Sentencia nº 1019/2005 de TS, Sala 2ª, de lo Penal, 12 de Septiembre de 2005

Procedimiento:PENAL
Ponente:DIEGO ANTONIO RAMOS GANCEDO
Fecha de Resolución:12 de Septiembre de 2005
Número de Resolución:1019/2005
Número de Recurso:137/2004
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

DELITO CONTRA LA SALUD PUBLICA. PRUEBA. VALORACION. En la diligencia de entrada y registro se intervino 0,196 gramos de cocaína con una pureza del 70,8%, 4,76 gramos de cocaína y heroína con una pureza del 46,4% y 1,1%, 6,07 gramos de heroína con pureza del 4,2%, 0,421 gramos de tetrahidrocannabinol, 0,229 gramos de la misma sustancia, 0,658 gramos en dos cigarrillos y seis jeringuillas con restos de cocaína y heroína. Parte de la droga encontrada estaba distribuida en 69 papelinas. Igualmente se intervinieron diversos instrumentos utilizados habitualmente en la preparación de dosis de drogas con restos de las mismas y bolsas de plástico de color verde idénticas a los envoltorios de las dosis intervenidas a los compradores. En el momento de la diligencia de entrada y registro el hoy recurrente intentó huir a través de las terrazas del edificio llevando una bolsa con dinero que fue diseminando en la huida y que además contenía una balanza de precisión. A tenor de lo expuesto la conclusión sentada por el Tribunal de instancia respecto a la de la participación del hoy recurrente en la venta de drogas que se llevaba a cabo en el domicilio resulta acorde con las normas de la lógica y las máximas de la experiencia y no puede ser tachada de arbitraria o absurda, resultando por ello correcta la inferencia. En primera instancia se condena al acusado. Se desestima la casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a doce de Septiembre de dos mil cinco.

En los recursos de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional, que ante Nos penden, interpuestos por los acusados Armando y Luis Alberto , contra sentencia dictada por la Audiencia Povincial de Cádiz, Sección Octava en Jerez de la Frontera, que les condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes representados respectivamente por los Procuradores Sra/Sr. Rial Trueba y Moreno Rodríguez.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción nº 1 de Arcos de la Frontera incoó procedimiento abreviado con el nº 19 de 2.003 contra Armando , Luis Alberto y otra, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección Octava en Jerez de la Frontera, que con fecha 29 de julio de 2.003 dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados: Queda probado y así se declara que por protestas de los vecinos y ante la existencia de una cierta alarma social, llegó en noviembre de dos mil dos al conocimiento tanto de la jefatura de la Policía Local de Puerto Serrano como al Puesto de la Guardia Civil de la misma ciudad, el que en el domicilio sito en el número NUM000 de la conocida como BARRIADA000 , de nombre AVENIDA000 , domicilio de los acusados Lorenza y de Armando , ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, si bien el otro acusado Luis Alberto , mayor de edad y sin antecedentes penales, pasaba largo tiempo en dicho domicilio, se estaba procediendo al tráfico con drogas y sustancias estupefacientes, por lo que la Jefatura de Policía Local y la Guardia Civil dio órdenes a sus agentes de que bien en sus rondas ordinarias fueran por el lugar a fin de avistar alguna actividad ilícita o bien montaran servicios de vigilancia. En dichas vigilancias intervinieron los agentes de la Policía Local de Puerto Serrano Números NUM001 , NUM002 , NUM003 , NUM004 y NUM005 y los agentes de la Guardia Civil con número de identificación policial NUM006 , NUM007 (DNI), NUM008 (DNI), NUM009 , NUM010 , NUM011 , NUM012

