STS 1015/2005, 7 de Septiembre de 2005

JurisdicciónEspaña
Número de resolución1015/2005
Fecha07 Septiembre 2005

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a siete de Septiembre de dos mil cinco.

En el recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, que ante este tribunal pende, interpuesto por los acusados D. Alfonso , D. Everardo y Dª Ángela representados por el procurador Sr. Calvo Ruiz, contra la sentencia dictada el 3 de junio de 2004 por la Audiencia Provincial de Salamanca que les condenó en concepto de autores de un delito contra la salud pública, los componentes de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, que al margen se expresan, se han constituido para su deliberación y fallo. Ha sido parte el Ministerio Fiscal y ponente D. Joaquín Delgado García.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción número 1 de Salamanca instruyó Sumario con el nº 1/03 contra D. Alfonso , D. Everardo y Dª Ángela que, una vez concluso, remitió a la Audiencia Provincial de esa misma capital que, con fecha 3 de junio de 2004, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

    Probado y así se declara, que: 1. Al sospecharse fundadamente por parte de la Policía Judicial de esta ciudad de Salamanca que el ahora procesado Alfonso , mayor de edad y ejecutoriamente condenado por esta misma Audiencia en sentencia de fecha 7 de mayo de 1996 como autor de un delito contra la salud pública a las penas de tres años de prisión menor y multa de un millón de pesetas, pudiera venir dedicándose al tráfico de estupefacientes, dado que disponía de importantes cantidades de dinero en efectivo y utilizaba un vehículo de gran cilindrada sin tener trabajo conocido, hallándose además unido sentimentalmente a la súbdita colombiana María Teresa , respecto de la que se había comprobado que había mantenido contactos con otros implicados en el tráfico de droga, se solicitó por dicha Policía Judicial, en fecha 18/6/03, la intervención del teléfono número NUM000 , utilizado por la referida María Teresa .

    La intervención solicitada del teléfono número NUM000 fue autorizada por el Juzgado de Instrucciónnúmero 1 de esta ciudad, tras la incoación de las correspondientes diligencias previas número 814/03, mediante auto del siguiente día 19 de junio de 2003, por término de un mes, recogiendo el listado de las llamadas entrantes y salientes, con obligación por parte de la fuerza actuante de dar cuenta semanalmente al Juzgado de los avances de la investigación, presentando en el mismo todos los viernes una transcripción de las conversaciones grabadas y las cintas originales de dichas grabaciones.

    Tal intervención se hizo efectiva por parte de la entidad Telefónica Móviles con fecha 23 del mismo mes de junio, remitiéndose al Juzgado por parte de la Policía Judicial con fecha tres del siguiente mes de julio tanto la transcripción de las conversaciones mantenidas en el referido teléfono como de la cinta original en que se procedió a la grabación de las mismas, lo que se reitera igualmente en fecha once del mismo mes de julio en que ya se solicita por la Policía Judicial el cese de la intervención de tal teléfono número NUM000

    , la que es acordada por el Juzgado mediante auto de dieciocho del mismo mes de julio.

    2.- Al tenerse conocimiento por la intervención de aquél teléfono que el ahora procesado Alfonso utilizaba el teléfono número NUM001 en fecha 27 de junio de 2003 por la Policía Judicial se solicitó del Juzgado la intervención del mismo, la que efectivamente fue acordada por auto de fecha siete del siguiente mes de julio hasta el día diecinueve del mismo mes, y con iguales prevenciones y obligaciones anteriormente señaladas. No obstante, una vez efectiva la intervención, al comprobarse por ella que el usuario de tal teléfono no era el procesado Alfonso , sino una vecina y amiga del mismo, procedieron a la desconexión del equipo de grabación en fecha once de junio, comunicándolo al Juzgado.

    3.- En fecha 17 de julio de 2003 la Policía Judicial, al tener conocimiento por el listado de llamadas entrantes y salientes del teléfono NUM000 que el procesado Alfonso utilizaba el teléfono número NUM002 , se solicitó la intervención del mismo y el listado de las llamadas entrantes y salientes de dicho número. Tal intervención fue autorizada por el Juzgado mediante auto de fecha 18 de julio de 2003 por término de un mes y con las prevenciones y obligaciones ya antes señaladas de que por la fuerza actuante se informara semanalmente de los avances de la investigación, presentando en el Juzgado todos los viernes una transcripción de las conversaciones gravadas y las cintas originales de dichas grabaciones. La intervención fue realizada por la compañía telefónica con fecha 25 del mismo mes de julio remitiendo la policía judicial al Juzgado en fecha uno de agosto la trascripción de las conversaciones grabadas así la correspondiente cinta original.

