero de 1991 ), la "necesidad" de su ejecución se desenvuelve en el terreno de la práctica, de manera que medios probatorios inicialmente admitidos como pertinentes pueden lícitamente no realizarse, por muy diversas circunstancias (STS. de 21 de marzo de 1995 ) que eliminen de manera sobrevenida su condición de indispensable y forzosa, como cualidades distintas de la oportunidad y adecuación propias de la idea de pertinencia.

4. Que sea "posible" la práctica de la prueba propuesta, en el sentido de que el Tribunal debe agotar razonablemente las posibilidades de su realización sin incidir en la violación del derecho constitucional a un juicio sin dilaciones indebidas, esto es cuando no sea factible lograr con comparecencia o bien cuando el testigo se encuentra en ignorado paradero, habiendo resultado infructuosas las diligencias para su citación en forma legal y fallidas las gestiones policiales realizadas para su localización, bien entendido que como señaló la STS. 30 de marzo de 1995, la omisión del procedimiento de citación publica previsto en los arts. 178 y 432 LECrim ., para el caso de testigos de paradero desconocido, no constituye una infracción de norma esencial del procedimiento, pues se trata de una disposición propia de la época de sanción de la LECrim. pero que en la sociedad masiva actual carece de toda practicidad, prueba de ello es que el art. 784.3 LECrim . (actual art. 762.3 ), no estableció tal tramite para el Procedimiento Abreviado.

   Esto es precisamente lo sucedido en el presente procedimiento. Así obra en el Rollo de la Audiencia, diligencias negativas de fecha 21.11.2005, del funcionario Administración de Justicia para la citación de los testigos, al desconocerse su domicilio en el que figuraba en las diligencias, c/ Canchal 6-2 a, Málaga y c/ Alonso Palencia 23.1 f, Málaga. Oficio de la misma fecha de la Sala al Inspector Jefe Policía Judicial para la practica de diligencias encaminadas a la averiguación del paradero o domicilio de los mismos, y contestación de fecha

   25.11.2005, dando cuenta del resultado infructuoso de las gestiones para averiguar su actual paradero.

5. Que ante la denegación de la suspensión se formule la correspondiente "protesta" (art. 659 LECr .), por la que se expresa la disconformidad con la resolución denegatoria, y cuya omisión ya ha sido analizada "ut supra".

   Por consiguiente, no existe el vicio procesal "in procedendo" que se denuncia y el motivo, por tanto, debe rechazarse.

En segundo lugar dentro de este motivo quinto, al amparo del art. 851.1 LECrim . inciso primero, por no expresar la sentencia clara y terminantemente cuales son los hechos que se consideran probados al expresar que "por razón desconocida, posiblemente vinculada con un negocio de producción de copias ilegales de discos compactos de música e imágenes, así como a las, al parecer, deterioradas relaciones de la pareja formada por Ramón y Marcelino, se originó una discusión que subió de tono, hasta que, armados con cuchillos, los dos hermanos, el primero por detrás y el segundo por delante apuñalaron varias veces, con el animo de acabar con su vida a Luis Enrique ....".

Considera el motivo que estas frases son oscuras y ambiguas y debieron ser aclaradas por el Tribunal sentenciador.

El motivo carece de consistencia y debe ser desestimado pues para que este motivo pueda prosperar es preciso que el recurrente señale los párrafos que resultan incomprensibles por su falta de claridad (STS. 636/2004 de 14.5), por lo que una alegación de falta de claridad sin precisar la frase en la que se encuentra la oscuridad carece de viabilidad; de manera que la falta de claridad en el relato fáctico sólo "deberá apreciarse cuando el Tribunal lo haya redactado utilizando términos, frases o expresiones ininteligibles, oscuras o dubitativas, en extremos jurídicamente relevantes del mismo, de tal modo que no sea posible conocer con precisión que es lo que el Tribunal declara probado y, por tanto, resulte imposible su calificación jurídica" (STS. 161/2004 de 9.2).