    , NUM013 y NUM014 . Pudieron observar que a la referida vivienda llegaban gran número de personas,quienes entraban en el domicilio y salían la mayoría de tales personas en breves espacios de tiempo, entre unos cinco o siete minutos de media. No observaron que hubiera tal movimiento en otras casas del vecindario ni que hubiera transacciones en la calle. Muchas de dichas personas se iban rápidamente en sus vehículos y no podían ser interceptadas y otras sí que pudieron ser por los referidos agentes. No obstante y entre el día uno de noviembre de 2.002 y el cinco de diciembe, efectuaron los agentes hasta veinticinco denuncias a la Ley 1/92 de Seguridad Ciudadana , al comprobar que portaban sustancias que pudieran ser estupefacientes cocaína, heroína y haschís. Los seis guardias civiles nombrados anteriormente en último lugar montaron ya un servicio de vigilancia más estable los días seis y nueve de diciembre de 2.002, en los cuales siguieron observando la llegada de numerosas personas, la mayoría de las cuales tras entrar en la vivienda salían al poco tiempo, llegando a realizar las siguientes intervenciones a personas que compraron en dicha vivienda, si bien no se pudo ver a qué persona hicieron la compra: sobre las 21,14 horas del día 6 de diciembre de dos mil dos, los funcionarios NUM009 y NUM010 vieron al posteriormente identificado como Jose Pablo entraba en la vivienda y salía de la misma al poco rato, siendo interceptado por los agentes NUM011 y NUM012 , quienes le encontraron en el bolsillo del pantalón dos papelinas de una sustancia que tras su pesaje y análisis resultó contener 0,067 gramos de heroína. A las 21,26 horas del mismo día los dos últimos funcionarios vieron al posteriormente identificado como Víctor como salía del domicilio mencionado, por lo que le registraron y le encontraron en el bolsillo izquierdo de la cazadora once papelinas con un peso unitario medio de 0,069 gramos y con un peso total de 0,759 gramos de una mezcla de cocaína (pureza al 53,4%) y heroína (pureza al 1,1%), que el refeirdo Víctor reconoció ante los agentes haber comprado en la vivienda mencionada. Los dos funcionarios que realizaron la vigilancia vieron como algún intercambio se hacía en el exterior de la vivienda, realizando uno de ellos la acusada Lorenza , quien fue vista además cómo salía continuamente a barrer el exterior de la vivienda, al tiempo que miraba hacia todos los lados en actitud de vigilancia. El día 9 de diciembre la vigilancia la hicieron los funcionarios NUM009 , NUM010 , mientras que los funcionarios NUM013 y D- NUM014 se dedicaban a interceptar a la persona que sus compañeros le indicaban. Así vieron como llegaba el posteriormente identificado como Carlos Ramón , quien a través de la reja de la puerta de la vivienda hace un intercambio, y se marcha a continuación del lugar en un vehículo Opel Corsa de color gris metalizado, en el cual fue interceptado, encontrando en el cenicero del vehículo una papelina, de color verde al igual que el resto de las intervenidas en estas actuaciones, cuyo contenido era de 0,069 gramos de heroína. A las 18,21 horas llegó en un vehículo Opel Kadett el posteriormente identificado como Silvio , el cual se dirigió a la mencionada vivienda, hablando con alguien en la puerta para acto seguido dirigirse a la ventana trasera de la casa, donde hace un intercambio, siendo posteriormente interceptado y encontrando los agentes en el bolsillo del pantalón un trozo de sustancia que resultó ser tetrahidrocannabinol y de un peso de 0,232 gramos. Con él iba Luis , a quien se le ocupó un envoltorio de papel de plata con restos quemados de heroína. A las 19,15 llega Hugo , quien hace un intercambio a través de la reja y se va, siendo interceptado con dos envoltorios de papel de plata con restos quemados de heroína. Todos los funcionarios que hicieron la vigilancia también observaron que Luis Alberto entraba y salía continuamente de la vivienda, y que incluso contactaba con alguna de las personas que iban a la casa. Por todo lo dicho hasta ahora y ante las claras evidencias de encontrarse ante una actividad delictiva, se procedió a solicitar por la Guardia Civil de Arcos de la Frontera autorización para la entrada y registro del referido domicilio, solicitud que fue autorizada por el Juzgado de Instrucción número Uno de Arcos de la Frontera en fecha doce de diciembre de dos mil dos, registro que se hizo con la presencia del secretario judicial y con la intervención de los funcionarios NUM015 , NUM016 , NUM017 , del equipo de policía judicial de Arcos, NUM013 , NUM010 , NUM009 y D- NUM014 pertenecientes a la Guardia Civil de Arcos, y el agente del Servicio Cinológico NUM018 , comenzando a las 9,20 horas del día trece de diciembre y finalizando a las 15 horas. Al entrar en el domicilio, como quiera que en la puerta existía una cámara de vigilancia puesta por Armando con el fin de observar la presencia de cualquier persona en los alrededores de la puerta la cual funcionaba cuando se hizo el registro, los antes NUM009 , NUM010 e NUM013 , presenciaron como la acusada Lorenza salía corriendo hacia la parte alta de la casa, siguiéndola y encontrando como por la azotea salía ya el acusado Luis Alberto . A Lorenza la detuvieron y procedió a su cacheo la agente NUM017 , quien le encontró encima una papelina de cocaína y dos bolsas de plástico, una conteniendo los siguientes billetes: uno de cien euros, siete de cincuenta euros, catorce de veinte euros, treinta y ocho de diez euros y veinticuatro de cinco euros; y en la otra bolsa los siguientes billetes: tres de cincuenta euros, doce de veinte euros, veintidos de diez euros y veintitres de cinco euros, haciendo un total todo ello de 1.955 euros, y existiendo en cada bolsa un papel con la anotación de las cantidades incluidas en las mismas. A Armando se le encontró encima una papelina de cocaína y dinero en efectivo en las siguientes cantidades: un billete de veinte euros, diez billetes de diez euros, una moneda de un céntimo, una moneda de dos céntimos, dos monedas de veinte céntimos, dos monedas de cincuenta céntimos y dos monedas de un euro, haciendo todo un total de 123,43 euros, dinero éste y el encontrado a Lorenza que procedía de la venta de estupefacientes. Luis Alberto salió por la azotea, soltando billetes, de los que fue dejando un reguero, siendo seguido por el funcionario NUM010 y el D- NUM014 , que siguieron el referido reguero hasta que tres azoteas más allá de la vivienda registrada encontraron bajo unos plásticos al acusado. En el camino encontraron los siguientes billetes o monedas: en la primera azotea, perteneciente a la vivienda número seis, cinco billetes de cinco euros, dos billetes de diez euros y dos billetes de veinteeuros, una bolsita de colores y en su interior una balanza de precisión digital de color negro y marca Tanita modelo 1479, haciendo el dinero un total de ochenta y cinco euros. En la siguiente azotea, correspondiente al número siete, encuentran esparcidos por el suelo seis billetes de cinco euros, tres billetes de diez euros y un billete de un euro, un total de sesenta y un euro. Y en la última azotea, correspondiente al número ocho, al detener a Luis Alberto ven en el suelo un billete de diez euros y otro de cinco euros, y dentro de una talega de color azul dos billetes de cinco euros, un billete de diez euros, así como dieciocho monedas de un euro, cuatro monedas de dos euros, siete monedas de cincuenta céntimos, tres monedas de veinte céntimos, cinco monedas de diez céntimos y dos de cinco céntimos, encontrando también debajo de una caja de frutas dos billetes de cinco euros, cinco billetes de diez euros y un billete de veinte euros, siendo el total de lo encontrado en esta última terraza ciento cuarenta y cinco euros con setenta céntimos, y el total encontrado en las terrazas suman 291,70 euros, dinero que también procedía de la venta de estupefacientes, y que sumado a lo anteriormente encontrado a los otros dos acusados hace un total de 2370,13 euros. Dicho dinero junto con el encontrado en el interior de la casa hace un total de 2.614,83 euros, todo proveniente de la venta de estupefaciente. Asimismo y en el salón se encuentran un bolso de cuero conteniendo 69 papelinas de rebujo, seis jeringuillas, tres preparadas para ser usadas y tres vacías, una bolsita de marihuana en el interior del cajón de un reloj, un calcetín conteniendo una bolsa de plástico conteniendo varios trocitos de heroína, una placa de metacrilato, un cristal circular y dos cutter de diferentes tamaños, objetos todos ellos con restos de polvo blanco y empleado para la preparación de dosis, y una bolsa conteniendo un paquete de bolsas de color verde similares a las utilizadas para envasar las papelinas para su posterior venta. En el dormitorio de los propietarios de la vivienda y acusados, se encontró una bolsita de color transparente conteniendo dos bolsitas de haschís así como tres pastillas de metadona, y en la habitación del hijo del matrimonio una colilla y un cigarro-porro de haschís. Una vez analizada y pesada la sustancia intervenida, arrojó el siguiente resultado: 0,196 gramos de cocaína con una pureza del 70,8%, valorada en el mercado en 23,97 euros; 4,76 gramos de cocaína y heroína, con purezas respectivas del 46,4% y 1,1%, valorada en el mercado en 397,51 euros; 6,067 gramos de heroína con pureza del 4,2% y valorada en el mercado en 3,28 euros; 0,421 gramos de tetrahidrocannabinol con pureza del 14% y valorada en 1,63 euros; 0,229 gramos de tetrahidrocannabinol de pureza del 5,1% y valor de 0,65 euros; 0,658 gramos en dos cigarros conteniendo tetrahidrocannabinol, y seis jeringuillas con restos de cocaína y heroína. Fueron también encontradas en el interior de la vivienda joyas, armas blancas, teléfonos móviles, aparatos y equipos de sonido y audiovisuales, cámaras fotográficas y de vídeo. Cuando ocurrieron los hechos, Armando y Luis Alberto eran adictos a sustancias estupefacientes, realizando tales hechos para costearse su adicción. Los acusados Armando y Lorenza están en prisión provisional por esta causa desde el 14 de diciembre de dos mil dos.

