STS 975/2007, 15 de Noviembre de 2007

El Juzgado Central de Instrucción núm. 1 de la Audiencia Nacional instruyó Sumario núm. 54/2005 por delito contra la salud pública contra Bartolomé, Imanol, Leonardo, Jose Manuel, Ángel Jesús, Lucas, Juan Pedro y Humberto, y una vez concluso lo remitió a la Sección Cuarta de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, que con fecha 29 de enero de 2007, dictó Sentencia núm. 5/2007, que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Ha quedado acreditado en autos que:

Por funcionarios adscritos al Departamento de Narcotráfico de la Unidad Central Operativa de la Guardia Civil se inició, a mediados del mes de febrero del año 2005, una investigación sobre un grupo de personas, entre los que se encontraba Bartolomé, también conocido por Kike, mayor de edad y sin antecedentes penales, dedicadas a la introducción de cocaína en España para luego distribuirla, una vez mezclada con productos químicos que disminuyeran su grado de pureza y aumentaran su peso en aras de la obtención de mayores beneficios económicos.

A través de la confianza depositada por Bartolomé en la persona del declarado judicialmente como testigo protegido el 2 de marzo de 2005, denominado "Ovidio", se tuvo conocimiento del interés de aquél en la adquisición de productos químicos en Madrid para ser transportados a Tenerife a fin de ser utilizados en el corte o transformación de cocaína previamente trasladada a la isla por Bartolomé .

Para ello, concertó una entrevista con Ovidio en el establecimiento Carrefour de Getafe, en cuyo encuentro, que data del 29 de marzo de 2005, Imanol, mayor de edad y sin antecedentes penales, entrega a Ovidio por encargo de Kike el listado de productos químicos objeto de adquisición.

Ovidio convence a Bartolomé sobre la conveniencia de que fuera otra la persona que comprara y trasladara a Canarias los productos químicos, accediendo Kike y comenzando su actividad el agente encubierto autorizado por auto de fecha 19 de abril de 2005, dictado porel Juzgado Central de Instrucción núm. 1, bajo el nombre supuesto de " Eduardo ". Este recibe, en dos partidas de 400 euros y de 300 euros, de "Ovidio", quien previamente lo había tomado de Bartolomé, el dinero para adquirir los productos químicos, lo que efectúa el 26 y el 28 de abril de 2005 en los locales ubicados en la Avenida Real de Pinto núm. 142 y en la calle Desengaño núm. 22 de Madrid, de la empresa Productos Químicos Manuel Riesgo SA.

Conseguidos los productos químicos encargados, éstos son trasladados a Tenerife, donde " Eduardo " los pone a disposición de Bartolomé el día 5 de mayo de 2005 en el Polígono Industrial Las Chafiras, sito en la salida del kilómetro 62 de la autopista del sur de Tenerife, cerca del aeropuerto Reina Sofía. Bartolomé, junto con Imanol y otro individuo sin identificar, llevan el vehículo alquilado de la marca Opel Zafira con matrícula .... NTP, que albergaba los productos químicos comprados en Madrid por "Leonardo", al barrio de Las Zocas, municipio de San Miguel de Abona, introduciendo por una ventana tales productos en la vivienda señalada como NUM002 NUM003 del edificio EDIFICIO001, situado en la CALLE001 núm. NUM002, ayudando desde el interior de la casa Leonardo, mayor de edad y sin antecedentes penales. Esta última persona era la encargada de llevar a efecto el corte o transformación de la cocaína que previamente había llevado al inmueble Bartolomé .

Dicha vivienda, utilizada como "laboratorio" de modificación del índice de riqueza de la cocaína, había sito arrendada a la propietaria por Jose Manuel, mayor de edad y sin antecedentes penales, quien tenía acceso al inmueble y de donde el 13 de mayo de 2005 sobre las 14.30 horas sacó una bolsa con cocaína para entregarla a otra persona en el supermercado Mercadona del barrio de San Isidro de Granadilla de Abona. Antes de proceder a dicha entrega, recogió a su hermano, Ángel Jesús, mayor de edad y sin antecedentes penales, de las inmediaciones del domicilio común, sito en la CALLE000 núm. NUM000, EDIFICIO000, vivienda NUM001, también en San Isidro, no culminando la entrega de droga que ambos iban a realizar al ser interceptados por funcionarios de la Guardia Civil pertenecientes a la Sección adscrita al aeropuerto Reina Sofía, que desde comienzos del año investigaban la conducta de los hermanos Jose Manuel Ángel Jesús y de su círculo de amistades al estar supuestamente implicados en actividades de narcotráfico radicadas en el barrio de San Isidro y en la cercana playa de El Médano.

En la bolsa hallada en la mochila incautada debajo del asiento del copiloto, donde iba Ángel Jesús, del vehículo de la marca Seat Ibiza con matrícula FB-....-FB, conducido por Jose Manuel, el 13 de mayo de 2005 sobre las 17.30 horas fue intervenida una sustancia que pesaba 245,8 gramos netos y otra cocaína con una riqueza del 64,02% que suponen 157,36 gramos puros de cocaína, destinada a su ilegal tráfico tal sustancia ha sido valorada en la cantidad de 17.853,06 euros.

A raíz de estas detenciones, el intercambio de información de las dos unidades de la Guardia Civil que investigaban hechos coincidentes produjo la detención del resto de los componentes del grupo, así como la práctica de registros en las viviendas de las personas sujetas a comprobación.

