STS 1203/2006, 11 de Diciembre de 2006

Razones elementales de sistemática casacional (art. 901 bis a) y 901 bis b) aconsejan iniciar el análisis de los motivos propuestos por los que se formulan por quebrantamiento de forma (números 2º, 3º y 4º), para continuar por el que denuncia infracción del derecho a la presunción de inocencia (número 1º) y concluir con el referido a la corriente infracción de ley (numero 5º ).

En el segundo de los formalizados, con amparo procesal en el art. 851-1º L.E.Cr ., denuncia la denegación de una petición de prueba testifical propuesta en tiempo y forma.

1. La prueba se solicitó en el escrito de defensa, fue declarada en su momento pertinente y tenía por objeto la declaración de los testigos Carlos Alberto y Domingo, los cuales no comparecieron a juicio al primer llamamiento. La Sala, cuando de nuevo no comparecen al plenario considera innecesaria la prueba y la rechaza, toda vez que se habían practicado todas las demás y tenía el tribunal suficiente ilustración sobre el tema, reputándola innecearia e incapaz de alterar la decisión que iba a recaer.

   Las particulares razones ofrecidas por la Audiencia se resumían en las siguientes:

   1. no hizo constar las preguntas que pretendía formular.

   2. los hechos sobre los que iban a declarar los testigos hacían referencia a la realidad del diagnóstico del síndrome de estrés postraumático emitido por los médicos.

   3. el postulante no razonó en que términos podía afectar al fallo de la sentencia.

   El acusado no estima justificada la denegación de prueba acordada por la Audiencia, y protesta porque la suspensión del juicio se hubiera producido igual para proseguir al siguiente día con la formulación de las conclusiones definitivas. De este modo el tribunal limitó a la defensa el acceso a la justicia que debe prevalecer en su más lograda plenitud, siendo preferible en tal materia incurrir en un posible exceso en la admisión de prueba a optar por la denegación.

   El no hacerse las preguntas posibles que pretendía formular a los testigos es irrelevante -a su juicioporque el tribunal debió conocer la finalidad de la prueba al solicitar tal aclaración en providencia de 13-12-2005, que determinó una sucinta explicación que fue suficiente para reputar "pertinente" la prueba y admitirla, lo que así se declaró por auto de 28-12-2005.

   Respecto al no acreditamento de la repercusión de la prueba en el resultado final del juicio, entiende que no debe anticipar un resultado incierto, que sólo puede conocerse después de practicada la misma.

   Por último considera el recurrente que en el fondo la finalidad de la prueba era relevante, pues se trataba de descalificar la exisencia de una enfermedad (estrés postraumático) dado que unos 10 o 15 días posteriores al suceso se vió a la ofendida pasear por la playa, "enrollada" o "tonteando", con algún chico, lo que sería contrario o incompatible con el diagnóstico (doctora Nieves ) de que tenía pánico a una nueva relación sentimental. Por su parte la doctora Estíbaliz también sostuvo que después de los hechos (en los 5 o 6 días siguientes) se encerraba en su habitación y no se levantaba de la cama.

2. La argumentación de la parte recurrente parece confundir la pertinencia de una prueba con la negativa a practicarla en un momento determinado, si se torna innecesaria.

   Sobre este particular tiene dicho esta Sala, entre otras cosas, las siguientes: Nos dice la sentencia nº 1116 de 12/06/2001 que "ya por reiterada doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos -casos Brimovit, Kotouski, Windisch y Delta- se reconoce que no es un derecho absoluto e incondicionado.

   El Tribunal Constitucional tiene declarado que no se produce vulneración del derecho fundamental a la prueba, cuando ésta es rechazada, aun siendo pertinente, porque su contenido carece de capacidad para alterar el resultado de la resolución final, y en este sentido se articula la diferencia entre prueba pertinente y prueba necesaria, estimando que sólo la prueba necesaria, es decir, aquélla que tiene aptitud de variar el resultado, que sea indebidamente denegada puede dar lugar a una indefensión con relevancia constitucional.

   Es preciso distinguir, por tanto -reitera la S. de esta Sala de 12 de junio de 2000 - entre art. 659 L.E.Cr . al regular el trámite de admisión de las pruebas propuestas por las partes alude al concepto de pertinencia. Sin embargo, el art. 746 de la misma Ley de Ritos, al referirse a la suspensión del juicio oral, es más estricto, pues exige que el Tribunal art. 746-3 L.E.Cr.

   El motivo ha de rechazarse.