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos, como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública, ya definido, a los siguientes acusados: - A Luis Alberto , con la concurrencia de la circunstancia atenuante de drogadicción, a la pena de tres años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de cuatrocientos (400) euros, con veinte días de arresto sustitutorio en caso de impago, así como al abono de un tercio de las costas causadas. - A Armando , con la concurrencia de la circunstancia atenuante de drogadicción, a la pena de cuatro años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de cuatrocientos (400) euros, con veinte días de arresto sustitutorio en caso de impago, así como al abono de un tercio de las costas causadas. - A Lorenza , sin concurrencia de circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, a la pena de cinco años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de ochocientos (800) euros, así como al abono de un tercio de las costas procesales. Se decreta asimismo el comiso del dinero, sustancia y efectos intervenidos. Y se computará a efectos de cumplimiento de la pena, el tiempo que los acusados hayan estado en prisión por esta causa, si no les ha servido para el cumplimiento de cualquiera otra responsabilidad. Asimismo dedúzcase testimonio de las declaraciones de los testigos Jose Pablo y Hugo y remítase al juzgado decano de esta ciudad a fin de que aperturen diligencias penales por presuntos delitos de falso testimonio. Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes, con la advertencia que contra la misma podrá interponerse por las causas legalmente previstas recurso de casación ante el Tribunal Supremo, para cuya preparación las partes tienen el plazo de cinco días a contar desde la notificación de esta resoluión. Llévese certificación de la presente a los autos principales y archívese el original.