    4.- Al tener conocimiento la Policía Judicial por medio de la intervención del teléfono número NUM002 que el procesado Alfonso mantenía relación con el también procesado Everardo , mayor de edad y también ejecutoriamente condenado por esta Audiencia en sentencia de fecha 5 de octubre de 1992 por un delito contra la salud pública a las penas de dos años de prisión menor y un millón de pesetas de multa, así como por la vigilancia a que fueron sometidos que ambos se reunían en una casa ubicada en la CARRETERA000

    , número NUM006 . Polígono Industrial de Tejares, y sospechando, tanto por el contenido de las conversaciones como por el hecho de acudir generalmente cuando no había gente por las inmediaciones y por las precauciones adoptadas, que el procesado Alfonso pudiera estar manipulando productos químicos para la fabricación de sustancias estupefacientes, por medio de escrito de fecha 31 de julio de 2003, se solicitó del Juzgado el oportuno mandamiento de entrada y registro de la referida casa, lo que fue autorizado por el Juzgado mediante auto de fecha 1 de agosto de 2003 al objeto de proceder a la búsqueda e incautación de los efectos e instrumentos del delito, o libros, papeles y otros objetos, que pudieran servir para el descubrimiento y comprobación de un delito contra la salud pública, registro que debería practicarse durante las restantes horas de ese mismo día hasta las 21'30 encomendándose su práctica al Inspector Jefe número 16.485 y a los funcionarios de la Policía Judicial que debieran asistirle, con la presencia del Secretario del Juzgado.

    5.- A las 16'30 horas del día 1 de agosto de 2003 por los funcionarios de la Policía Judicial con carnets profesionales números NUM003 , NUM004 y NUM005 , con asistencia del Sr. Secretario del Juzgado de Instrucción número 1, y encontrándose presente el procesado Alfonso , asistido del letrado de oficio Don Patricio Sánchez Cortés, se procedió a la práctica del registro de la casa ubicada en el número NUM006 de la CARRETERA000 , Polígono Industrial de Tejares, encontrándose en las diversas habitaciones de la misma los instrumentos, efectos y sustancias que aparecen reflejados en el acta levantada, y en concreto los siguientes: varios botes de acetona, un matraz de 20 litros y otro de 10 litros, una manta eléctrica, dos sacos de lactosa, un fajo de telas blancas, un depósito de agua, una caja con gomas de agua, un bidón para calentar agua, diversos reguladores de temperatura y temporizadores eléctricos, dos gafas protectoras, un soplete bombona, una libreta con anotaciones, un catálogo de productos especiales para laboratorios, una manta para probetas, tres rollos de teflón, dos garrafas de 25 y 10 litros, dos envases conteniendo un líquido marrón oscuro, una manta eléctrica con refrigerante de cristal, un matraz con líquido, un termómetro de cristal y cabeza de matraz, un refrigerante de cristal, sosa cáustica,un extractor, un bidón de éter, un bidón conteniendo ácido clorhídrico, un agitador mecánico, dos recipientes con polvo color marrón, una balanza electrónica, un bidón de ácido acético, bidones de agua fuerte, un saco de sosa cáustica, un saco de piedra pómez, 25 botellas de alcohol de 96º, una bolsa de carbonato sódico, un saco de sal y varios bidones vacíos. Asimismo se encontraron y ocuparon dos bandejas que contenían una sustancia pulverulenta con un peso bruto de 1.855 gramos. También se ocupó la cantidad de 3.520 euros.

    6.- Practicados los correspondientes análisis por parte del Laboratorio Químico Toxicológico de la Comisaría General de Policía Científica sobre muestras tomadas de los instrumentos, efectos y sustancias ocupadas en el registro se concluyó que la sustancia en polvo color marfil existente en las dos referidas bandejas se trataba de Clorhidrato de Metanfetamina, con una riqueza de aproximadamente el 99%. Por su parte, en el informe emitido por el Área de Sanidad de la Delegación del Gobierno en Castilla y León se concluyó también que tal sustancia se trataba de Metanfetamina con una riqueza media del 71- 72,7%.