Así, a través de la entrada y registro practicada en la vivienda ubicada en la CALLE001 núm. NUM002, EDIFICIO001, NUM002 NUM003 del BARRIO000, en San Miguel de Abona (Tenerife) se hallaron los siguientes efectos: un teléfono móvil de la marca Alcatel, bolsas de gasolina; tres jeringuillas; tres rollos de cinta para embalar; un rollo de papel crepe; un envoltorio de papel crepe; dos envases vacios de un kilogramo de la empresa Manuel Riesgo SA; dos cubos de plástico de color azul; cuatro paquetes vacios de plástico utilizados como envoltorio para contener un kilogramo; un papel con una sustancia de color blanco; una bolsa conteniendo una sustancia de color marrón con distintas tonalidades; dos envoltorios conteniendo una sustancia en polvo de color blanco; dos botes vacios de amoniaco de la marca Unex; dos fundas de almohadones de tela, usadas para filtrar impurezas; tablas de madera de diversos tamaños, con las inscripciones KC, KM y el símbolo de un delfín; una bolsa de color rojo; filtros de café; diversas herramientas; una prensa de hierro y madera; un gato utilizado para prensar; una toalla de color rojo impregnada de una sustancia; una balanza de precisión de la marca Philips, modelo Essence; una balanza de bolsillo de la marca Laica de color negro; un papel conteniendo una sustancia blanca, con un peso de unos 25 gramos, con envoltorio; un paquete de forma retangular con un peso de unos 1.047 gramos, con envoltorio; un paquete de forma rectangular con un peso de unos 1.030 gramos, con envoltorio; un paquete de forma rectangular con un peso de unos 1.015 gramos, con envoltorio; un paquete con un peso de 916 gramos, con envoltorio; un paquete de forma cuadrada de color blanco un peso de unos 440 gramos, con envoltorio; un paquete con un peso de unos 412 gramos, con envoltorio; una bolsa de plástico transparente conteniendo en su interior la cantidad de unos 163 gramos de una sustancia; un periódico conteniendo una sustancia blanca húmeda con un peso de unos 812 gramos; una lámpara calefactor utilizada para el secado, de la marca Rowenta, modelo kwik; dos focos de 500 watios utilizados para el secado, uno de color negro y otro de color blanco; un envoltorio de un paquete de cafeína de un kilogramo de la empresa Manuel Riesgo SA; un paquete de cafeína de un kilogramo de la empresa Manuel Riesgo SA; un paquete de Inositol abierto de un kilogramo de la empresa Manuel Riesgo SA; un paquete de cafeína abierto de la empresa Manuel Riesgo SA; un bote de un ligro abierto de ácido clorihídrico al 37& de la marca Panreac, con un tercio de su contenido; un bote de éter de petróleo de 60-80 grados centígrados vacío, de la marca Panreac; un bote de éter de petróleo de 40-60 grados centígrados abierto, de la marca Panreac; un bote de éter de petróelo de un litro de 60-80 grados centígrados de la marca Panreac; con la mitad de su contenido; tres botes precintados de ácido clorihídrico al 37% de la marca Panreac; un bote de ácido clorhídrico de la marca Panreac; un bote precintado de éter de petróleo de 60-80 grados centrígrados de la marca Panreac; un bote vacío de acetona de color blanco; un bote de acetona de un litro abierto; 10 botes de acetona de un litro vacíos de la marca PQS, cinco e ellos precintados; cinco botes de éter de petróleo de un litro de 60-80 grados centígrados vacíos, de la marca Panreac; un bote de amoníaco abierto con la mitad de su contenido; una bolsa de plástico transparente conteniendo en su interior 9 gramos de una sustancia; dos cintas de embalar de color marrón; bolsas de plástico transparentes utilizadas para la dosificación de sustancias estupefacientes, y cuatro cutters, uno de ellos con restos de cocaína. En dicho inmueble se halló, además, el contrato de alquiler del mismo, a nombre de Jose Manuel, y un contrato de trabajo a nombre de Ángel Jesús .

La sustancia estupefaciente hallada en el laboratorio instalado en el referido imueble ascendió a un total de 5.694,30 gramos netos de cocaína, más otros 3.7834,50 gramos de sustancias adulterantes no sometidas a fiscalización. respecto a la cocaína, su composición e índice de pureza es diferente según el envoltorio, bolsa o paquete examinado, de los diez encontrados. Así, la contenida en un primer envoltorio pesaba 20,2 gramos netos, con una riqueza del 57,64% lo que suponen 11,64 gramos puros; la contenida en un segundo paquete de forma rectangular pesaba 1.003,3 gramos netos, con una riqueza del 70,55 %, lo que supone 707,83 gramos puros; la existente en un tercer paquete de forma rectangular pesaba 986,4 gramos netos, con una riqueza del 78,27 %, lo que supone 773,06 gramos puros; la existente en un cuarto paquete de forma rectangular pesaba 1.025,6 gramos netos, con un índice de riqueza del 74,87 % lo que suponen 767,87 gramos puros; la cocaína existe en un quinto paquete de forma rectangular pesaba 903,2 gramos netos, con una pureza del 72.60 % lo que supone 655,72 gramos puros; la existente en un sexto paquete de forma cuadrada pesaba 436,5 gramos netos, con un índice de riqueza del 0,7 % lo que supone 3,06 gramos puros; la cocaína existente en un séptimo paquete pesaba 397,4 gramos netos, con una riqueza del 86,00 % lo que supone 341,76 gramos puros; la existente en una octava bolsa pesaba 152,4 gramos netos, con un índice de riqueza del 1,4%, lo que supone 2,13 gramos puros; la existente en un noveno envoltorio pesaba 766,7 gramos netos con una riqueza del 0,3 % lo que supone 2,30 gramos puros, y la cocaína existente en un décimo envoltorio pesaba 2,6 gramos netos, con un índice de riqueza del 0,9 % lo que supone 0,02 gramos puros. Por lo que el total de cocaína pura aprehendida asciende a 3.264,39 gramos, destinados a su ilegal introducción en el mercado. Además, se analizaron dos envases vacíos de novocaína, un envoltorio con impregnaciones de cocaína, una bolsa que contenía 58,8 gramos de una sustancia desconocida no sometida a fiscalización, otra bolsa que contenía 742,4 gramos de cafeína, dos paquetes de 1.000 gramos cada uno conteniendo cafeína anhidra, un paquete con 992,1 gramos de Inositol, tres botellas de ácido clorhídrico al 37%, un cutter con restos de cocaína y varios envoltorios con un fuerte olor a cocaína.

La cocaína incautada ene l mencionado "laboratorio" de Las Zocas ha sido tasada en 370.354,60 euros, y unida al precio d 17.853,06 euros de la droga aprehendida a los hermanos Jose Manuel Ángel Jesús en San Isidro, dan un valor conjunto de 388.207,66 euros.

Al acusado Jose Manuel, le fue intervenido en el momento de su detención un recibo correspondiente al mes de mayo de 2005, acreditativo del abono a la arrendadora Proyectos Beneharo SL de la renta de 420 euros por el alquiler de la vivienda señalada como NUM002 NUM003 de la CALLE001 de BARRIO000, a nombre de " Luis Manuel ", además de un teléfono móvil de la marca Samsung.

Al acusado Ángel Jesús en el momento de su detención se intervino un teléfono móvil de la marca Samsung, 610 euros y la mochila de color gris de la marca Quechua, modelo Arpenaz 180 que contenía en su interior la bolsa plástica de Central de Compras de Tenerife SL, que albergaba la droga incautada a él y a su hermano Jose Manuel .

En el domicilio de los hermanos Jose Manuel y Ángel Jesús, sito en la CALLE000 núm. NUM000, EDIFICIO000, vivienda NUM001, del BARRIO001, municipio de Granadilla de Abona (Tenerife), se encontró en la habitación de Ángel Jesús la cantidad de 3.520 euros.

En el domicilio de Leonardo, sito en el apartamento NUM004 de la URBANIZACIÓN000, CALLE002 núm. NUM005 de Costa del Silencio, municipio de San Miguel de Abona (Tenerife), se hallaron, entre otros efectos, diversas joyas, dos teléfonos móviles de las marcas Sony Ericsson y Nokia, tres cargadores de teléfonos móviles de las marcas Sony, Nokia y Grundy, dos guantes azules de plástico y tres guantes verdes y amarillo de plástico, 166,75 euros y una factura da nombre de Imanol .