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional, por los acusados Luis Alberto y Armando , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - I.- El recurso interpuesto por la representación del acusado Armando , lo basó en los siguientesMOTIVOS DE CASACION: Primero.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 L.O.P.J ., por vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio, así como de la tutela judicial efectiva y del derecho a un proceso con todas las garantías; Segundo.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 L.O.P.J ., por vulneración del derecho fundamental del artículo 17.3 de la C.E ., en relación con el artículo 520 de la L.E.Cr ., de asistencia letrada inmediata al detenido; Tercero.- Por infracción de ley, al amparo del número 1 del artículo 849 L.E.Cr ., por aplicación indebida del art. 21.2 del Código Penal e inaplicación del artículo 21.1 en relación con el artículo 20.2 del Código Penal .

    1. El recurso interpuesto por la representación del acusado Luis Alberto , lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Por infracción de ley, al amparo del nº 1 del art. 849 L.E.Cr . Se aduce aplicación indebida del art. 368 del Código Penal ; Segundo.- Lo formulo por vulneración del art. 24.5 de la C.E ., a través del cauce establecido en el art. 5.4 L.O.P.J ., por violación del derecho a la presunción de inocencia no habiéndose producido prueba alguna de cargo en el acto del juicio oral.

  5. - Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, impugnó los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

  6. - Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 5 de septiembre de

    2.005.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

RECURSO DE Armando

PRIMERO

El recurrente formula un primer motivo que se ampara en el art. 5.4º L.O.P.J . por vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio así como a la tutela judicial efectiva y el derecho a un proceso con todas las garantías.

  1. Alega el recurrente que el auto que autoriza la diligencia de entrada y registro es nula puesto que existe una mención insuficiente a la autoridad que lo ha de practicar así como de la hora del día en que se va a realizar.

  2. La normativa y la doctrina constitucional y jurisprudencial sobre las condiciones de la autorización judicial del registro domiciliario pueden resumirse del siguiente modo:

    1. El art. 18.2 de la C.E . permite la entrada en el domicilio de un particular sin su consentimiento, con autorización judicial.

    2. Las normas de la L.E.Cr. exigen que la autorización judicial se plasme en auto motivado ( art. 550 y 558 L.E.Cr .) y que se funde en la existencia de indicios, de que en el domicilio se halle el responsable del delito, o efectos o instrumentos de éste, o libros, papeles u otros objetos que puedan servir para su descubrimiento o comprobación, según previene el art. 546 de la citada Ley .

    3. La doctrina constitucional y jurisprudencial exige para la procedencia de la autorización judicial de registro que concurran sospechas fundadas en datos objetivos de la comisión de un delito, y de que en el domicilio a registrar pueda hallarse el autor de la infracción criminal o efectos, instrumentos o pruebas de la misma resultando necesaria por ello la diligencia de registro para la averiguación y constancia de datos acreditativos de los hechos delictivos, habiendo entendido el Tribunal Constitucional y esta Sala, que resulta proporcionado el registro cuando el delito a investigar sea de tráfico de drogas, dado el gran daño a la salud de los ciudadanos que tal tipo de infracciones origina, y las secuelas que acarrean; y también han entendido la doctrina constitucional y la jurisprudencia que los autos autorizando los registros domiciliarios han de ser motivados, lo que es una exigencia de tutela judicial efectiva, que se cumple con la expresión de los elementos individualizadores del caso y las líneas generales del razonamiento, pudiendo entenderse también motivada la resolución, si se reproducen los términos del oficio policial de solicitud de autorización, o el auto se remite al mismo, si de las afirmaciones de la petición se deduce que concurrieron las sospechas fundadas en datos objetivos de la realización de un actividad delictiva ( STS de 6 de noviembre de 2.002 ).