Los requisitos que, conforme a reiterada jurisprudencia (SSTS. 1006/2000 de 5.6; 471/2001 de 22.3, 717/2003 de 21.5, y 474/2004 de 13.4), hacen viable a este motivo son los siguientes:

1. que en el contexto del hecho probado se produzca la existencia de una imprecisión, bien por el empleo de términos o frases ininteligibles, bien por omisiones que hagan incompresibles el relato, o por el empleo de juicios dubitativos, por la absoluta carencia de supuesto fáctico o por la nueva descripción de la resultancia probatoria sin exposición por el Juzgador de lo que considera probado.

   Este requisito comporta, a su vez, la exigencia de que el vicio procesal de la falta de claridad debe ubicarse en el hecho probado, debe ser interna y no podía oponerse frente a otros apartados de la sentencia, y debe ser gramatical, sin que quepa su alegación frente a una falta de comprensión lógica o argumental, cuya impugnación deberá articularse por otras vía, como el error de derecho.

2. La incomprensión, la ambigüedad, etc... del relato fáctico debe estar causalmente relacionado con la calificación jurídica de la sentencia La falta de claridad impide la comprensión del hecho probado e impide su correcta subsunción.

3. Además, la falta de claridad debe producir una laguna o vacio en la descripción histórica del hecho que se declara probado.

4. Las imprecisiones en cuanto a fechas o intervención de personas podrán dar lugar a la falta de claridad en función de la prueba practicada pues, si bien es exigible la mayor precisión de cuantos datos fácticos sean necesarios para la calificación, su incomprensión por falta de acreditamiento no dará lugar al vicio procesal, pues el hecho probado debe recoger aquello, que efectivamente, resulte acreditado.

   Nada de esto sucede en la narración fáctica que es suficiente y clara en cuanto a la agresión, personas intervinientes, resultados lesivos y relaciones entre las partes, que la sentencia no exprese las razones o motivos por los que se inició la discusión previa a la agresión, no incide en la comprensión total del resto de lo que declare probado.

   En efecto el dolo no depende de que el autor haya tenido motivos para matar o que el conflicto en el que se intenta causar la muerte a otro haya tenido una especial intensidad, toda vez que para apreciar que el autor obró dolosamente sólo se requiere que este haya conocido el peligro concreto de la realización del tipo, cualquiera que sea su motivación. Como decíamos en la STS. 474/2005 de 17.3, con cita de la STS. 1688/99 de 1.12, en la medida en la que la motivación no es parte del concepto de dolo, éste, como se dijo, no puede depender de la concurrencia de circunstancias exteriores que generen un motivo que explique racionalmente la acción. En efecto el dolo no debe confundirse con el móvil "pues en tanto que el primero es único e inmediato, el segundo es plural y mediato (amistad, afinidad o discrepancia ideológica, etc.), de modo que mientras no se incorpore el móvil o o animo especial al tipo de injusto (animo de lucro, por ejemplo, en los delitos patrimoniales que lo exigen), no tendrá ningún poderío destipificador y sólo podrá moverse en el ámbito de las atenuantes o agravantes genéricas o especificas que le recojan, (SSTS. 2.2.87 y 380/97 de 25.3).

En tercer lugar y formulado al amparo del art. 851.1 LECrim . inciso tercero, denuncia la consignación en la sentencia como hechos probados conceptos que, por su carácter jurídico, implican la predeterminación del fallo, en tanto que según hecho probado "los dos hermanos apuñalaron varias veces, con animo de acabar con su vida a Luis Enrique ", siendo ese animus necandi lo que implica la condena por delito -intentado en este caso- de homicidio. Esta impugnación deviene inconsistente.