El motivo tercero, también por quebrantamiento de forma, con sede en el art. 851-1º L.E.Cr

., denuncia la indebida denegación de la prueba documental, integrada por la grabación de la denunciante los días previos al juicio, en especial el día anterior, junto con el documento informe realizado por el autor de la grabación y testimonio del mismo (detective privado D. Luis Angel ).

1. Dicha prueba entiende que fue propuesta en momento procesal oportuno, al amparo de lo dispuesto en el art. 729-3º L.E.Cr ., con la finalidad de que la Sala pudiera valorar adecuadamente el testimonio de la denunciante en el juicio oral así como el valor probatorio de la prueba pericial psicológica practicada a la misma.

   La sentencia analiza con minuciosidad la cuestión planteada, argumentando en el fundamento jurídico primero "in fine" sobre su improcedencia.

2. La Sala de instancia ha rechazado la prueba con apoyo en razones de peso.

   Por una parte, según el planteamiento del motivo, la prueba se solicitó al socaire del art. 729-3 L.E.Cr ., y a tenor de tal precepto su práctica depende exclusivamente de que el tribunal lo estime necesario, excepcionalidad en su admisión que queda al prudente arbitrio del mismo, en razón del aseguramiento de la credibilidad de un testigo.

   La prueba, como se dice al ser rechazada, pudo plantearse al comienzo de las sesiones del juicio precisamente porque no se disponía de la misma con anterioridad y al no haberse hecho así ocasionaba indefensión a las demás partes que no formalizan las preguntas a los peritos, a pesar de lo que la grabación evidenciara.

   Por otro lado la prueba adolece de ilicitud en su génesis. Con engaño y desconocimiento de la afectada se simula una entrevista para conseguir un puesto de trabajo. También se visionaban secuencias de su vida privada. Éstas, aunque se hayan producido en público, están amparadas por el derecho a la intimidad y a la propia imagen, que no deben utilizar terceros en su propio beneficio.

   Tampoco el origen de la prueba y su desarrollo ofrecen garantías, ya que se realiza por una de las partes con un enfoque parcial y preparado y con finalidades de preconstitución probatoria programadas con antelación. Consecuentemente el sentido, contenido, desarrollo y circunstancias de la entrevista se han materializado desde una óptica interesada.

   En cualquier caso el tribunal sentenciador que es quien debe apreciar la credibilidad de un testigo o perito, en este caso no la estimó pertinente, porque a través de los médicos y psicólogos la enfermedad o secuela del síndrome de estrés postraumático que padece la ofendida había sido técnicamente determinada.

   La Audiencia pudo valorar con plena inmediación si la ofendida mentía en el juicio o mentía en la entrevista a la que fue sometida ficticia y fraudulentamente. Cuando una persona tiene dificultades en obtener un trabajo por sus padecimientos, si se le ofrece uno que imperiosamente necesita, es natural que oculte o disimule las limitaciones o inconvenientes que le impidan o dificulten la obtención de dicho trabajo.

   Por lo demás el aspecto externo o comportamiento de una persona no es determinante para diagnosticar que un padecimiento psíquico no existe o ha remitido. Los de tal naturaleza no suelen manifestarse externamente o pueden hacerlo de modo engañoso. Por eso resulta extraño que el recurrente no haya acudido a la prueba pericial médico-psiquiátrica o psicológica para desvirtuar un dictámen que tiene un apoyo científico y está respaldado por varios expertos, que en su condición de peritos han depuesto en juicio con posibilidades de contradicción de todas las partes procesales.

   El motivo se desestima.

Por igual cauce procesal (art. 851-1 L.E.Cr .) se alega indebida denegación de prueba documental.

1. Se trataba de los documentos señalados con las letras B y C del escrito de calificación provisional de la defensa en el apartado de proposición de prueba, referidos al historial médico completo de la ofendida. Se pretendía hallar antededentes psiquiátricos o de otra índole.

   El tribunal de origen rechazó con sobrados argumentos la prueba psiquiátrica. Aunque existiera un mal entendido de la parte recurrente al reservar la reproducción de la pretensión de prueba al comienzo de las sesiones del juicio, al no mencionarse que la decisión se sustentaba jurídicamente en la interpretación analógica del art. 793-2 L.E.Cr ., la parte afectada entendió que la no previsión normativa expresa de esa diligencia en los sumarios no le permitía reiterar la petición.

   Lo cierto es que se le admitió la correspondiente protesta y por tanto, puede en esta sede procesal insistir en su derecho.