  3. En el presente caso el examen de las actuaciones pone de manifiesto la concurrencia de los requisitos esenciales para entender salvaguardado el derecho a la inviolabilidad del domicilio que invoca el recurrente, pues existió la oportuna autorización judicial, perfectamente motivada y proporcional al delito a investigar.Las omisiones a las que se refiere el recurrente carecen de la trascendencia que postula y en modo alguno comporta la nulidad de la diligencia. En primer lugar la identificación exacta de los funcionarios policiales que han de practicar la diligencia no viene exigida por las disposiciones que regulan su práctica siendo así que la resolución judicial habilitante no supone, como aduce el motivo, una autorización en blanco que puede ser utilizada por cualquier funcionario, sino que en el Auto se expresa que el registro "se efectuará por Agentes de la Guardia Civil de Arcos de la Frontera y equipo de Policía Judicial ubicado en la misma localidad, y un agente de la Guardia Civil del Servicio Cinológico de la Comandancia de Cádiz, acompañado de un can detector de drogas .....", satisfaciéndose de este modo la necesidad legal de

    determinar los funcionarios a quienes se encomienda la práctica de la diligencia.

    Por otro lado, el auto establece que la diligencia deberá realizarse en el plazo más breve posible, constando en el Acta que se inicia a las nueve horas y veinte minutos del día siguiente a la autorización y que finaliza a las quince horas del mismo día. En este sentido la doctrina de esta Sala recogida en la sentencia que cita la impugnada establece que en cuanto a la irregularidad que se achaca al auto de no expresarse si el registro debería hacerse sólo de día o también de noche, constituye ciertamente un defecto procesal pero que no acarrea en ningún caso su nulidad, ya que en él no concurren ninguna de las causas establecidas en el artículo 238 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

    Por lo demás, la exigencia legal de que el Auto exprese si el registro "tendrá lugar tan solo de día", debe interpretarse en el sentido de que la diligencia podrá practicarse por la noche solamente cuando así se decida expresamente por el Juez, de manera que a falta de esa específica mención, la entrada y registro únicamente podrá efectuarse en horas diurnas, como acontenció en el caso presente.

    El motivo debe ser desestimado.

SEGUNDO

El siguiente motivo se ampara en el art. 5.4º L.O.P.J . por vulneración del art. 17.3 de la Constitución Española en relación con el art. 520 L.E.Cr . de asistencia letrada inmediata al detenido.

  1. Alega el recurrente que se entiende vulnerado el art. 24.2 de la Constitución en lo relativo al derecho de defensa y a la asistencia letrada toda vez que estuvo detenido prácticamente desde que se inició la diligencia de entrada y registro y sin embargo, no fue asistido desde ese momento por el Letrado.

  2. La diligencia de entrada y registro es una diligencia de investigación judicializada por la existencia de una situación conflictiva entre el derecho fundamental y las necesidades de investigación. La Ley Procesal conforma la disciplina de garantía de la diligencia exigiendo unos requisitos, cumplidos en la realización de la entrada, entre los que no figura la asistencia letrada. De la misma manera el art. 520 de la Ley Procesal Penal , que regula la asistencia letrada al detenido, exige la asistencia de Letrado en las diligencias de carácter personal, como reconocimientos de identidad y declaraciones del detenido, sin referencia alguna a la entrada y registro para la que sí se exige la presencia del interesado y, en su defecto, de las personas que relaciona para garantizar los derechos que pueden resultar afectados por la diligencia. Así, hemos declarado, STS 1417/2001, de 11 de julio , que el fundamento de la exigencia referida a la presencia del interesado o de su representante en el registro domiciliario radica en que la diligencia de entrada y registro afecta a un derecho personalísimo de relevancia constitucional, la intimidad personal, por lo que la Ley Procesal en el desarrollo de una legítima injerencia en el domicilio prevé como requisito de su práctica la presencia del titular del domicilio, inquilino o morador de la vivienda al tiempo y establece un régimen de sustituciones a esa presencia a través de personas con las que se pretende la asistencia del titular, por sí o representado, a una diligencia ordenada en averiguación de un hecho delictivo porque lo relevante de la injerencia es la afectación del derecho a la intimidad, bien jurídico afectado por la medida de investigación. Al tiempo la capacidad probatoria del acta que al efecto se levante asegura, a través de la presencia del interesado o su representante, la efectiva contradicción en su práctica (Cfr. STS 1241/2000, de 6 de julio ). La jurisprudencia de esta Sala es clara al respecto y aunque se alude también al derecho de defensa como fundamento de la presencia del interesado en el registro esa consideración la realiza desde la perspectiva de exigencia de la observancia del principio de contradicción que rige en nuestro ordenamiento para que la documentación del registro, el acta levantada, sea tenida como prueba de cargo, pues la no presencia del interesado, o de su representante, podría ocasionarle indefensión en lo referente a la práctica de una diligencia con capacidad para ser tenida como prueba de cargo contra el mismo. La presencia de un Letrado en la entrada y registro no es, por lo tanto, una exigencia derivada de la Ley Procesal Penal, ni es una exigencia constitucional en la medida que los derechos fundamentales en juego aparecen protegidos con la disciplina de garantía que para la diligencia previene la Ley Procesal Penal ( STS de 17 de abril de 2.002 ).