Una reiterada doctrina jurisprudencial (SSTS. 23.2.98, 23.10.2001, 14.6.2002, 28.5.2003, 15.4.2004,

18.6.2004, 11.1.2005, 25.2.2005, 28.2.2005 ), ha reconocido que este vicio procedimental exige para su estimación:

1. que se trate de expresiones técnico-jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado;

2. que tales expresiones sean, por lo general, sólo asequibles a juristas y no sean compartidas en el uso del lenguaje común;

3. que tengan valor causal respecto al fallo, y

4. que suprimidos tales conceptos jurídicos predeterminantes, dejen el hecho histórico sin base alguna.

La predeterminación del fallo precisa, pues, la utilización de expresiones técnicamente jurídicas y con virtualidad causal respecto al fallo, o sea, cuando la descripción del hecho se reemplaza por su significación. Cuando el Tribunal incluye en la declaración de hechos probados conceptos que en la Ley se utilizan para describir el núcleo esencial del delito que se propone apreciar, lo que equivale en la elaboración lógica de la sentencia, a adelantar el "iudicium" formulándolo en el lugar del "factum" y sustituyendo, en definitiva, la obligada narración de unos hechos por una pura y simple calificación jurídica. Pero no hay, en el sentido propio de esta expresión, consignación de conceptos jurídicos predeterminantes cuando se relatan unos hechos susceptibles de ser calificados como delito pues ésta es precisamente la finalidad de la premisa menor del silogismo sentencial cuando su conclusión es un fallo condenatorio: servir de base a una determinada calificación jurídica (TS. 28.5.2002). No se puede decir (en el relato de hechos probados) que una persona "robó o violó" o "actuó" en legitima defensa, por ejemplo, en lugar de explicar en qué consistió ese robo, esa violación o ese obrar defensivo. Lo importante no es, para que exista este quebrantamiento de forma, que se usen los términos (o semejantes) que los que la norma penal recoja, sino que esa utilización se haga en lugar del relato que debe hacerse (STS. 14.5.2002 ).

Ahora bien, en un cierto sentido los hechos probados tienen que predeterminar el fallo, pues si en los mismos se describe una conducta subsumible en un tipo penal, la consecuencia lógica se infiere aunque se describe en la parte dispositiva o fallo de la sentencia, es decir, el "factum" en cuanto es la base de la calificación jurídica de los hechos enjuiciados es lógicamente predeterminante de ésta, salvo manifiesta incongruencia, por ello debe de relativizarse la vigencia de este vicio in procedendo (SSTS. 14.10.97, 18.2.99, 429/2003 de 21.3, 249/2004 de 26.2, 280/2004 de 8.3, 409/2004 de 24.3. En este sentido la STS. 7.11.2001 nos dice: "En realidad el relato fáctico debe, en todo caso, predeterminar el fallo, pues si no fuese así, la absolución o condena carecería de imprescindible sustrato fáctico. Lo que pretende este motivo casacional no es evitar dicha predeterminación fáctica -imprescindible- sino evitar que se suplante el relato fáctico por su significación jurídica, es decir, que se determine la subsunción no mediante un relato histórico, sino mediante una valoración jurídica que se lleve indebidamente al apartado de hechos probados".

Es frecuente recuerda la S. 1328/2001 de 5.7, que se alegue en casación este vicio procesal cuando en los hechos probados se afirma la existencia de un determinado propósito o intención de la conducta del acusado, de modo que con tal afirmación se hace posible la incardinación de lo ocurrido en una determinada norma penal que exige el dolo como elemento constitutivo de todo tipo penal doloso o un determinado elemento subjetivo del injusto (por ejemplo, cuando se habla de que se obró con propósito de causar la muerte o con ánimo de lucro). Se dice que estas afirmaciones han de hacerse en los fundamentos de derecho tras exponer las razones por las cuales se entiende que existió esa concreta intención o propósito.