Al acusado Bartolomé se le ocupa en el momento de su detención, acaecida en Madrid, además de su vehículo de la marca Peugeot modelo 307 con matrícula .... CWB, en el que iba de copiloto y era conducido por el acusado Imanol, 669, 30 euros, 12.000 pesetas, 1.100 pesos colombiana, 1 dólar, tres teléfonos móviles de las marcas Samsung, Siemens y Nokia, dos cargadores, una cadena, una alianza, un anillo y un reloj Lotus.

En la vivienda señalada como NUM005 de la PLAZA000 núm. NUM001 de Santa Cruz de Tenerife, donde se alojaba Bartolomé durante sus estancias en la isla, se incautaron dos teléfonos móviles de las marcas Siemens y Panasonic, cuatro cargadores de teléfonos móviles y diversas joyas y relojes, como también un total de 140.895,75 euros, producto de la actividad ilícita de su titular, en diversas dependencias del inmueble, la mayoría en un mismo dormitorio, y concretamente en los bolsillos de un pantalón tejano (dos sobres con 400 billetes de 50 euros: 20.000 euros) en un carrito de bebé plegado (otros dos sobres con 392 billetes de 50 euros, 1 billete de 100 euros, 14 billetes de 20 euros, y 2 billetes de 10 euros: 20.000 euros), y en el interior del armario (una bolsa conteniendo en 10 sobres 1999 billetes de 50 euros: 99.950 euros). Fueron halladas, además, 277 tarjetas telefónicas de 5 y de 6 euros en otra habitación, y en la cocina dos recibos de ingreso en las entidades Caja Rural de Tenerife y BBVA, SA a nombre de Imanol, una tarjeta de embarque de las líneas Fred Olsen a nombre de Imanol y un justificante de recibos de pagos en el Hotel Astoria de Las Palmas de Gran Canaria fechado el 13 de mayo de 2005.

En la vivienda sita en la AVENIDA000 núm. NUM002 NUM006 de Getafe (Madrid), uno de los domicilios de Bartolomé, fueron incautados un total de 11.195 euros, producto de la actividad ilícita de su titular, encontrados en el interior de dos libros colocados en el aparador del salón (6.600 euros) y en una camisa y una cartera que estaban en el armario del dormitorio principal (4.595 euros).

Y en la vivienda sita en la CALLE003 núm. NUM002 de Getafe (Madrid), otro de los domicilio de Bartolomé, se incautaron diversos aparatos eléctricos: dos televisores de las marcas Sony y Nfren, dos vídeos Samsung, una cámara de vídeo JVC, un escáner HP, dos reproductores de DVD de las marcas Bluesky y Bestbuy, un mando universal, dos ordenadores de las marcas HP y LG, dos telefónos móviles de las marcas Siemens y Movistar, y tres cargadores de teléfonos móviles. También se aprehendieron 70 libras, 200 dólares y un total de 34.280 euros, producto de la actividad ilícita de su titular, especialmente sobre una estantería alta del salón de la primera planta (16 fajos de 20 billetes de 50 euros, y 10 billetes de 50 euros sueltos: 16.500 euros), debajo de un cojín del sillón del salón (un sobre con 3 billetes de 200 euros y 4 billetes de 100 euros:

1.000 euros), en un cajón de una cómoda del segundo piso (un sobre con 11 billetes de 500 euros y un cilindro de cinta aislante en el que había enrollados 16 billetes de 500 euros: 13.500 euros) y detrás de una cortina (44 billetes de 50 euros: 2.200 euros).

Al acusado Imanol en el momento de su detención, acaecida en Madrid, se le intervienen varios documentos, los cuales pretendió romper, consistentes en: un prínter del vuelo de Air Europa NUM007 con salida de Tenerife Norte y destino Madrid Barajas el 14 de mayo de 2005 (el mismo día de la detención) a las 7,50 horas con llegada a las 11,30 horas a nombre de Imanol ; una tarjeta de embarque a las 7,20 horas del mismo día de Los Rodeos, ocupando el asiento NUM006 y llevando un equipaje etiquetado con el núm. NUM008, y un localizador de reserva de billete eléctrónivo fechado el 13 de mayo de 2005 a las 20,57 horas. Igualmente le incautan dos teléfonos móviles de las marcas Motorola y Samsung y 400 euros, además de una bolsa de viaje conteniendo en su interior ropa y calzado, y dos cargadores de móvil. Precisamente en un pantalón de los que se encontraron en la bolsa de viaje de Imanol, a la altura de la cintura y pegada en un botón, se encontró un recorte de plástico de clolor negro del tamaño de de una caja de cerillas, unido a otro recorte de plástico transparente de igual tamaño, que son de las mismas características de los plásticos que sirvieron de envoltorio a los 16 billetes de 500 euros metidos en un cilindro de cinta aislante hallados en la vivienda de Bartolomé de la CALLE003 núm NUM002 de Getafe.

En la vivienda sita en la AVENIDA001 núm. NUM009 NUM002 de Getafe (Madrid), que constituye el domicilio de Imanol, se halló en la parte alta del aparador del salón una bolsita negra con una sustancia blanca y en un dormitorio otra bolsita de cremallera con un pañuelo de papel, dentro de las cuales encontraba un trocito de sustancia marrón y una bolsa con unos polvos blancos. Además, se intervinieron dos teléfonos móviles de las marcas Sendo y Nokia un aparato de DVD Elta y otro Sytech, un televisor Seg y otro Sony, una cámara fotográfica Olympus, un reproductor MP3, y un ordenador Prinston. Analizada la sustancia incautada, no resultó identificado el contenido de una bolsita con 8,04 gramos netos de polvo, aunque sí resultó ser cocaína el polvo con peso de 0,94 gramos de la otra bolsita y resultó ser haschish con un peso de 1,55 gramos la sustancia marrón encontrada.

Antes de comenzar las sesiones del preceptivo juicio, en el caso de Leonardo, y en la primera sesión del juicio, en el caso de Bartolomé, ambos acusados reconocieron su participación en los hechos enjuiciados.

No ha quedado suficientemente acreditado en las actuaciones desplegadas que los acusados Lucas, Juan Pedro y Humberto formaran parte del grupo de personas dedicado al tráfico de cocaína desbaratado e intervinieran en la trama delictiva desarticulada."

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"1.- Que debemos condenar y condenamos a Bartolomé, como responsable en concepto de autor, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante analógica de reconocimiento de los hechos, de un delito contra la salud pública, en relación con sustancia que causa grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia y en el seno de una organización delictiva, a las penas de nueve años y un día de prisión, multa de 388.207,66 euros e inhabiltación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, además del abono de una octava parte de las costas procesales generadas.

2. - Que debemos condenar y condenamos a Imanol, como responsable en concepto de autor, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un delito contra la salud pública, en relación con sustancia que causa grave daño a la salud,en cantidad de notoria importancia y en el seno de una organización delictiva a las penas de nueve años y un día de prisión, multa de 388.207,66 euros e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, además del abono de una octava parte de las costas procesales generadas.