    El art. 520 L.E.Cr . que regula la asistencia letrada al detenido, exige la asistencia de Letrado en lasdiligencias de carácter personal, como reconocimiento de identidad y declaraciones de aquél, pero sin referencia alguna a la entrada y registro, para la que lo que se exige es la presencia del interesado, que, en el presente caso, sí tuvo lugar ( STS de 14 de noviembre de 2.003 ), siendo de destacar al respecto que, según figura en el Acta de detención y lectura de derechos (folio 55) el acusado rehusó efectuar ninguna declaración en sede policial después de que hubiera sido informado de los derechos que le asisten en su calidad de detenido, reiterando su negativa a declarar una vez presente el Abogado defensor ante quien se efectuó nueva lectura de derechos.

  3. De acuerdo con la doctrina jurisprudencial expuesta la asistencia del letrado a la diligencia de entrada y registro practicada aun cuando el hoy recurrente estuviera detenido no resulta necesaria pues no se trata de ninguna de las diligencias que el art. 520 determina como de imprescindible asistencia letrada. Por otro lado, consta en la diligencia que el acusado estuvo presente en su práctica garantizándose con ello la contradicción.

    Procede la desestimación del motivo.

TERCERO

El siguiente motivo se ampara en el nº 1 del art. 849 L.E.Cr . por aplicación indebida del art. 21.2 del Código Penal e inaplicación del art. 21.1 en relación con el art. 20.2 del Código Penal .

  1. Alega el recurrente que debió apreciarse la eximente incompleta de drogadicción, ya que se acreditó la existencia de una afectación de facultades intelectivas y volitivas que permiten declarar una minoración de sus capacidades psíquicas en grado suficiente para apreciar la eximente invocada.

  2. Reiteradamente hemos dicho que el motivo de casación por infracción de ley del artículo 849.1º L.E.Cr . permite la verificación por parte del Tribunal de casación de la interpretación y aplicación correcta de los preceptos sustantivos procedentes a los hechos que se han declarado probados, sin prescindir de ninguno de ellos y sin añadir otros diferentes. Asimismo hemos recordado que las alegaciones realizadas por esta vía de impugnación en contradicción con el hecho probado constituyen una causa de inadmisión del motivo que en este trámite procesal conducen a su desestimación ( STS de 17 de septiembre de 2.004 ).

  3. El hecho probado de la resolución impugnada de cuya inmutabilidad se debe partir dada la vía casacional utilizada, establece que el hoy recurrente era adicto a sustancias estupefacientes, realizando tales hechos para costearse su adicción, y esta descripción fáctica se acomoda exactamente a la atenuante del art. 21.1 C.P . aplicada por el Tribunal sentenciador.

El recurrente trata de modificar este extremo del "factum" invocando las conclusiones del Infomre médico-forense y los resultados del Instituto Nacional de Toxicología, olvidando que esta censura por error de hecho en la apreciación de la prueba hubiera debido efectuarla y desarrollarla en un motivo casacional independiente.