2. El órgano jurisdiccional de instancia desarrolló con precisión y contundencia los argumentos que impulsaban al rechazo de la prueba.

   El primero de ellos es la irregularidad que entraña indagar en la vida privada de una persona, con violación de su derecho fundamental a la intimidad (art. 18-1 C.E .) y riesgo de producirse una victimización secundaria. El art. 10-3 de la Ley General de Sanidad recoge el derecho constitucional que garantiza al paciente la confidencialidad de toda la información relacionada con su proceso curativo y con su estancia en instituciones sanitarias públicas y privadas que colaboran en el sistema de salud pública, que ratifica la ley 41/2002.

   Sería necesario que concurrieran indicios de que las secuelas detectadas en el hecho enjuiciado fueran falaces y fruto de la simulación, por tener un origen diferente, para que con propósitos de alcanzar la verdad material en un juicio de proporcionalidad el tribunal pudiera acordar el desvelamiento de algún aspecto de tal intimidad.

   Éste no es el caso, ya que existió abundante prueba testifical, comenzando por el testimonio de la ofendida, así como los dictámenes técnicos que delimitaban la deficiencia psíquica y su origen. Pero la Audiencia también en relación a esta prueba emitió el juicio de necesidad reputándola irrelevante o anodina. Si se pretende sostener la ingesta previa por la denunciante de algún tipo de relajante o ansiolítico, circunstancia desmentida testificalmente o aunque padeciera contracturas musculares varias, cuyo origen se quisiera situar en un accidente antiguo, la propia víctima y diversos testigos han ubicado históricamente ese accidente en el año 2002, mucho antes de ocurrir los hechos objeto de este proceso, circunstancia que impediría relacionar todas las lesiones psíquicas o físicas sufridas a consecuencia de este delito con aquél otro suceso ampliamente superado, no resintiéndose la verosimilitud del conjunto probatorio de cargo obrante en la causa.

   El motivo no puede prosperar.

El motivo primero se interpone, vía art. 5-4 L.O.P ., por vulnerar la sentencia el derecho a la presunción de inocencia consagrado en el art. 24-2 C.E.

1. El recurrente discrepa de las apreciaciones del tribunal a la hora de valorar la prueba, sosteniendo que existen otras alternativas más favorables al reo en la encrucijada de dos versiones contradictorias de lo sucedido. Nos dice, recordando jurisprudencia de esta Sala, que el derecho presuntivo a la inocencia se encuentra en situación límite de riesgo cuando la declaración incriminatoria de la víctima es la única prueba directa, no ya de la autoría sino de la existencia misma de delito, hasta el punto de que sólo puede ser reputado tal testimonio como apto para desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia si se halla adornado de los requisitos que la Sala Segunda del Tribunal Supremo establece:

   1. ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de relaciones entre el procesado y la víctima que pudieran evidenciar la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad u otros espurios.

   2. verosimilitud objetiva, es decir, la declaración debe estar rodeada de corroboracinoes periféricas de

      carácter objetivo.

   3. persistencia de la incriminación, que debe ser prolongada en el tiempo y sin ambigüedades ni contradicciones.

      Sobre esta base probatoria, a juicio del recurrente endeble, cuestiona una serie de circunstancias que califica de datos objetivos que actuaron de contraprueba.

      En tal sentido señala:

      1) a pesar de la ruptura del noviazgo seguían viéndose a menudo la pareja. Discute cual de los dos fue el que provocó la ruputura de la convivencia.

      2) Niega la adicción al alcohol y a las drogas, aunque la prueba en que se apoya (testimonio de su antigua novia, Carmen ) acredita que cuando el acusado bebía no se ponía violento.

      Por último resalta cuatro datos relevantes, que no se ajustan a la situación que describe la ofendida:

      - resulta sorprendente que en cuatro horas sometida la denunciante a agresión sexual, en un hotel del centro de Vitoria, no diera un sólo grito que pudiera oir algún cliente o empleado del hotel.

      - es incomprensible -en su opinión- que durante esas cuatro horas no intentara zafarse de su presunto agresor pudiendo hacerlo.

      - resulta increíble que después de haber sido violada varias veces, se fuera al cuarto de baño a lavarse las partes íntimas y a beber agua y no aprovechase la circunstancia para abrir la puerta de la habitación, salir al pasillo del hotel y tratar de huir.

      - tampoco se explica que al abandonar el hotel pasara por delante del recepcionista con total normalidad sin decirle nada de lo que acababa de ocurrir.