3. - Que debemos condenar y condenamos a Leonardo, como responsable en concepto de autor, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante analógica de reconcimiento de los hechos, de un delito contra la salud pública, en relación con sustancia que causa grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia y en el seno de una organización delictiva, a las penas de nueve años y un día de prisión, multa de 388.207,66 euros e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, además del abono de una octava parte de las costas procesales generadas.

4. - Que debemos condenar y condenamos a Jose Manuel, como responsable en concepto de autor, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un delito contra la salud pública, en relación con sustancia que causa grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia y en el seno de una organización delictiva, a las penas de nueve años y un día de prisión, multa de 388.207,66 euros e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, además del abono de una octava parte de las costas procesales generadas.

5. - Que debemos condenar y condenamos a Ángel Jesús como responsable en concepto de autor, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un delito contra la salud pública, en relación con sustancia que causa grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia y en el seno de una organización delictiva, a las penas de nueve años y un día de prisión, multa de 388.207,66 euros e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, además del abono de una octava parte de las costas procesales generadas.

6. - Que debemos absolver y absolvemos a Jose Manuel del delito contra la salud pública por el que venía siendo a acusado, con declaración de oficio de una octava parte de las costas procesales generadas.

7. - Que debemos absolver y absolvemos a Juan Pedro del delito contra la salud pública por el que venía siendo acusado, con declaración de oficio de una octava parte de las costas procesales generadas.

8. - Que debemos absolver y absolvemos a Humberto del delito contra la salud pública por el que venía siendo acusado, con declaración de oficio de una octava parte de las costas procesales generadas.

9. - Se acuerda la destrucción de la sustancia aprehendida y el comiso de los teléfonos móviles aprenhendidos y del vehículo de la marca Peugeot 307 con .... CWB, perteneciente a Bartolomé, a los que se dará el destino legal. Asimismo, se acuerda el comiso de las siguientes cantidades: 669,30 euros intervenidos a Bartolomé ; 400 euros intervenidos a Imanol ; 130.895,75 euros ocupados en la vivienda sita en la PLAZA000 núm. NUM001 NUM005 de Santa Cruz de Tenerife; 11.195 euros ocupados en la vivienda de la AVENIDA000 núm. NUM002 NUM006 de Getafe; y 34.280 euros, 70 libras y 200 dólares ocupados en la vivienda de la CALLE003 núm. NUM002 de Getafe, quedando afecto el restante dinero y demás objetos ocupados a los acusados condenados al abono de las responsabilidades pecuniarias declaradas.

Para el cumplimiento de las penas se abona a los condenados todo el tiempo que han estado privados de libertad por esta causa, expuesto en el encabezamiento de esta resolución, debiendo resolverse sobre la posible sustitución de las penas impuestas por la expulsión del territorio español en el trámite de ejecución de esta resolución.

Respecto a los acusados absueltos, líbrense los correspondientes exhortos y comunicaciones para que de inmediato sean puestos en libertad, con citaciòn para que comparezcan a serles notificada esta resolución."

Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas se preparó recurso de casación por infracción de Ley y quebrantamiento de forma, por las representaciones legales de los procesados Jose Manuel, Ángel Jesús, Leonardo y Imanol, que se tuvo anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.

El recurso de casación formulado por la representación legal del procesado Imanol, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Por vulneración de preceptos constitucionales al amparo de los artículos 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim., y ello por infracción del art. 24.2 de al CE, derecho fundamental a la presunción de inocencia.

2. - Por quebrantamiento de forma del art. 851. 1 y 3 así como por vulneración del derecho fundamental del art. 24 de la CE, contra la Sentencia núm. 22/2004 dictada por esta Sala .

   El recurso de casación formulado por la representación legal de los procesados Jose Manuel y Ángel Jesús, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Infracción de preceptos constitucionales. Concretamente se consideran vulnerados el derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías del art. 24 de la CE y el principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos del art. 9.3 de la Carta Magna. Se deducirá como consecuencia la violación del art. 11 de la LOPJ .

2. - Infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y el art. 852 de la LECrim

   . Concretamente se consideran vulnerados el derecho a la tutela judicial efectiva, a un proceso con todas las garantías, a no ser sometido a indefensión y a utilizar los medios de prueba pertinentes, en aras a la debida contradicción de las partes, del art. 24 de la CE . Asimismo entendemos que se ha producido violación del principio acusatorio, de trascendencia constitucional, tal como ha declarado el Tribunal Constitucional. De otro lado, se alega también la infracción del principio de publicidad a que hace referencia el art. 120.1 de la CE en relación con el art. 24 nuevamente. Se alega también, en consecuencia, violación del art. 11 de la LOPJ .

3. - Infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y el art. 852 de la LECrim

   . Concretamente se consideran vulnerados el derecho a la tutela judicial efectiva, a un proceso con todas las garantías y el principio de proscripción de la indefensión del art. 24 de la CE . Se alega también, en consecuencia, violación del art. 11 de la LOPJ .

4. - Infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y el art. 852 de la LECrim . Concretamente se consideran vulnerados los arts. 24 y 18 (derecho a la intimidad y al secreto de las comunicaciones) de la CE . También se alega infracción del art. 11.1 de la LOPJ y con el art. 238 apartado 3 y 240.1 de ese mismo cuerpo legal.

5. - Infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y art. 852 de al LECrim

   ., concretamente el art. 24 de la CE (derecho a la utilización de los medios de prueba pertinentes, esto es, principio de igualdad de armas, derecho a un proceso justo, e interdicción de la arbitrariedad en suma) conectado con la indebida utilización del art. 729 LECrim ., de gran importancia para la vigencia del principio acusatorio.

6. - Como colofón de todo lo anterior y en la medida en que se da una conexión necesaria de antijuridicidad entre las pruebas obtenidas con violación de derechos fundamentales y las derivadas de las mismas y al amparo de nuevo del art. 5.4 de la LOPJ infracción del derecho a la presunción de inocencia, que a todos asiste en virtud del art. 24.2 de la CE . 7º.- Aun obviando los motivos anteriores, de entender que existe prueba de cargo legítima y suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, al amparo del art. 849.1 de la LECrim ., infracción de los arts. 368 y 369. 1º, 2º y 6º del C. penal en relación con los arts. 16 y 62 del C. penal .

   Por auto de esta Sala de fecha 30 de abril de 2007 se declara desierto el recurso en su día preparado por la representación legal del procesado Leonardo .

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto solicitó la inadmisión del mismo por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 31 de octubre de 2007, sin vista.

La Sección 4ª de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, condenó a Bartolomé, Imanol, Leonardo, Jose Manuel y Ángel Jesús, como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública, a las penas que dejamos expuestas en nuestros antecedentes, y llevó a cabo diversos pronunciamientos absolutorios, frente a cuya resolución judicial se ha formalizado este recurso de casación, por la representación procesal de Imanol, por un lado, y de Jose Manuel y Ángel Jesús, por otro, recursos que pasamos seguidamente a analizar y resolver.