Pero no existe ningún vicio procesal cuando su concurrencia se afirma entre los hechos probados. En estos casos, cuando la presencia del dolo o del elemento subjetivo del injusto ha sido objeto de debate, lo que no está permitido es realizar la afirmación de su concurrencia en los hechos probados de modo gratuito, es decir, sin explicar por qué se realiza tal afirmación que ha sido cuestionada por la parte. Esta explicación forma parte de la motivación que toda sentencia debe contener (art. 120.3 CE ) y ordinariamente esa intención o propósito ha de inferirse de los datos objetivos o circunstancias que rodearon el hecho por la vía de la prueba de indicios. Podrá ser suficiente que la inferencia citada, aun no explicada, aparezca como una evidencia a partir de tales datos objetivos y en tal caso no es necesario un razonamiento al respecto cuyo lugar adecuado es el de los fundamentos de derecho.

Pero esta cuestión nada tiene que ver con el vicio procesal de la predeterminación del fallo, sino con el tema de la prueba: el problema es si en verdad puede afirmarse como probada la realidad de ese propósito o intención que la resolución judicial dice que concurre. En el caso presente se dice que hubo ese vicio de predeterminación del fallo por haberse empleado en el relato de hechos probados las expresiones que se han transcrito ut supra.

Pues bien, dichas expresiones son de uso común, del lenguaje ordinario y asequibles, sin dificultad, para los no versados en materias jurídicas, por lo que no pueden entenderse predeterminantes del fallo, ver SSTS. 30.4.2002, que no consideró como tal la expresión "disparar", 9.5.2002 "mutuo acuerdo", la existencia de un determinado propósito e intención en el acusado como "con propósito de causar la muere, S. 5.7.2002; "intentando clavarle la navaja", "con intención de intervenir en el enfrentamiento, S. 28.5.2001", con animo de matarlo (STS. 23.10.2000 ).

RECURSO DE Juan Carlos

El motivo primero se articula en base al art. 5.4 LOPJ . y art. 852 LECrim . por vulneración de lo dispuesto en el art. 24.1 y 2 CE ., a saber, el principio de presunción de inocencia, el principio de contradicción, el principio de inmediación judicial y el principio de no sufrir indefensión, conculcándose igualmente la tutela judicial efectiva de motivación suficiente y consiguientemente se ha producido una aplicación indebida de los arts. 138 y 16 CP.

En el desarrollo del motivo se reproduce en gran medida las alegaciones realizadas por el anterior recurrente, su hermano Ramón, en orden a la existencia de un acusado déficit probatorio, debido a la falta de incorporación a la causa de los documentos médicos relativos a la atención supuestamente prestada a Luis Enrique, pues ni aparece parte de esencia ni existe informe de asistencia, unida a la impugnación que se hace de los tres informes medios forenses que obran en las actuaciones, le lleva a concluir que de las pruebas practicadas no resulta acreditada la existencia de las lesiones supuestamente sufridas el 7.1.2004 por aquél, asimismo insiste en la incomparecencia de los testigos a la celebración del juicio oral y la falta de practica de su prueba testifical supone infracción del art. 24.2 CE . en relación al derecho concreto de todos los ciudadanos a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa, e igualmente en que la ausencia de contradicción, por el procedimiento del art. 448 LECrim ., en la practica de las diligencias testificales practicadas en la instrucción impide su introducción como prueba de cargo, y por ultimo cuestiona la valoración que efectúa la Sala de la declaración del Agente del CNP. NUM000, que no contribuye a paliar ese déficit probatorio, al tratarse de un mero testimonio de referencia y la consideración como prueba de cargo suficiente en cuanto al resultado producido, de las declaraciones de los médicos forenses, cuando al acto del juicio solo asistió una de las autores del último informe (folio 275), y en lo que al modo en que ocurrieron los hechos las declaraciones de los procesados.

El motivo, al igual que el articulado bajo el ordinal segundo del planteado por el otro recurrente, debe seguir igual suerte desestimatoria.

En efecto en relación a las consideraciones que realiza sobre la imposibilidad de valorar las declaraciones sumariales de los testigos incomparecidos, la lectura de la sentencia (fundamentos jurídicos 1º y 2º) permite constatar que precisamente aquellas declaraciones no fueron tomadas en consideración para desvirtuar la presunción de inocencia de los acusados.