      Por último sostiene que las lesiones detectadas en la denunciante son compatibles con las relaciones sexuales muy fuertes o apasionadas, consecuencia de una posible penetración vaginal hallándose la mujer a horcajadas.

2. El recurrente analiza todas las secuencias fácticas del suceso y las pruebas que lo sostienen descalificándolas en un intento de introducir una versión -lógicamente personal e interesada- de los hechos, incurriendo en una "revaloración" de las pruebas, facultad que ostenta en exclusiva el órgano jurisdiccional (art. 117-3 C.E. y 741 L.E.C r.). Recordemos la doctrina de esta Sala sobre cuándo se entiende violado este derecho constitucional: "el derecho fundamental a la presunción de inocencia, reconocido, amén de en nuestra Constitución (art. 24-2 ), en los más caracterizados tratados Internacionales, suscritos por España, como la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 10 de diciembre de 1948 (art. 11.1), el Convenio Europeo de 4 de noviembre de 1950 (art. 6) y el Pacto Internacional de Derecho Civiles y Políticos de 19 de diciembre de 1966 (art. 14-2º ) y objeto de una detallada elaboración por la doctrina del Tribunal Constitucional y de esta Sala, significa el derecho de todo acusado a ser absuelto si no se ha practicado una mínima prueba de cargo, acreditativa de los hechos motivadores de la acusación y de la intervención en los mismos del inculpado.

   En casación, al alegarse la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, la Sala deberá ponderar:

   1. las pruebas que tuvo en cuenta el Tribunal de instancia para atribuir unos hechos delictivos a una persona.

   2. si las pruebas fueron practicadas en juicio con sujeción a los principios de publicidad, oralidad, inmediación y contradicción.

   3. de haber sido practicadas en el sumario, si fueron introducidas en el debate del plenario por la vía

      de los arts. 714 y 730 de la L.E.Cr.

   4. si las pruebas se practicaron con observancia de las normas procesales y respeto a los derechos fundamentales.

   5. si las conclusiones probatorias del Tribunal sentenciador no contravienen las leyes de la lógica, de la experiencia o de las ciencias.

      En definitiva, el Tribunal de casación, en su función de control, queda limitado a dos aspectos:

      1) verificar el juicio sobre la prueba.

      2) verificar la racionalidad de los juicios de inferencia, o estructura racional de los argumentos que justifiquen las conclusiones apreciativas o valorativas que el factum refleja, habida cuenta del mandato constitucional de interdicción de la arbitrariedad (art. 9-3º ).

      En todo caso, superados estos dos controles, deben quedar extramuros del control casacional la valoración de la prueba, lo que sólo compete al Tribunal de instancia en virtud de la inmediación de que dispuso, conforme al art. 741 L.E.Cr.

      Tampoco debe alcanzar a los aspectos de naturaleza subjetiva precisos para configurar la infracción delictiva".

3. Conforme a tal doctrina esta Sala ha podido comprobar que en la causa concurrió prueba suficiente de cargo, a pesar de tratarse de un delito que no se comete a la vista de todos y suelen escasear las probanzas incluso de naturaleza indirecta o complementaria.

   La prueba decisiva es el testimonio de la ofendida, que el tribunal de origen analiza con profundidad y meticulosidad, siendo de destacar en este punto que la aptitud probatoria del testimonio de la víctima no se sujeta a la concurrencia o no de lo que el recurrente llama requisitos, cuando tales condicionamientos sólo tienen el alcance de simples instrumentos auxiliares en el análisis crítico de la fiabilidad de una declaración.

   Pero aparte de la declaración de Victoria depusieron testigos de cargo de singular importancia porque tuvieron la oportunidad de observar a la ofendida a los pocos momentos de haber sucedido la agresión. Entre éstos destacamos:

   1. Clara Isabel que había sido amiga de ambos novios, que acudió al Hospital Txagorritxu llamada por la primera.

   2. En dicho hospital la atienden y declaran en juicio los médicos de urgencia, la médico forense y los policías autonómicos, que tienen la oportunidad de describir la situación física y psíquica de la ofendida.

   3. Las lesiones leves detectadas en el cuerpo de la víctima y objetivadas técnicamente con los partes médicos pertinentes y que precisaron para su curación 20 días.

   4. Estíbaliz amiga de agresor y agredida.

   5. Bárbara y Luis Pedro, que confirman que la convivencia no continuó por voluntad de Guadalupe . f) Los informes periciales, del médico forense, el dictamen del psiquiatra que la trató, el informe de la psicóloga del Servicio de atención a la víctima y de la psicóloga del Equipo psicosocial adscrita a los juzgados.