Comenzaremos por dar respuesta casacional al segundo de ellos ( Jose Manuel y Ángel Jesús ), en cuyo motivo primero se denuncia, por infracción constitucional de la tutela judicial efectiva y de un proceso con todas las garantías, que la actuación del testigo protegido denominado "Ovidio", es más propia de un agente encubierto, "que ejerce de prolongación de la Guardia Civil", desde el momento que no se limita a transmitir la "notitia criminis", sino que propone al acusado Bartolomé la comisión de ilícitos penales, "algo que afecta notablemente al sistema de derechos fundamentales y garantías constitucionales".

La queja se centra en la actuación del tal "Ovidio" y su falta de cobertura legal, bien en la Ley de Protección de Testigos y Peritos, bien en el art. 282 bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en tanto que no se trata de un funcionario policial, y en suma, se dice carece de cobertura legal, y, en consecuencia, incurre en nulidad su actuación, que el recurrente además reconoce trascendencia constitucional.

Veamos el relato fáctico. En él, se expone que la Unidad Central Operativa de la Guardia Civil había iniciado, a mediados del mes de febrero del año 2005, una investigación sobre un grupo de personas, entre las que se encontraba Bartolomé, dedicadas a la introducción de cocaína en España, previa su transformación con productos químicos.

Esta investigación se inicia precisamente por la denuncia que formaliza, mediante comparecencia (14-2-2005), un individuo al que se denominará "Ovidio", que adquiere de inmediato la condición de testigo protegido, con todas sus formalidades (las cuales nadie cuestiona), y que pone de manifiesto la existencia de una organización de narcotraficantes colombianos que se dedicaban a introducir maletas confeccionadas con "pasta de coca", que al llegar a España son tratadas con productos químicos para transformarse en clorhidrato de cocaína, consiguiendo con cada maleta dos o tres kilogramos de cocaína; organización que dirige el citado Bartolomé, el que se había puesto en contacto con el denunciante, para que captara ciudadanos españoles que se prestaran a realizar viajes a Brasil para traer cocaína, y además, que le había propuesto la adquisición de una vivienda en Canarias (Tenerife) para instalar un laboratorio, así como comprase diversos productos químicos (precursores), para transportarlos a dicho laboratorio. El referido compareciente, adquiere la condición de testigo protegido, de conformidad con las previsiones de la Ley 19/1994, en resolución judicial de 2-3-2005, con informe favorable del Ministerio Fiscal, y concediéndole el nombre ficticio de "Ovidio", para preservar su protección personal, y ratificándose en su denuncia ante el Instructor el día 25-4-2005 (folio 60).

Consta en los hechos probados de la sentencia recurrida, que se concierta una entrevista en el establecimiento "Carrefour" de Getafe, en fecha 29 de marzo de 2005, en donde el también acusado Imanol, entrega a Ovidio, por encargo de Bartolomé, el listado de productos químicos objeto de adquisición. En efecto, así se efectúa, y agentes de la Guardia Civil, trasladados a dicho lugar, comprueban el encuentro entre ellos.

Es entonces cuando la dirección de investigación de la Guardia Civil, considera conveniente la introducción de un agente encubierto, que se infiltre en la organización, con objeto de investigarla, y en su caso, proceder a desbaratarla. Para ello se cuenta con un agente voluntario, al que se denominará " Eduardo ", y que tras los informes oportunos, y de conformidad con las prescripciones del art. 282 bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se dicta Auto por el Instructor (19-4-2005 ), en el que después de realizar un juicio sobre la necesidad y proporcionalidad de la medida, y teniendo en cuenta que las manifestaciones del denunciante, han sido corroboradas policialmente, y que se trata de una organización criminal, se autoriza dicha infiltración, "adquiriendo y/o transportando los objetos, elementos e instrumentos propios de los delitos de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud y blanqueo de capitales con origen en dicha actividad ilícita", requiriendo judicialmente al agente para que informe, al menos semanalmente, sin que pueda realizar ninguna actuación que determine o provoque la comisión del delito, y debiendo instar la autorización judicial expresa cuando sea precisa en el desarrollo de su actuación, y siempre que conlleve la limitación de un derecho fundamental.

Pues, bien, el modo de introducir operativamente al agente encubierto en la organización, se planea interesando la colaboración del denunciante y testigo protegido Ovidio, el cual tendrá que señalar a Bartolomé que quien comprará los productos químicos y los trasladará a Tenerife será "Leonardo". Téngase en cuenta, por un lado, que el encargo y resolución criminal ya está efectuado de antemano. Tanto, que esto es lo que pone en conocimiento Ovidio a la policía judicial, antes de que se produzca cualquier operativo policial, al punto que por él llega la "notitia criminis" al Juzgado, previa denuncia policial. Cuando se autoriza la intervención e infiltración del agente encubierto, el encargo de la compra de precursores ya se ha producido, e incluso en el encuentro citado en Carrefour, Imanol, actuando por encargo de Bartolomé, le ha dado ya el dinero (y el listado) a Ovidio para que efectúe la compra, al punto de que, mediante diligencia judicial, que consta a los folios 61 y 62, el dinero entregado se le facilita al agente encubierto para que lleve a cabo dicha adquisición. De modo que la colaboración que se requiere de Ovidio es que se ponga en contacto con Bartolomé, y le manifieste que otra persona (el referido Leonardo), adquirirá y transportará dicha mercancía hasta Canarias. Así se hace, constando en los hechos probados, que Ovidio convenció a Bartolomé la conveniencia de que otra persona fuera la que "comprara y transportara a Canarias los productos químicos", y de esta manera comienza la actividad del agente encubierto citado.

De lo expuesto, no puede deducirse tacha alguna de ilegalidad ordinaria (que no se denuncia), ni de infracción constitucional del proceso debido. Es evidente que una vez que el art. 282 bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal delimita y autoriza la figura del agente encubierto, infiltrado en una organización, con objeto de conseguir pruebas que la desarticulen, la forma de introducirse en la misma puede consistir en cualquier actuación que se imagine, siempre que no se conculquen derechos constitucionales. No acertamos a comprender en este caso, qué derecho constitucional se ha comprometido (en el recurso se hace una vaga cita a la intimidad personal, que consideramos improcedente, porque ninguna aspecto de la misma se ha vulnerado). Exclusivamente se ha solicitado la colaboración del denunciante, para que, bajo control judicial, realice una indicación al tenido por jefe de la organización y le sugiera la intervención de un tercero, que será precisamente el agente encubierto. Repetimos, de alguna manera se tiene que producir la infiltración, que, en definitiva, es una simulación que permite la ley (una puesta en escena teatral, podríamos decir), que autoriza el ordenamiento jurídico para introducirse en las organizaciones criminales, en donde el agente ha de desempeñar un "papel", que cofunda a los integrantes de tal organización, y les permita suponer que se trata de "uno de ellos". Luego, si la ley permite tal superchería, con objeto de desarticular la investigación, no podemos comprender que impida cualquier otro modo imaginativo para lograr la introducción que, por cierto, será el aspecto más complicado de toda esa operativa policial. En consecuencia, respetados los derechos fundamentales en tal infiltración, cualquier otra actuación (simulación) para la penetración en la trama organizada, debe considerarse legal.