En los informes periciales forenses están unidos a las diligencias y la doctora médico forense que compareció al plenario, fue autora del ultimo examen del lesionado y examinó personalmente a este con posterioridad a los hechos, siendo en dicho momento procesal interrogada por las lesiones y el pronóstico de las mismas. En definitiva tuvo la defensa posibilidad de examinar a fondo la cuestión y hubo contradicción plena sobre dicha prueba.

En relación a la testifical de referencia del policía con carnet profesional ( NUM000 ), nuestro sistema procesal admite de manera expresa la figura del testigo de referencia, art. 710 LECrim ., siendo aquél la persona que no proporciona datos obtenidos por la percepción directa de los acontecimientos, sino la versión de lo sucedido obtenida a través de manifestaciones o confidencias de terceras personas.

En relación a la eficacia probatoria de los testimonios de referencia es reiterada la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y de esta Sala por ejemplo STS. 2.12.98 que citando la STC. 131/97 de 15.7 expresó: "que dicha prueba constituye uno de los actos de prueba que los Tribunales de la jurisdicción penal pueden tener en consideración en orden a fundar la condena pues la Ley no excluye su validez y eficacia (por todas STC. 217/89 ) pero que la prueba testifical indirecta no puede llegar a desplazar o sustituir totalmente a la prueba testifical directa, salvo en el caso de prueba sumarial anticipada o de imposibilidad material de comparecencia del testigo presencial a la llamada del juicio oral, pues cuando existan testigos presenciales de los hechos el órgano judicial debe oírlos directamente en vez de llamar a declarar a quienes oyeron de

ellos (SSTC, 217/89, 303/93, 79/94 y 35/95; SSTS. 1559/98 de 2.12, 852/2000 de 19.9 y 1035/2001 de 4.6).

Por ello, la jurisprudencia ha puesto muchas veces de manifiesto la prevención y el cuidado con que esta prueba debe ser utilizada por el Juzgador y, por eso mismo, los Tribunales deben extremar las posibilidades de comparecencia del testigo directo. Se trata, por tanto, de una prueba excepcional como dicen las SSTS.

14.11.97 y 16.5.98, al estar subordinada a la imposibilidad de contar con prueba directa.

Pues bien, aun con el carácter de medio de prueba subsidiaria (SSTS. 27.1.90, 12.12.91 y 19.6.92, el Tribunal Constitucional la admite cuando los testigos directos no pueden acudir al juicio, incluso cuando tal omisión probatoria fuese motivada por deficiencias en la instrucción del sumario como ocurrió en el caso que debió obtenerse, antes de la marcha del perjudicado al extranjero, su declaración en el Juzgado como prueba preconstituida con las formalidades exigidas en el art. 448 LECrim. (STC. 217/89 de 21.12 ).

Y con respecto a las declaraciones de los procesados, la Sala valora las contradicciones en que incurre este recurrente y la poca credibilidad de su versión, unido a la constatación en el informe medico forense de

13.2.2005 (folio 218), de un considerable numero de lesiones en distintos puntos del cuerpo de Luis Enrique

, circunstancia que por el contraste con el numero de heridas de los otros dos lesionados, le lleva igualmente a inferir la intervención conjunta de ambos.

El motivo, en realidad, discrepa de la valoración de la prueba efectuado por el Juzgador, olvidando que ello es ajeno a la vulneración de la presunción de inocencia. pues como precisa la STC. 36/83, ya señaló que: "cuando en la instancia judicial se produce una actividad probatoria y el resultado de tal actividad es apreciado por órgano judicial en uso de su libertad de apreciación, como expresivo de la culpabilidad del antes presuntamente inocente, no puede entenderse vulnerado tal derecho, pues la presunción que solo lo es con el carácter de iuris tantum, queda destruida por la prueba apreciada libremente por el Juzgador......". Ciertamente