   7. El testimonio de Carmen, antigua novia del acusado, que describió el carácter no violento del mismo en la práctica de relaciones sexuales.

   8. La situación en que encontraron a la ofendida, pocos minutos después del suceso, que coincidieron en describir y que responde a un colapso psíquico total, lo que no se comprende con unas relaciones sexuales consentidas.

   9. El síndrome de estrés postraumático diagnosticado, como consecuencia de la agresión sufrida.

4. Junto a esa serie de probanzas, la Audiencia Provincial se preocupa de examinar la prueba de descargo y los argumentos que la defensa pone de manifiesto, que en alguna medida parecen contradecir las pruebas contundentes de naturaleza incriminatoria.

   Las relaciones sexuales apasionadas, que negó la ofendida, nunca se produjeron así, circunstancia que confirmó la antigua novia, ni se justifican por mucho apasionamiento que exista. Piénsese que las lesiones sufridas tardaron en curar 20 días.

   El que algunas de tales lesiones no sean las propias de una violación, por no localizarse en las zonas sobre las que se suele utilizar la fuerza, queda explicado por el mismo tribunal ya que, para mantener el clima intimidatorio evidenciador de un propósito serio de cumplir las amenazas, el acusado intermitentemente le golpeaba a la víctima, situación que además permitía someter y conturbar a la misma, haciéndole desistir de cualquier intento de huída o petición de auxilio.

   Esa situación traumática de postración, humillación o sometimiento, que sume a la ofendida en una crisis psíquica, impotente de superar la situación, puede perfectamente explicar que no gritara o intentara huir.

   De todas formas no se trataba de un anónimo criminal desconocido, sino de una persona con la que había convivido durante 10 meses y que seguían manteniendo ciertos contactos o relaciones de amistad. Por otra parte la hipotética garantía de que los gritos hubieran podido impedir el hecho, no es seguro, según el testimonio de la policía, que a pesar de los golpes y gritos dados a la puerta, ningún cliente quiere inmiscuirse en situaciones que puedan comprometerle o le exijan en su día prestar testimonio ante los juzgados y tribunales.

   A su vez, no debe resultar extraño que al abandonar el hotel no le cuente lo ocurrido al recepcionista, que nada puede solucionarle, y que de nada conoce. Lo prudente es llamar a la amiga, familia o policía y acudir a un hospital, donde le pueden prestar adecuada atención.

   En resumidas cuentas hemos de afirmar que las pruebas de naturaleza incriminatoria fueran abundantes a pesar de las características comisivas subrepticias del delito, y el tribunal las valoró adecuadamente ajustándose a las pautas de la lógica y la experiencia, analizando y motivando su resolución de forma amplia y exhaustiva.

   Con todo ello es llano concluir que el motivo no puede prosperar.

El último de los motivos se interpone al amparo del art. 5-4 L.O.P.J. y del 852 L.E.Cr ., por vulnerar la sentencia el principio acusatorio consagrado en el art. 24 de la Constitución española.

1. El recurrente protesta porque la sentencia le condena por un delito del art. 153 C.P ., argumentando el tribunal que no se produce vulneración del principio acusatorio por lo siguiente:

   1. hay homogeneidad delictiva entre ese tipo penal y el del art. 147-1º C.P . (delito de lesiones invocado por la acusación particular, pero que fue objeto de absolución).

   2. el tipo del art. 153 está penado de manera más leve que el previsto en el art. 147-1º.

   3. también se dan los presupuestos del art. 153, en cuanto constituye un hecho admitido que la denunciante era ex novia del acusado y la agresión sexual tuvo como causa el rechazo de la denunciante a continuar la relación, que el acusado no asumía.

   Rechaza la tesis sentencial en la que se sostiene que como en el escrito de acusación se recogían lesiones físicas (pues la sentencia descarta la existencia de delito de lesiones en su modalidad de "psíquicas") constitutivas de falta, en tales circunstancias referidas lesiones adquieren la categoría de delito del art. 153

   C.P ., salvándose de este modo el principio acusatorio. 2. Ante tal planteamiento el recurrente redarguye en los términos que a continución reseñamos.

   En primer lugar es la propia sentencia la que dice: "la acusación particular, que es la única que ha considerado que existía un delito de lesiones, ni en el escrito de calificación provisional, ni en el definitivo, ni en el informe final ha explicado por qué ha formulado una imputación por ese delito". El dictamen forense, no contradicho, sólo habla de primera asistencia facultativa.