Por tanto, el motivo no puede prosperar.

El segundo motivo, igualmente formalizado al amparo de lo autorizado en el art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, los recurrentes invocan toda una batería de derechos constitucionales infringidos (tutela judicial efectiva, proceso con todas las garantías, a no ser sometido a indefensión y a utilizar los medios de prueba pertinentes, en aras a la debida contradicción de partes, e incluso la vulneración del principio acusatorio y el de publicidad), todo ello en relación con la actuación del agente encubierto, "siendo manifiestamente irregular la utilización de este mecanismo de investigación".

Toda la argumentación se reduce a la falta de conocimiento de la pieza especial separada en que se acuerda judicialmente la utilización de tal mecanismo de investigación, en donde, como es obvio, tiene que ser rigurosamente protegida su identidad. Las partes han conocido la razón por la cual se ha utilizado tal método de investigación, y también su nombre en clave (Leonardo), e incluso, en el propio acto del juicio oral, el Ministerio Fiscal ha propuesto su declaración, lo que la Sala sentenciadora de instancia acordó al amparo de lo dispuesto en el art. 729.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . No se acierta a comprender qué clase de indefensión se ha causado a las partes, pues la prueba que tiene en consideración el Tribunal "a quo" no es ni siquiera tal declaración testifical, que únicamente sirvió para reforzar la credibilidad de los funcionarios policiales actuantes, en el único extremo de que las defensas ponían en duda tal mecanismo de investigación. Recordemos que la actuación policial infiltrada no busca en sí misma ser fuente de prueba de los hechos (aunque nada impide que lo sea), sino proporcionar datos y elementos de convicción para desarticular la organización criminal, siendo tales datos y elementos los que, a la postre, conforman la convicción judicial. En el caso, el hallazgo mediante registros de vehículos, registros domiciliarios, y cacheos y ocupaciones personales, toda una serie de palpables pruebas de la implicación de los acusados (la existencia del propio laboratorio, la incautación de una ingente cantidad de droga, dinero, coches, útiles de transformación, encuentros y contactos para el desarrollo de la actividad criminal, conversaciones telefónicas, etc.) Esos elementos de convicción se obtuvieron a través de las informaciones que iba proporcionando el agente infiltrado. Pretender obtener información completa de su identidad o de su actuación, pondría en grave riesgo su propia seguridad personal. Existe oportuna referencia en la diligencia de constancia obrante al folio 59 de la causa, y como dicen los jueces "a quibus", "en las actuaciones reiteradamente se hacen referencias a sus actividades". Pero, repetimos, en este caso, incluso ha prestado declaración en el plenario.

En consecuencia, la queja carece de cualquier fundamento, y tiene que ser desestimada.

En el tercer motivo, con idéntica apoyatura que los anteriores, los recurrentes consideran infringidos los derechos constitucionales a la tutela judicial efectiva y el principio de proscripción de la indefensión del art. 24 de nuestra Carta Magna.

Se reprocha ahora la actuación provocadora del testigo protegido "Ovidio", al que se acusa de poner en marcha todo el entramado criminal, y se dice que en el momento de la confidencia-denuncia no había ni laboratorio ni precursores, sino que los mismos fueron adquiridos por el agente encubierto y trasladados a Canarias, donde se desarrolla fundamentalmente la acción. En suma, se pone el énfasis en la doctrina de la nulidad del delito provocado.

La STS 848/2003, de 13 de junio, mantiene que: "el delito provocado aparece cuando la voluntad de delinquir surge en el sujeto, no por su propia y libre decisión, sino como consecuencia de la actividad de otra persona, generalmente un agente o un colaborador de los Cuerpos o Fuerzas de Seguridad, que, guiado por la intención de detener a los sospechosos o de facilitar su detención, provoca a través de su actuación engañosa la ejecución de una conducta delictiva que no había sido planeada ni decidida por aquél, y que de otra forma no hubiera realizado, adoptando al tiempo las medidas de precaución necesarias para evitar la efectiva lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido. Tal forma de proceder lesiona los principios inspiradores del Estado Democrático y de Derecho, afecta negativamente a la dignidad de la persona y al libre desarrollo de su personalidad, fundamento del orden político y de la paz social según el artículo 10 de la Constitución, y desconoce el principio de legalidad y la interdicción de la arbitrariedad de los Poderes Públicos, contenidos en el artículo 9.3 de la misma, sin que resulte admisible que en un Estado de Derecho las autoridades se dediquen a provocar actuaciones delictivas (STS núm. 1344/1994, de 21 de junio ). Hemos dicho en la STS núm. 1992/1993, de 15 de septiembre, que «para la existencia del delito provocado es exigible que la provocación -en realidad, una forma de instigación o inducción- parta del agente provocador, de tal modo que se incite a cometer un delito a quien no tenía previamente tal propósito, surgiendo así en el agente todo el "iter criminis", desde la fase de ideación o deliberación, a la de ejecución, como consecuencia de la iniciativa y comportamiento del provocador, que es por ello la verdadera causa de toda la actividad criminal, que nace viciada, pues no podrá llegar nunca a perfeccionarse, por la ya prevista "ab initio" intervención policial. Esta clase de delito provocado, tanto desde el punto de vista de la técnica penal -por el carácter imposible de su producción-, como desde el más fundamental principio constitucional de la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos (art. 9.3 CE ) y hasta desde el de la lícita obtención de la prueba (art. 11.1 LOPJ ), debe considerarse como penalmente irrelevante, procesalmente inexistente y, por todo ello, impune». En estos casos, por lo tanto, además de la infracción de principios constitucionales, no puede decirse que exista infracción criminal más que en apariencia, pues no se aprecia riesgo alguno para el bien jurídico, como consecuencia del absoluto control que sobre los hechos y sus eventuales consecuencias tienen los agentes de la autoridad encargados, precisamente, de velar por la protección de aquellos bienes.

Pero, no existe delito provocado, como dice la Sentencia 1114/2002, de 12 de junio, cuando los agentes de la autoridad sospechan o conocen la existencia de una actividad delictiva y se infiltran entre quienes la llevan a cabo, en busca de información o pruebas que permitan impedir o sancionar el delito. En estas ocasiones, la decisión de delinquir ya ha surgido firmemente en el sujeto con independencia del agente provocador, que, camuflado bajo una personalidad supuesta, se limita a comprobar la actuación del delincuente e incluso a realizar algunas actividades de colaboración con el mismo, en la actualidad reguladas, desde la entrada en vigor de la Ley Orgánica 5/1999, de 13 de enero, en el artículo 282 bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que se refiere concretamente a adquirir y transportar los objetos, instrumentos o efectos del delito. La intervención policial puede producirse en cualquier fase del "iter criminis", en el momento en que el delito ya se ha cometido o se está cometiendo, especialmente en delitos de tracto sucesivo como los de tráfico de drogas, y aun en sus fases iniciales de elaboración o preparación, siendo lícita mientras permita la evolución libre de la voluntad del sujeto y no suponga una inducción a cometer el delito que de alguna forma la condicione. En estos casos, la actuación policial no supone una auténtica provocación, pues la decisión del sujeto activo siempre es libre y anterior a la intervención puntual del agente encubierto, aunque éste, siempre por iniciativa del autor de la infracción criminal, llegue a ejecutar labores de adquisición o transporte de los efectos del delito (art. 282 bis de la LECrim ), u otras tareas de auxilio o colaboración similares, simulando así una disposición a delinquir que permite una más efectiva intervención policial.