    7.- El valor que tal sustancia podía haber tenido en el mercado ilícito de estupefacientes ha sido cifrado en la suma de 49.000 euros.

    8.- La casa ubicada en el número NUM006 de la CARRETERA000 , polígono Industrial de Tejares, había sido alquilada por el procesado Everardo , aun cuando el contrato figuraba a nombre de su compañera Antonieta si bien era dicho procesado quien abonaba los recibos de alquiler y quien había cedido su uso desde hacía un mes al también procesado Alfonso .

    9.- El procesado Alfonso ostenta la titulación académica de Doctor en Ciencias Químicas, y ha reconocido ser de su propiedad los instrumentos y efectos ocupados, así como que era él quien elaboraba las sustancias igualmente intervenidas.

    10.- Momentos antes de la práctica del registro fue detenido el también procesado Ángela , súbdito colombiano mayor de edad y sin antecedentes penales, que se encontraba en la casa ubicada en la CARRETERA000 número NUM006 , y que estaba encargado de las tareas de limpieza de la misma así como de auxiliar a Alfonso en las operaciones químicas que realizaba, por lo que se había comprometido a abonarle la cantidad de 800.00 euros (sic) al mes. En el momento de su detención se ocupó por los funcionarios policiales la hoja por él manuscrita que obra al folio 123 de la causa.

    11.- El procesado Everardo es consumidor de hachís desde hace 25 años a dosis variable y habitual, y de cocaína desde hace 15 años, vía inhalatoria (esnifada y fumada) a dosis variable y habitual, encontrándose como consecuencia de ello en este momento su capacidad e inhibición o voluntad disminuida en grado notable.

    12.- En el momento de la detención se ocupó, entre otros efectos, en poder del procesado Alfonso la cantidad de 1.490 euros y en poder del también procesado Everardo la cantidad de 1.692,55 euros.

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    "FALLAMOS: Debemos condenar y condenamos a los procesados Alfonso , Ángela y Everardo como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública por elaboración de sustancias estupefacientes en cantidad de notoria importancia, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en los dos primeros procesados y con la concurrencia de la eximente incompleta de drogadicción en el tercero, a las penas siguientes: 1) a Alfonso DOCE AÑOS DE PRISIÓN, con inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, y MULTA DE CIEN MIL EUROS; 2) a Ángela DIEZ AÑOS DE PRISIÓN, con inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, y MULTA DE CINCUENTA MIL EUROS; y 3) a Everardo SEIS AÑOS DE PRISIÓN y MULTA DE TREINTA MIL EUROS, así como al pago por terceras e iguales partes de las costas procesales causadas.

    Se decreta el comiso de la totalidad de los instrumentos, efectos, sustancias y dinero ocupados, a los que se dará el destino legal.

    Para el cumplimiento de las penas impuestas se declara de abono la totalidad del tiempo que los procesados hayan estado privados de libertad por esta causa.

    Reclámense del Juzgado Instructor, debidamente terminadas con arreglo a derecho, las correspondientes piezas de responsabilidad civil.Notifíquese la presente resolución a las partes personadas y a los procesados en su persona."

  3. - Notificada la anterior sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional por los acusados D. Alfonso , D. Everardo y Dª Ángela , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - El recurso interpuesto por la representación de los acusados D. Alfonso , D. Everardo y Dª Ángela

    , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Por la vía del art. 5.4 de la LOPJ , denuncia infracción del derecho a la inviolabilidad del domicilio de los arts. 18.2 y 3 CE . del art. 24.2 de la CE , presunción de inocencia. Segundo.- Por la vía del art. 5.4 de la LOPJ , denuncia vulneración del art. 24.2 de la CE , presunción de inocencia. Tercero.- Por la vía del art. 5.4 de la LOPJ , denuncia infracción del art. 24.2 de la CE , por inaplicación del art. 87 e indebida aplicación del art. 68 CP .