   En segundo lugar si se analiza el escrito de acusación particular en la conclusión primera no se hace absolutamente ninguna referencia a que el acusado y la denunciante hubieran sido pareja sentimental ni a que hubieran convivido hasta mayo de 2004, ni que la agresión sexual tuviera como motivo el rechazo de la denunciante a reanudar la relación.

   En el escrito del Mº Fiscal sí se hacía referencia a ello, pero el fiscal no formuló acusación por el delito de lesiones.

   Consecuentemente resulta obvio -en opinión del recurrente- que si en el relato de hechos del único escrito de acusación a tener en cuenta a estos efectos no se hace mención a tal circunstancia ni la acusación particular dió explicación alguna de por qué acusaba por el delito de lesiones, difícilmente una imputación por lesiones puede amparar una condena por el delito del 153 con el argumento de que en dicho escrito sí se mencionan las lesiones físicas que, únicamente hubieran podido constituir una falta (como afirma la sentencia), que tampoco fue objeto de acusación, para justificar la aplicación del mentado art. 153 C.P.

   En tercer y último lugar, razona el recurrente que aunque el delito del ar.t 147 y el del 153 se hallen en el mismo título no protegen exactamente el mismo bien jurídico. En el art. 153 se protege algo más que la integridad corporal, como precisa la sentencia 320 de 10 de marzo de 2005 de esta Sala, al considerar que el injusto típico del art. 153 constituye un plus, en el que, incluso resulta dudosa que fuera acertada la ubicación sistemática en el Título III, Libro II que tienen por rúbrica "De las lesiones", porque el bien jurídico protegido en el art. 153 transciende y se extiende más hallá de la integridad personal afectando a valores constitucionales como la dignidad de la persona y el libre desarrollo de la personalidad (art. 10 C.E .) que permite incluir en la protección jurídica bienes como la pacífica convivencia familiar.

3. Antes de iniciar el análisis de la concreta impugnación no es de más plantearse la procedencia o improcedencia de la condena por el delito del art. 153 C.P . cuando acompaña a un delito de agresión sexual.

   El principio general en esta materia lo ha señalado esta Sala considerando ontológicamente distintas las lesiones que se producen en una agresión sexual y la propia agresión sexual, pues no siempre que se emplea violencia o intimidación para vencer la voluntad de la víctima que se opone al yacimiento se producen lesiones, esto es, cabe cometer una violación sin lesiones y viceversa.

   Sin embargo, la práctica forense en lo que concierne a las acusaciones, especialmente la acusación pública ejercida por el Mº Fiscal, suelen considerar absorbidas o consumidas en el ataque sexual grave las lesiones de carácter leve si en el desarrollo del suceso criminal eran necesarias o difícilmente diferenciables para materializar la violencia e intimidación que el precepto exige como medio comisivo.

   En nuestro caso el Fiscal las considera absorbidas y consumidas a diferencia de la Audiencia, que decidió penarlas por separado, en cuya decisión debió influir el carácter grave de tales lesiones derivado de la relación de convivencia asimilada al matrimonio que mantenía la víctima con el agresor.

   Ello no obstante, a la hora de calificar de graves tales lesiones no debemos olvidar que el mayor reproche punitivo procede de la naturaleza pluriofensiva con que se ha concebido y estructurado dicho injusto típico. Mas, prescindiendo de este aspecto y ateniéndonos a la naturaleza material de las lesiones, éstas de no concurrir el elemento que las sitúa en la violencia de género, deberán merecer el calificativo de leves y además perfectamente ensambladas en la lógica de la dinámica delictiva. En otros términos, si el acusado pretendía, durante el tiempo que persistieran las agresiones sexuales que fue prolongado, que la ofendida no pidiera auxilio o tuviera tentación de escapar recurrió al intermitente ocasionamiento de violencias físicas contra su persona las cuales fueron debidamente objetivadas por el médico forense.

   Este dato hacía difícil de asumir la condena autónoma por el delito del art. 153 C.P ., incluso aunque no se hubiera infringido el derecho de defensa.

4. Centrándonos ya en los argumentos que aduce el recurrente, hemos de hacer las siguientes consideraciones. Por una parte, no debemos olvidar que el principio acusatorio deriva del derecho a la tutela judicial efectiva sin causar indefensión, del derecho a ser informado de la acusación y a un proceso con todas las garantías, lo que implica que nadie puede ser condenado si no se ha formulado contra él una acusación de la que haya tenido ocasión de defenderse de manera contradictoria.