En la STS núm. 1992/1993, de 15 de septiembre, antes citada, hemos señalado, en este sentido, que «otra cosa es el supuesto en el que el autor ha resuelto cometer el delito y es él quien espera o busca terceros para su co-ejecución o agotamiento, ofreciéndose en tal caso a ello los agentes de la autoridad, infiltrados en el medio como personas normales y hasta simulando ser delincuentes, como técnica hábil para descubrir a quienes están delinquiendo o se proponen hacerlo, en cuyo supuesto está la policía ejerciendo la función que le otorga el art. 282 LECrim . En tal caso el delito arranca de una ideación criminal que nace libremente en la inteligencia y voluntad del autor y se desarrolla conforme a aquella ideación hasta que la intervención policial se cruza, con lo que todos los actos previos a esa intervención policial son válidos para surtir los efectos penales que le son propios, según el grado de desarrollo delictivo alcanzado y sólo a partir de la actuación simulada de los agentes los actos realizados serán irrelevantes por la imposibilidad de producción de sus efectos".

En el caso, es meridianamente claro que Bartolomé ya tenía el propósito criminal de conformar tal mecanismo delictivo, con un perfecto planeamiento de la zona de aprovisionamiento, la instalación de un laboratorio, la lista de productos químicos que le son facilitados a Ovidio, e incluso el dinero para adquirirlos. Era, pues, el momento de infiltrarse en la organización criminal, para descubrir y comprobar sus contornos, informarse sobre sus integrantes, y proceder a su desarticulación y detención de sus autores, cuando se contase con las oportunas evidencias, lo que así se hace. Pero ni la idea ni el comienzo de la ejecución parten, ni de funcionarios policiales, ni del aludido testigo que proporciona los datos, sino que todo ello ha surgido ya con anterioridad. No puede hablarse, pues, de delito provocado, sino de delito comprobado. Tanto el testigo como el funcionario infiltrado han actuado en virtud de los autos dictados el 2 de marzo y el 19 de abril de 2005, unidos a las piezas separadas. Y no es cierto que el "laboratorio" no existiese con anterioridad a su intervención. La actuación de Ovidio se limita a poner en conocimiento de la autoridad dicho entramado delictivo, y a entregar al agente encubierto el listado de productos que le encargó adquirir Bartolomé, e incluso el dinero facilitado por el mismo. Y el agente, la adquisición y traslado a Tenerife, una vez infiltrado en la organización.

En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

En el motivo cuarto, se denuncia la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones. El reproche es vicario del motivo segundo, al punto que se alega que "los autos del juez instructor que habilitan a intervenir las comunicaciones se encuentran, en definitiva, en conexión de antijuridicidad con los vicios de nulidad que denunciamos en el motivo segundo" (ausencia de conocimiento de la pieza reservada de nombramiento y protección del agente encubierto), por lo que desestimado éste, debe el vigente correr la misma suerte.

Se denuncia en el motivo quinto, al amparo de lo autorizado en el art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la vulneración del derecho constitucional a la utilización de los medios de prueba pertinentes, lo que se conecta con la infracción del art. 729.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Los recurrentes argumentan que, solicitada por el Ministerio Fiscal a finales de las sesiones del juicio oral, la declaración testifical del agente encubierto (que ninguna parte había propuesto), por el cauce autorizado en el expresado art. 729.3º, las defensas prestaron su conformidad sometida a una condición: la admisión de una nueva prueba testifical, en la persona del testigo protegido (Ovidio), "en aras de garantizar la igualdad de armas". Hay que poner también de manifiesto que ninguna parte había inicialmente propuesto la declaración testifical del tal "Ovidio". El art. 729 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, excepcionando el principio general de que no se practicarán otras pruebas que las solicitadas y admitidas por el Tribunal, faculta a éste para acordar, de oficio o a instancia de parte (aunque sobre tal postulación guarda la ley silencio), la práctica de "las diligencias de prueba de cualquiera clase que en el acto ofrezcan las partes para acreditar alguna circunstancia que pueda influir en el valor probatorio de la declaración de un testigo, si el Tribunal las considera admisibles" (729.3º).

En primer lugar, conviene dejar bien sentado que, cuando el Tribunal realiza el traslado a las defensas para garantizar el principio de contradicción sobre una prueba que, por cierto, solamente a él le autoriza la ley acordar y practicar, con carácter "excepcional", lo es con el sentido de informar sobre la procedencia de la prueba interesada (en este caso, por el Ministerio Fiscal), sin que parezca muy oportuno ponerle "condiciones" al Tribunal sentenciador. La parte se limitará a un parecer jurídico sobre su procedencia o improcedencia. Si quiere otras peticiones, las formulará separadamente, pero sin imposiciones ni condiciones.

En segundo lugar, la razón de acceder el Tribunal de instancia a tal testimonio se dedujo, como consta en la sentencia recurrida, por la circunstancia de reforzar la credibilidad de los funcionarios de la Guardia Civil que actuaban como testigos a instancia del Ministerio Fiscal, habiéndose puesto en duda por las defensas su misma existencia. Precisamente esa es la razón que soporta el precepto que analizamos, reforzar (o restar) la credibilidad de un testigo que está declarando ante el Tribunal en el plenario. Justamente para lo que fue propuesto el agente encubierto.

En tercer lugar, que no se dejó justificado, ni al día de hoy lo ha sido, en cuál de los tres párrafos del art. 729 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se proponía al testigo protegido.

En cuarto lugar, que la actuación de éste, se limitó a poner en conocimiento de las autoridades policiales la trama delictiva, y a facilitar la introducción del agente encubierto, pero nada se podía probar a través del mismo, como, en efecto, así sucede, pues la Sala sentenciadora de instancia no basa su convicción judicial en tal comportamiento, sino en múltiples pruebas de cargo, que son pormenorizadamente analizadas en tan extensa resolución judicial. De manera, que su deposición era impertinente.

Y en quinto lugar, y finalmente, las decisiones que toman los Tribunales en uso de la facultad excepcional del art. 729 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, dirigida a conformar su convicción, no pueden ser revisadas en esta instancia casacional, como reiteradamente tiene declarado esta Sala.

En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

El motivo sexto es vicario "del contenido de los cuatro primeros", que han sido desestimados, y en consecuencia, lo será éste, que no consta con desarrollo argumental alguno.