  5. - Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, impugnó los motivos del mismo, la sala lo admitió a trámite y quedaron conclusos los autos para señalamiento sin celebración de vista pública cuando por turno correspondiera.

  6. - Hecho el correspondiente señalamiento se celebró la deliberación y votación el día 7 de septiembre del año 2005.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Planteamiento. La sentencia recurrida condenó a los súbditos españoles D. Alfonso y D. Everardo , ambos con antecedentes penales al parecer cancelables y nacidos en diferentes pueblos de la provincia de Salamanca, que a la sazón tenían 48 y 58 años respectivamente, y al colombiano D. Ángela , como autores de un delito contra la salud pública por haber intervenido en la fabricación, en un laboratorio montado en un chalet del Polígono Industrial de Tejares (Salamanca), de 1.855 gramos de metanfetamina con una riqueza media del 71 al 72,7%, valorados en 49.000 euros.

Al primero, por haber montado el mencionado laboratorio en su calidad de doctor en Ciencias Químicas, le impusieron 12 años de prisión y multa de 100.000 €.

Al segundo, que llevaba los materiales necesarios para tal fabricación, por habérsele apreciado una eximente incompleta por su drogadicción, se le impusieron 6 años de prisión y multa de 30.000 €.

Y al último, hermano de la compañera del anterior, que ayudaba a Alfonso en las tareas de producción y también realizaba trabajos de limpieza, se le sancionó con 10 años de prisión y multa de

50.000 €.

A través de un solo escrito han formalizado los tres recurso de casación fundado en cuatro motivos, que ha impugnado el Ministerio Fiscal y hemos de desestimar.

SEGUNDO

En el motivo 1º, por el cauce del art. 5.4 LOPJ (pudo usarse el más específico del actual art. 852 LECr ) se alega, en primer lugar, vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones del art. 18.3 CE , en relación con las intervenciones telefónicas efectuadas en tres teléfonos que finalmente permitieron conocer la ubicación del mencionado laboratorio artesanal para luego efectuar un registro en el citado chalet con aprehensión de numerosos objetos que enumera el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, particularmente dos bandejas con metanfetamina en polvo en la cantidad que acabamos de referir: 1.855 gramos en bruto.

Ha de rechazarse este motivo 1º en este su primer apartado:

  1. En primer lugar, hay que precisar el alcance de las escuchas telefónicas efectuadas, que en el caso presente sólo tuvieron eficacia como medio de investigación y no como medio de prueba, aunque la sentencia recurrida en ocasiones alude al contenido de las conversaciones intervenidas, si bien de modo genérico y de forma tal que lo podemos considerar irrelevante a los efectos del derecho a la presunción de inocencia que hemos de examinar luego al referirnos al motivo 2º.

    En efecto, tal contenido de las intervenciones telefónicas no tuvo acceso al juicio oral, pues ni se leyeron las transcripciones que había hecho la policía y adverado el secretario del Juzgado de Instrucción, ni se oyeron en el plenario las cintas grabadas. Habría sido necesario, para su eficacia como medio deprueba, interrogar a los que se decían intervinieron en las conversaciones interceptadas con relación a aquellos extremos concretos que pudieran haber constituido prueba de cargo mediante uno de esos dos medios: lectura de las transcripciones o audición de lo grabado.

    Ya se les preguntó en el sumario a Everardo y a Alfonso y nada reconocieron al respecto en sus declaraciones, razón por la cual el Ministerio Fiscal no propuso ninguno de estos medios como prueba para el juicio oral. Por otro lado, tampoco se habían practicado pruebas periciales de identificación de voces.

  2. El Convenio Europeo de Derechos Humanos, fechado en Roma en 1950, en su art. 8 , entre otros derechos, se refiere al que tiene toda persona al respeto de su correspondencia, concepto en el que se hallan incluidas las comunicaciones telefónicas. En su párrafo 2 sólo permite injerencia de la autoridad pública en el ejercicio de este derecho en cuanto "esté prevista por la ley". Previsión legal existe en nuestra ley procesal a partir de la LO 4/1988, de 25 de mayo , que añadió dos apartados, el 2 y el 3, al art. 579 LECr . No obstante, la parquedad de esta regulación, insistentemente denunciada por esta sala, ha sido causa de que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) haya condenado a España de modo repetido (véase la sentencia Valenzuela Contreras de 30.7.98 ) por falta de la mencionada cobertura legal.