   La doctrina de esta Sala en sintonía con la del Tribunal Constitucional viene exigiendo dos requisitos para que un acusado pueda ser condenado por un delito distinto del que se acusó, sin quebrantar el principio acusatorio: identidad fáctica y homogeneidad en la calificación jurídica.

   En orden a la identidad del hecho es patente, como la propia sentencia reconoce, que la misma parte acusadora que imputa al acusado las lesiones del art. 147 no cita la relación convivencial o de pareja de hecho que éste pudiera mantener con la ofendida.

   El Fiscal que sí la cita, la referencia no posee más valor que el de una circunstancia integradora de la relación de hechos que ilustran sobre el contexto de confianza existente entre agresor y víctima en el que se desarrollaron las secuencias delictivas. El acusado, como quiera que no es consciente de que tal circunstancia va a elevarse a presupuesto de un delito (por el que no se acusa) la admite pacíficamente, en la confianza de que no provocará consecuencias desfavorables, ya que con proyección jurídica ni siquiera se menciona en su condición de circunstancia mixta con efectos agravatorios la del art. 23 C.P.

   Así pues, como elemento de hecho imputado al acusado, con virtualidad para integrar uno de los presupuestos típicos del delito, nunca las acusaciones se refirieron a la existencia entre agresor y víctima de una relación de análoga significación a la del matrimonio. Aunque justo es decirlo la circunstancia fue objeto de contradicción en el plenario, cuando acusador y acusado pretendían acreditar cuál de los dos fue el que provocó la ruptura convivencial.

5. Respecto al segundo elemento que debe observarse para no vulnerar el principio acusatorio (homogeneidad de la calificación jurídica) la Audiencia Provincial nos dice que la identidad entre el art. 147 y 153, es clara en cuanto a las lesiones de uno y otro tipo sólo las diferencia la necesidad de asistencia facultativa, que no se exige en las del art. 153.

   Pero añade textualmente: "la relación víctima-agresor, que determina la aplicación de ese tipo (art. 153

   C.P .) ha sido reconocida y asumida por el acusado y la defensa".

   Fácilmente se advierte de que en trance de establecer la simetría estructural de ambos tipos penales, el tribunal de origen desprecia el elemento típico de las relaciones convivenciales análogas a la del matrimonio, y se remite a una cuestión de hecho reconocida. Lo cierto es que no contiene tal presupuesto típico el art. 147

   C.P ., y por ende de él no habría podido defenderse el acusado. Su reconocimiento fáctico teóricamente no debería traerle consecuencias jurídicas desfavorables.

   De todas formas la Audiencia nos habla de que mantenía ofensor y ofendida relaciones de noviazgo o eran pareja de hecho, vivían juntos y mantenían relaciones sexuales, aunque no se refiera exactamente a que la situación fuera plenamente asimilable a una relación matrimonial.

   Los implicados agresor y agredida, amigos indiscutibles, pudieron decidir vivir juntos, porque a ambos les animara la idea de abandonar el domicilio familiar para alcanzar cotas de independencia personal, a la vez que viviendo juntos podrían colaborar a satisfacer los gastos domésticos, independientemente de que mantuvieran relaciones sexuales, que no es insólito que existan en el contexto social actual entre jovenes amigos con convivencia o sin ella, con relaciones de noviazgo o sin ellas.

   Al acusado debió dársele la oportunidad de acreditar los presupuestos del concepto de estar ligado a la joven por "análoga relación de afectividad a la de cónyuge", esto es, con posibilidad de demostrar el carácter estable o transitorio de la unión, voluntad de convivir como verdaderos cónyuges, con posibilidad de tener descendencia y demás obligaciones parentales que se establecen en el matrimonio, etc.

   Debió, en suma, tener la oportunidad de probar la concurrencia de la antijuricidad material o lesión del bien jurídico, que integra el delito del art. 153 C.P ., más allá del leve ataque a la integridad física, concretamente la concurrencia de la relación de análoga significación a la del matrimonio.

6. Sin embargo, no solo fue la no imputación de tal circunstancia, sino que faltó otro elemento típico que el art. 147 C.P . no contiene y cuya concurencia es necesaria para que nazca a la vida jurídica el delito de lesiones por el que se condena. Nos referimos a la habitualidad, que tanto la sentencia, como el recurrente y el Fiscal han pasado por alto, y que este Tribunal de casación en respeto al principio de legalidad (voluntad impugnativa del recurrente) debe hacer prevalecer. Tampoco del requisito típico de la habitualidad pudo defenderse el acusado, rompiéndose así cualquier homogeneidad delictiva.