El motivo séptimo ha sido formalizado al amparo de lo autorizado en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y denuncia la infracción de los arts. 368, 369.1º, 2º y 6º del Código penal, en relación con los arts. 16 y 22 del mismo Cuerpo legal.

Para su desestimación, y conforme al relato de hechos probados, intangible en esta instancia, dado el cauce esgrimido, hemos de poner de manifiesto que Jose Manuel es el arrendatario del laboratorio en donde se transforma la pasta de coca en cocaína, en cuyo inmueble se halló el contrato de alquiler, ocupándosele al acusado las llaves del piso. En el laboratorio se incautaron más de cinco kilos y medio de cocaína pura. Entra y sale del mismo, y se le detiene cuando, en unión de su hermano, lleva una mochila con una bolsa conteniendo 254 gramos de cocaína, destinada, según declara, a un tercero. Su participación en la trama de fabricación y distribución es evidente, y la incardinación de estos hechos, a título de autoría, en los preceptos invocados, no puede ser discutida.

Respecto a Ángel Jesús, también se le relaciona con tal laboratorio, así como ha reconocido la cocaína que llevaba a sus pies cuando iba con su hermano, y su participación en la venta de sustancias estupefacientes. No puede hablarse de tentativa delictiva, como quiere el recurrente.

El motivo no puede prosperar.

El motivo primero de Imanol, se formaliza por vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia.

El principio constitucional de inocencia, proclamado en el art. 24.2 de nuestra Carta Magna, gira sobre las siguientes ideas esenciales: 1º) El principio de libre valoración de la prueba en el proceso penal, que corresponde efectuar a los jueces y tribunales por imperativo del art. 117.3 de la Constitución española; 2º) que la sentencia condenatoria se fundamente en auténticos actos de prueba, suficientes para desvirtuar tal derecho presuntivo, que han ser relacionados y valorados por el Tribunal de instancia, en términos de racionalidad, indicando sus componentes incriminatorios por cada uno de los acusados; 3º) que tales pruebas se han de practicar en el acto del juicio oral, salvo los limitados casos de admisión de pruebas anticipadas y preconstituidas, conforme a sus formalidades especiales; 4º) que tales pruebas incriminatorias han de estar a cargo de las acusaciones personadas (públicas o privadas); 5º) que solamente la ausencia o vacío probatorio puede originar la infracción de tal derecho fundamental, pues la función de este Tribunal Supremo, al dar respuesta casacional a un motivo como el invocado, no puede consistir en llevar a cabo una nueva valoración probatoria, imposible dada la estructura y fines de este extraordinario recurso de casación, y lo dispuesto en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, pues solamente al Tribunal sentenciador pertenece tal soberanía probatoria, limitándose este Tribunal a verificar la siguiente triple comprobación:

1. Comprobación de que hay prueba de cargo practicada en la instancia (prueba existente).

2. Comprobación de que esa prueba de cargo ha sido obtenida y aportada al proceso con las garantías exigidas por la Constitución y las leyes procesales (prueba lícita).

3. Comprobación de que esa prueba de cargo, realmente existente y lícita, ha de considerase razonablemente bastante para justificar la condena (prueba suficiente).

Argumenta el recurrente que las únicas pruebas en su contra, son el haberse encontrado una factura a su nombre en la casa de otro de los imputados en este procedimiento, así como encontrarse con el principal acusado Bartolomé, en el momento de la detención del mismo. A continuación, contra toda ortodoxia procesal, lleva a cabo una valoración de otras pruebas de cargo, señalando que no es cierto que uno de los colaboradores con la Administración de Justicia (el referido Bartolomé, y principal impulsor de la trama criminal, el que reconoció su participación en los hechos), adverada por seguimientos policiales, le halla implicado en la red, como estrecho partícipe de las actividades de Bartolomé . También analiza la declaración de Humberto, y presta "también especial importancia a la Declaración de Leonardo ", al que se da idéntico trato que al Sr. Bartolomé . Igualmente alega que "cuando la Guardia Civil asegura ver a mi patrocinado en dichos lugares, se equivoca radicalmente...", para terminar "analizando la testifical de la Guardia Civil..." en el sentido que expone en el escrito de recurso, lo que se encuentra fuera de lugar en un motivo como el esgrimido, en donde se impide a este Tribunal Supremo cualquier control en la apreciación probatoria llevada a cabo por la Sala sentenciadora de instancia.

El Tribunal "a quo" razona que, a pesar de la constante negación de los hechos, incluso de haber estado en Tenerife durante los días previos y coetáneos a la desarticulación, señala que existe prueba contundente que le sitúa en muchos de los escenarios. En primer lugar, tanto en el domicilio de Santa Cruz de Tenerife, como en el domicilio de Costa del Silencio, aparece documentación a su nombre. En segundo lugar, al ser detenido lleva documentación de su reciente llegada a Madrid procedente de Tenerife, que, por cierto, pretendió romper en presencia de la fuerza actuante, que consistía en el billete, tarjeta de embarque y localizador de vuelo, llevando pegado a un pantalón de su equipaje un trozo de cinta adhesiva (recorte de plástico de color negro unido a otro recorte de plástico transparente), igual a la localizada en la CALLE003 de Getafe en la funda de un fajo de billetes de 500 euros. En tercer lugar, los testigos Guardias Civiles le reconocen de forma contundente y sin incertidumbre como la persona que da, en el establecimiento Carrefour de Getafe, al testigo protegido denominado "Ovidio" la lista de los productos químicos que ha de comprar. Y en cuarto lugar, también es reconocido como la persona que acompaña a Bartolomé cuando se produce la entrega de los productos químicos por el agente encubierto, hasta el punto que es la persona que devuelve a este último el vehículo Opel Zafira que los albergaba, una vez descargados por él y Bartolomé en Las Zocas. En el momento de la detención, portaba dos teléfonos móviles (de las marcas Motorola y Samsung), y en su domicilio, otros dos (de las marcas Sendo y Nokia), y cierta cantidad (pequeña) de cocaína y hachís. La tenencia de cuatro teléfonos móviles contradice la versión del recurrente, acerca de sus precarios modos de vida, y sugiere, sin embargo, como un indicio más, que la utilización de varias líneas telefónicas es una medida de seguridad para impedir ser investigado.

De manera que existe prueba de cargo, lícitamente practicada, y de suficiente signo incriminatorio, así como una razonable ponderación judicial de los indicios indicados, más allá no se extiende nuestro control casacional cuando de la presunción constitucional de inocencia se trata, por lo que el motivo no puede prosperar.

En el motivo segundo formalizado por quebrantamiento de forma y por vulneración constitucional, el recurrente trata de compendiar algunas quejas casacionales ya aducidas por los anteriores, y a las que hemos dado la oportuna respuesta jurídica, de modo que tal reproche casacional, muy inconexo, ha de ser desestimado.

Las costas procesales se impondrán a los recurrentes al haber visto desestimados sus recursos (art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

III.