lo que ocurre en este y otros muchos supuestos llegados a la jurisdicción constitucional, no es otra cosa que la simple disconformidad de los recurrentes con la valoración de la prueba efectuada por el Juzgador, que en uso de la función que le atribuye el art. 741 LECrim . y en consonancia con la misión jurisdiccional atribuida por el art. 113 CE . no hace sino asumir su propia competencia, quedando esta extramuros de la propia del Tribunal Constitucional. El Auto 338/83, reiterando la misma doctrina, señala que: "no equivale (el derecho a la presunción de inocencia) a que en cualquier caso y situación el Tribunal Constitucional pueda valorar pruebas efectivamente practicadas, primando unas o menospreciando otras, hasta concluir en pronunciamiento concordante o dispar del aceptado por el Tribunal de lo Penal, ya que ello es atribución privativa de éste por mandato ex art. 741 LECrim. y esta vía constitucional ha de mantenerse distante de una nueva instancia o revisión de lo tratado y resuelto por la jurisdicción ordinaria".

Consecuentemente, el motivo se desestima.

El motivo segundo en virtud de lo dispuesto en el art. 849.1 LECrim . "cuando dados los hechos que se declaran probados en las resoluciones comprendidas en los dos artículos anteriores, se hubiera infringido un precepto penal sustantivo u otra norma jurídica de igual carácter que debe ser observada en la aplicación de la Ley Penal".

El recurrente, bajo este motivo, invoca la aplicación indebida de los arts. 138 y 16 CP . y falta de motivación de la sentencia para condenar por homicidio en grado de tentativa.

Siendo la argumentación y desarrollo del motivo substancialmente idénticas al motivo segundo del recurso interpuesto por el otro procesado Ramón, debe seguir igual suerte desestimatoria, al ser el juicio de valor realizado por la Sala de instancia sobre el animus necandi que guió a los acusados racional dado los datos objetivos acreditados, dándose por reproducidos los fundamentos jurídicos 3º y 4º de la presente resolución para evitar innecesarias repeticiones.

El motivo tercero por infracción de Ley al amparo del art. 849.2 LECrim. "cuando haya existido error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos, que demuestren la equivocación del Juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios".

Siendo la argumentación y desarrollo del motivo substancialmente idénticos al motivo cuarto invocado por la defensa del otro procesado, procede su desestimación, dándose por reproducidos los Fundamentos Jurídicos sexto y séptimo que anteceden.

El motivo cuarto por quebrantamiento deforma al amparo de lo establecido en el art. 850.1 LECrim . "cuando se haya denegado alguna diligencia de prueba que, propuesta en tiempo y forma por las partes, se considere pertinente".

La argumentación del recurrente coincide íntegramente con el motivo 5.1 invocado por la defensa del otro procesado en su recurso, por lo que procede su desestimación, dándose por reproducidos los fundamentos jurídicos octavo, noveno y décimo de la presente resolución.

El motivo quinto, por quebrantamiento de forma al amparo de lo establecido en el art. 851.1 LECrim . "al no expresar la sentencia de forma clara y terminante cuales son los hechos que se consideran probados".

El motivo en su desarrollo y argumentación es idéntico al motivo quinto, segundo, invocado por la defensa del otro condenado Ramón, por lo que dando por reproducido el fundamento jurídico décimo primero que articula, procede su desestimación.

El motivo sexto por quebrantamiento de forma en virtud de lo establecido en el art. 851.1 LECrim . al consignar como hechos probados "conceptos que por su carácter jurídico, implique la predeterminación del fallo".

La argumentación del recurrente es substancialmente idéntica al motivo quinto, tercero, del recurso interpuesto por el otro procesado, por lo que procede su desestimación, dando por reproducido, en aras de evitar innecesarias repeticiones, el fundamento jurídico decimosegundo de la presente resolución.

Desestimando ambos recursos se imponen a cada recurrente las costas causas en sus respectivos recursos art. 901 LECrim.

III.