    No obstante, como bien reconoce el escrito de recurso, si en la práctica se han respetado las exigencias materiales que habrían de constar en la ley, no cabe afirmar que hubiera existido en realidad una vulneración del mencionado derecho al secreto de sus comunicaciones telefónicas. Véase la STC 49/1999 , citada por el propio recurrente, particularmente en su fundamento de derecho 5º al final.

    Podemos afirmar que esas exigencias materiales, omitidas en el citado art. 579, aquí quedaron cumplidas. Vamos a examinarlo refiriéndonos a continuación a los extremos denunciados en el presente escrito de recurso.

  3. Nada hay que objetar respecto del requisito de la proporcionalidad. Como esta sala viene diciendo de modo reiterado, estos hechos constitutivos de delitos relativos al tráfico de drogas cumplen este requisito habida cuenta de su gravedad que deducimos de la importancia de las penas, de la relevancia del bien jurídico que protegen (la salud pública) y del gran número de personas que resultan afectadas, bien directamente, los propios consumidores, bien indirectamente, los familiares y demás que con todos ellos se relacionan. Está justificado, pues, el sacrificio de un derecho fundamental tan relevante como lo es éste relativo a la intangibilidad del derecho a las comunicaciones telefónicas.

  4. Asimismo se cumple la exigencia de la necesidad, pues fue imprescindible acudir a este medio para conocer la existencia del delito y en particular la identidad de sus autores, siendo como es este medio de comunicación el sistema habitual para el desarrollo a cierta escala de este comercio ilegal. Y esto consta en el caso presente en el que ha quedado acreditado el cambio frecuente de número de teléfono en alguno de sus partícipes, concretamente en el segundo de los intervenidos que hubo de desconectarse al percatarse la policía de que ya no era utilizado por el luego procesado Alfonso , que usaba ya otro diferente.

  5. También quedó justificado el requisito de la especialidad, pues la intervención telefónica se hizo respecto de la investigación de un hecho delictivo concreto, no para conocer la conducta de alguien por si esta pudiera ser punible. Aparece en las diferentes resoluciones judiciales bien determinado el delito contra la salud pública con referencia expresa a determinadas personas en calidad de partícipes.

  6. Asimismo quedó precisado en tales resoluciones el plazo para la duración de esta medida judicial de investigación que, además, en el caso presente, fue singularmente breve, no tanto por lo previsto en el mandamiento del juzgado -un mes, que es práctica ordinaria-, como por su pronto éxito, de modo tal que ni siquiera necesitó de prórroga alguna ninguno de los tres números interceptados.

  7. En cuanto a la motivación fáctica de tales resoluciones judiciales, ésta quedó cumplida de modo ejemplar. Basta, para percatarnos de ello, con examinar las tres resoluciones por las que se acordó la intervención de cada uno de esos tres teléfonos. Aparecen en los autos de los folios 3 a 5, 18 y 19, 41 a 44 datos de hecho concretos y objetivos que justificaban la sospecha de que existieran delitos relativos a tráfico de drogas e implicación en ellos de las personas que manejaban el concreto medio de comunicación cuya intervención solicitó la policía y se acordó. En tales tres resoluciones aparecen determinados esos datos concretos que "ex ante" servían como indicios objetivos y razonablemente suficientes para amparar cada una de estas tres medidas de investigación específicas que aquí se impugnan. Nos remitimos al contenido concreto de estos tres autos, en cuyos fundamentos de derecho 2º, en sus respectivos párrafos finales (penúltimo en el auto 3º), se nos relacionan tales elementos fácticos constitutivos de los mencionados indicios, lo que revela que el titular del órgano judicial examinó caso a caso si se trataba deuna medida de investigación justificada en elementos objetivos, es decir, no en sus propias intuiciones subjetivas, sino en elementos exteriores que cualquiera otra persona podía comprobar.