Ello no obstante, el reproche no puede ser acogido, siendo sufiente para ello el razonamiento de la sentencia en el que recogiendo la doctrina de esta Sala de casación sobre la diferente incidencia de la drogadicción en la imputabilidad del sujeto, el Tribunal a quo señala que al incluir el actual Código Penal expresamente en los arts. 20 y 21 la toxicomanía, su tratamiento jurídico debe adaptarse a la nueva regulación, en la que se puede distinguir tres estadios:

1) El consumo de drogas puede ocasionar verdaderas psicosis, con deterioros cerebrales que eliminan la imputabilidad del sujeto. La solución legal para el caso de que cometa un delito, en tal estado, se encuentra en la aplicación del art. 20.1 , como incurso en "anomalías o alteraciones psíquicas" o del 20.2, como incurso en intoxicación plena por el consumo de drogas o bajo el síndrome de abstinencia por el consumo de dicha sustancia, siempre que concurra el requisito de no comprende la ilicitud del hecho o actuar conforme a dicha comprensión. La intoxicación plena por consumo de drogas puede ocasionar una absoluta anulación de las facultades del sujeto que le produzcan un estado de inimputabilidad absoluta, lo que ocasionaría la aplicación del art. 20.1 y su exención de responsabilidad en aquellos escasos supuestos en que el delito puede cometerse en tal estado. La apreciación de la eximente por consumo de drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos ( SSTS de 12 de febrero de 1.999, 20 de julio de 2.000 , entre otras), exige la doble concurrencia de una causa biopatológica, -estado de intoxicación derivado de la propia ingesta o padecimiento de un síndrome de abstinencia por carencia de aquélla-, y el efecto psicológico consiguiente, es decir, que por una de las causas anteriores el sujeto carezca de la capacidad de comprender la ilicitud del hecho, o de actuar conforme a esa comprensión, lo que dará lugar a la eximente completa.2) Cuando la intoxicación no produzca plenos efectos sobre la capacidad de comprensión del ilícito o sobre la actuación conforme a esa comprensión, cuando la intoxicación por consumo de drogas no sea plena, o cuando actúe bajo el síndrome de abstinencia, teniendo su imputabilidad sensiblemente disminuida, aunque no anulada, ya que podría con grandes esfuerzos haber actuado de otro modo, sería aplicable la eximente incompleta del art. 21.1 del Código Penal .

3) La simple atenuante del núm. 2 del art. 21 sólo debe aplicarse cuando el sujeto actúe a causa de su grave adicción a las drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos, debiendo incluirse también los supuestos de síndrome de abstinencia leve, en que la imputabilidad está disminuida pero en grado menor. Estaríamos en presencia de un sujeto que normalmente necesita en un momento determinado consumir drogas. En aquellos instantes no las tiene a su alcance y mediante la comisión del delito accede a ellas o a dinero necesario para su compra; es decir, el beneficio de la atenuación establecida en el art. 21.2 C.P . sólo tiene aplicación cuando existe una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el suejto.

Esta es la que a juicio de esta Sala ha quedado acreditada que concurre en los de Armando y Luis Alberto , tal y como ha quedado acreditado con la documental aportada a las actuaciones e informes médicos realizados a dichos acusados.

Los documentos aducidos por el recurrente carecen de la necesaria literosuficiencia para modificar el Hecho Probado en el sentido que pretende, esto es, que el acusado cometió los hechos delictivos bajo una severa perturbación de sus capacidades volitivas producidas por el síndrome de abstinencia. Los documentos en cuestión acreditan una adicción a la heroína y cocaína, pero ni evidencian una larga data en el consumo, más allá de la mera manifestación del acusado, ni señalan el grado de dicho consumo. En todo caso, el Informe forense afirma la conservación de las capacidades de conocimiento y discernimiento del acusado, y la mención a que éste "en el momento actual" presenta síntomas compatibles con síndrome de abstinencia medio-moderado, no excede del propio de quien padece la grave adicción a drogas tóxicas o estupefacientes que contempla el art. 21.2 C.P . y en un momento dado en que su organismo le exige una nueva dosis, no puede proporcionársela.

De esta suerte, los documentos que fundamentan la pretensión no acreditan otra cosa que la grave toxicomanía del acusado que aprecia el Tribunal sentencidor al aplicar el art. 21.2 C.P ., cuyo fundamento reside en la disminución de la eficacia de los frenos inhibitorios del sujeto, que merman su voluntad cuando se trata de la ejecución de actos delictivos tendentes a proveerse de medios para satisfacer su adicción.

El motivo debe ser desestimado.

Luis Alberto

CUARTO

El primer motivo que formula el recurrente se ampara en el nº 1 del art. 849 L.E.Cr . por aplicación indebida del art. 368 del Código Penal. A) Alega el recurrente que no existió delito contra la salud pública por tratarse de consumo de drogas por el propio acusado y además faltan los elementos básicos para que pueda apreciarse cual es el de la tenencia de droga tóxica con destino a la venta.