   En el caso de autos, ofensor y ofendida durante y después de la relación de pareja mantuvieron relaciones de amistad y nunca se ha acreditado que la ofendida fuera objeto de malos tratos o lesiones no delictivas, en otras ocasiones. No se imputó tal hecho y por tanto tampoco se recogió en el relato probatorio de la sentencia.

   La redacción actual del art. 153 C.P. se produjo por Ley Orgánica nº 1 de 28-diciembre-2004, suprimiendo la nota de la habitualidad en el ocasionamiento de lesiones no definidas como delito. Por su parte los hechos sucedieron el 1 de agosto del 2004, fecha en que se hallaba vigente la redacción del 153 dada por L. O. 14/99 de 9 de septiembre, en la que el tipo delictivo contenía el elemento de la habitualidad, que persistía cuando los hechos ocurrieron y en cuyo extremo no reparó el tribunal inferior.

   No es un problema ya de vulneración del principio acusatorio, al condenar por un delito por el que no se acusa (art. 153 C.P .), sino que los hechos declarados probados no constituyen tal delito por falta de tipicidad. Es entonces el principio de legalidad el que se quebranta (arts. 25, 9-3 C.E . y art. 1-1º C.Penal ).

7. Conforme a todo lo razonado esta Sala entiende que se ha violado tanto el principio acusatorio en su proyección del derecho de defensa, como el principio de legalidad por indebida aplicación del art. 153 C.P.

   En el caso que nos concierne si la propia sentencia explica que es difícil determinar en qué términos entiende la acusación particular aplicable el art. 147 C.P ., imputación a la que ya de por sí es difícil contradecir, con mayor razón se puede afirmar que, aprovechándose de la simple mención formal del art. 147 se pueda condenar por el art. 153, que protege un bien jurídico complejo.

   Pero además la Audiencia Provincial pudo recurrir al planteamiento de la tesis del art. 733 de la L.E.Cr . si realmente entendía que los hechos probados podían constituir un delito del art. 153 y no del 147 C.P ., lo que hubiera eliminado cualquier indefensión y no lo hizo.

   También pudo servirse de la facultad individualizadora de las penas y al concretar la que definitivamente debía imponer al acusado se computara, si hubiere lugar a ello, el mayor reproche que el mismo merece por haber estado ligado a la víctima por una determinada relación personal e íntima, como circunstancia del hecho. La pena privativa de libertad se podría haber incrementado en los cinco meses que asignó por el delito del art. 153 C.P. (total 8 años y 5 meses de prisión) aunque quedara fuera del marco sancionador la privación de la tenencia y porte de armas durante un tiempo.

   En conclusión, el motivo deberá estimarse, dictando segunda sentencia en la que se absuelva al acusado del delito del art. 153 por el que se condena.

Las costas del recurso se declaran de oficio de conformidad al art. 901 L.E .Criminal.

III.

FALLO

Que debemos DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por la representación del procesado Matías, por estimación del motivo 5º, con desestimación de los demás alegados por el mismo, y en su virtud casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Álava, Sección Primera, con fecha veintidos de febrero de dos mil seis en ese particular aspecto y con declaración de oficio de las costas ocasionadas en dicho recurso.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte a la mencionada Audiencia Provincial de Álava, Sección Primera, a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Carlos Granados Pérez José Ramón Soriano Soriano José Antonio Martín Pallín

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a once de Diciembre de dos mil seis.

En el Sumario instruído por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Vitoria con el número 3/2004 y fallado posteriormente por la Audiencia Provincial de Álava, Sección Primera, contra el procesado Matías, nacido el 28 de marzo de 1967, natural de Vitoria y vecino de Vitoria, hijo de Rafael y de Milagros, con estudios, de profesión administrativo, con DNI: 16.281.484, sin antecedentes penales; y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia Provincial, que ha sido casada y anulada por la pronunciada por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo en el día de la fecha, bajo la Presidencia del primero los indicados y Ponencia del Excmo.Sr.D.José Ramón Soriano Soriano, hace constar lo siguiente:

Los de la mencionada sentencia de instancia, salvo en aquéllo que contradigan los argumentos de este Tribunal, en los concretos extremos relacionados con el motivo que se estima.

Consecuencia de la absolución por un delito y condena por otro, dada la importancia o relevancia de la agresión sexual por razón de la gravedad, actividad investigadora y probatoria desplegada en el proceso, entendemos más justo que se reduzcan las costas impuestas en una tercera parte (art. 123 C. P.).

III.