  8. Tales elementos fácticos objetivos los había proporcionado la policía en cada caso, en los respectivos oficios que sirvieron de causa a cada una de tales tres resoluciones. Además, la policía fue remitiendo, dentro de los plazos previstos en cada resolución, las respectivas cintas originales, acompañadas de un resumen de las diferentes conversaciones intervenidas y de una transcripción de aquellas que podía tener relación con los hechos que se estaban investigando. Entendemos que, de modo ejemplar, se cumplió el requisito del control judicial que tiene alcance constitucional en cuanto referido a la actuación policial existente hasta momento del cese de cada una de las intervenciones acordadas.

  9. Conviene precisar aquí, para salir al paso de determinadas alegaciones del escrito de recurso página 12-, que no cabe decir que fue inútil la primera intervención acordada, la del teléfono de María Teresa , como puede comprobarse del contenido de las comunicaciones remitidas al respecto por la policía. Si se acordó el cese, a petición policial, no fue porque lo anteriormente conocido hubiera sido ineficaz.

  10. En este mismo sentido, hay que añadir que el cese inmediato del teléfono 2º, el que inicialmente usaba Alfonso , se produjo, por decisión propia de la policía -no autorizada para acordar escuchas, pero sí para practicar su cese-, tan pronto como percibió que ese teléfono era utilizado por otra persona ajena a lo investigado. Recordamos que la valoración referida a la corrección de la medida de intervención acordada ha de hacerse con referencia a los datos conocidos en el momento de su adopción ("ex ante"), no por el éxito o fracaso de la medida concreta ("ex post"). Aquí el éxito se alcanzó cuando, mediante la escucha de lo conversado en el teléfono 3º, usado por Alfonso , particularmente a través de las conversaciones que se atribuyeron al otro procesado, Everardo , y por los seguimientos y vigilancia efectuados por la policía, llegó a conocerse el lugar donde después pudo comprobarse la existencia de un verdadero laboratorio dedicado a la fabricación de metanfetamina.

  11. En conclusión, no podemos compartir la tesis de los recurrentes de que hubo vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas del art. 18.3 CE en ninguna de las tres intervenciones correctamente acordadas y controladas por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Salamanca.

    Hay que rechazar este motivo 1º en su primera parte.

TERCERO

Pasamos a examinar, ahora más brevemente, la segunda parte de este motivo 1º que debió ser objeto de otro motivo formulado con independencia, defecto formal que no nos excusa de su tratamiento en aras de una mejor protección del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE , que no nos permite basarnos en esta clase de argumentos meramente formales para desestimar algo que, por su contenido, justifica la actuación de esta Sala de lo Penal del Tribunal Supremo a través del recurso de casación.

Nos referimos a la denuncia de vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio del apartado 2 del mismo art. 18 CE , que se hace en el escrito de recurso (páginas 10, 12 y 13) también bajo el amparo del art. 5.4 LOPJ. Contestamos simplemente dando por buena la argumentación principal usada al respecto en la sentencia recurrida -apartado 2º del fundamento de derecho 1º, págs. 14 a 18, particularmente la 17-. Ciertamente no era un domicilio, tampoco a efectos constitucionales- más amplio que en otros ámbitos civiles o administrativos-, el lugar registrado, el chalet del nº NUM006 de la CARRETERA000 , Polígono Industrial de Tejares. No constituía en el día de su registro, ni siquiera accidentalmente, el lugar donde una persona desarrollaba las actividades propias de su vida privada. Como nos recuerda la sentencia recurrida, pág. 15, con cita de la STC 137/1985 "domicilio es el espacio en el cual el individuo vive sin estar sujeto necesariamente a los usos y convenciones sociales y ejerce su libertad más íntima".

De las actuaciones practicadas se deduce que, aunque meses atrás tal chalet había sido la vivienda donde Everardo había residido con su compañera y una hija de ésta, tal no ocurría ya en esa fecha de 1 de agosto de 2003 ni en varias semanas anteriores al menos, pues el inmueble referido estaba destinado sólo a las actividades propias de un laboratorio artesanal para la fabricación de metanfetamina, sin que ni en el acta de registro (folio 75 a 77), ni en ninguna de las declaraciones vertidas a lo largo del procedimiento, aparezca dato alguno que permita afirmar que alguien desarrollara allí las actividades propias de su vida particular o íntima. Se trataba sólo del lugar del trabajo de Alfonso , ayudado por Ángela y con la colaboración de Everardo , sin que ninguna de estas personas ni otra diferente durmiera o comiera o se dedicara en ese lugar a las actividades propias de una vivienda, siquiera lo fuera de modo esporádico, incluso compartiéndolo con su residencia habitual en otra casa.Hay que desestimar también esta segunda parte de este motivo 1º: no era domicilio el lugar registrado, aunque se hubiera dictado auto por el competente Juzgado de Instrucción, que no habría sido necesario de haberse conocido antes las circunstancias que acabamos de mencionar.