  1. La doctrina de esta Sala ha reiterado las exigencias para que la existencia de hechos que no se pueden probar mediante pruebas directas, deben reunir: 1º) existencia de indicios que, a su vez se exige han de estar plenamente acreditados, que sean plurales, que estén interrelacionados de modo que se refuerce así su valor probatorio y que sean concomitantes con el hecho que se trate de probar; 2º) la operación inferencial no sea arbitraria o absurda, sino que se realice ateniéndose a reglas de lógica y experiencia, de tal modo que de los indicios básicos fluya con naturalidad los que sea preciso acreditar, existiendo entre unos y otros un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano, y 3º) que en la sentencia se explicita el razonamiento seguido por el juzgador para llegar a la convicción sobre el acaecimiento de los hechos y la participación en los mismos del acusado, y con esa explicación, que puede ser breve y escueta, se haga posible en casación el control de la racionalidad de la inferencia. Respecto a la actuación de esta Sala de casación se ha de señalar que no le corresponde en modo alguno hacer una nueva valoración de las pruebas, sino verificar la corrección en cuanto a los requisitos dichos de la realizada por el Tribunal de instancia y, debe abstenerse absolutamente de sustituir los criterios valorativos del juzgador por los propios de los miembros de este Tribunal ( STS de 23 de diciembre de 2.000 ).

  2. El Tribunal de instancia estima que el hoy recurrente junto con los otros acusados se dedicaba a la venta a terceros de la droga poseida en el domicilio con base a una serie de extremos que constan en la sentencia de instancia y que podemos concretar en los siguientes: en primer lugar según declararon losagentes de la policía durante las vigilancias a las que se sometió el domicilio pudieron comprobar que el ahora recurrente entraba y salía continuamente de la vivienda e incluso contactaba con alguna de las personas que hasta allí se acercaban. Igualmente según declararon los agentes de la policía al domicilio acudían numerosos jóvenes que realizaban transacciones a través de la ventana o de la puerta o se introducían en el domicilio y permanecían en él escasos minutos, personas que posteriormente eran interceptadas por los agentes de la policía y a las que se les intervenían dosis de drogas, reconociendo algunos de ellos que la droga la habían adquirido en el domicilio investigado.

En la diligencia de entrada y registro se intervino 0,196 gramos de cocaína con una pureza del 70,8%, 4,76 gramos de cocaína y heroína con una pureza del 46,4% y 1,1%, 6,07 gramos de heroína con pureza del 4,2%, 0,421 gramos de tetrahidrocannabinol, 0,229 gramos de la misma sustancia, 0,658 gramos en dos cigarillos y seis jeringuillas con restos de cocaína y heroína. Parte de la droga encontrada estaba distribuida en 69 papelinas. Igualmente se intervinieron diversos instrumentos utilizados habitualmente en la preparación de dosis de drogas con restos de las mismas y bolsas de plástico de color verde idénticas a los envoltorios de las dosis intervenidas a los compradores. En el momento de la diligencia de entrada y registro el hoy recurrente intentó huir a través de las terrazas del edificio llevando una bolsa con dinero que fue diseminando en la huída y que además contenía una balanza de precisión.

A tenor de lo expuesto la conclusión sentada por el Tribunal de instancia respecto a la de la participación del hoy recurrente en la venta de drogas que se llevaba a cabo en el domicilio resulta acorde con las normas de la lógica y las máximas de la experiencia y no puede ser tachada de arbitraria o absurda, resultando por ello correcta la inferencia.

Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con las disposiciones del art. 884.3 de la L.E.Cr .

QUINTO

El siguiente motivo se ampara en el art. 5.4º L.O.P.J . por vulneración del art. 24.2 de la C.E . cuando establece el derecho a la presunción de inocencia.

  1. Alega el recurrente que según declararon los policías se limitó a salir corriendo de la casa y a tirar una bolsa con dinero sin que en ningún momento le vieran vender droga, solamente estaba en un lugar donde se consumía droga.

  2. Ya se ha examinado en el anterior motivo de impugnación la corrección de la inferencia realizada por el juzgador a quo sobre la participación en los hechos del hoy recurrente, sin que se cuestione la acreditación de ninguno de los datos objetivos en los que el juzgador funda su conclusión.

Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con las dispociciones del art. 885.1 L.E.Cr.

III.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR A LOS RECURSOS DE CASACION por infracción de ley e infracción de precepto constitucional, interpuestos por la representación de los acusados Armando y Luis Alberto contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección Octava en Jerez de la Frontera, de fecha 29 de julio de 2.003 , en causa seguida contra los mismos por delito contra la salud pública. Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas procesales ocasionadas en sus respectivos recursos. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Diego Ramos Gancedo , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.