CUARTO

1. Pasamos ahora a referirnos al motivo 2º, asimismo amparado en el art. 5.4 LOPJ , en el cual se alega violación del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE .

Antes de examinar las particularidades del caso presente hemos de decir qué papel le corresponde a esta Sala de lo Penal del Tribunal Supremo cuando en un recurso de casación se alega la infracción de este derecho fundamental a la presunción de inocencia.

Ante todo hemos de resaltar aquí la obligación de cada juzgado o tribunal de expresar en su resolución condenatoria la prueba de que se vale como respaldo de los hechos probados que ha de fijar como base de sus pronunciamientos. Ha de existir en estas sentencias una motivación fáctica. Si no la hay, se produce infracción del art. 120.3 CE y del derecho a la tutela judicial efectiva, así como también del relativo a la presunción de inocencia. El respeto a estos derechos fundamentales de orden procesal exige como premisa fundamental tal motivación, a no ser, lo que es raro en la jurisdicción penal cuando se trata de delitos importantes, que no se haya discutido la materia de la prueba y la defensa haya aceptado los hechos por los que se acusa, quedando reducido el debate exclusivamente a temas de calificación jurídica o aplicación de la norma.

Si tal motivación existe, y afortunadamente ya es esto la regla general en el funcionamiento de nuestros tribunales penales, esta sala del Tribunal Supremo, en casación, de modo similar a lo que ha de hacer el Tribunal Constitucional en los recursos de amparo relativos a esta misma cuestión de la presunción de inocencia, se ve obligada a realizar un examen profundo de lo que respecto al análisis de la prueba nos dice la sentencia recurrida, para realizar una triple comprobación:

  1. Comprobación de que la prueba utilizada para condenar existe en las actuaciones procesales practicadas (prueba existente).

  2. Comprobación de que esa prueba de cargo ha sido obtenida y aportada a tales actuaciones con observancia de las garantías constitucionales y de las normas procesales aplicables en cada caso y en cada medio de prueba (prueba lícita).

  3. Comprobación de que esa prueba de cargo, lícitamente obtenida y aportada al proceso, ha de considerarse razonablemente suficiente como justificación de los correspondientes pronunciamientos condenatorios. Mínima prueba de cargo, nos decía el Tribunal Constitucional en sus primeras sentencias, a partir de la primera de todas, la 31/1981, de 28 de julio . Después se ha tornado a este otro concepto, sin duda más exigente y más adecuado a su propio contenido: una suficiencia de tal prueba para condenar, sometida al criterio de la racionalidad. Conceptos muy abiertos, pero necesarios para poder controlar la observancia de este derecho fundamental, el relativo a la presunción de inocencia, que es fundamental no sólo por venir consagrado en nuestra Constitución, sino por ser eje alrededor del cual giran las demás garantías procesales y, en definitiva, el funcionamiento de todo el procedimiento penal. Serán en cada caso las reglas de la sana crítica, o del sentido común, o de la experiencia, o como queramos llamar a este conjunto de criterios asequibles a las personas no profesionales del derecho, lo que hemos de tener en cuenta aquí, en estos recursos de casación, para apreciar si existió o no suficiencia en esas pruebas de cargo que la sentencia de instancia nos ha señalado como base de su pronunciamiento condenatorio.

    1. Al examinar el caso presente en relación con este tema de la presunción de inocencia, hemos de decir ante todo que la sentencia recurrida cumple su deber de motivación fáctica cuando en su fundamento de derecho (pág. 20), y luego con mayor extensión en el fundamento de derecho 4º (págs. 23 y 24), nos dice la prueba utilizada para condenar a los tres acusados, razonando de modo separado respecto de cada uno de ellos, sistema que sigue el escrito de recurso al desarrollar este motivo 2º

    Contestamos en estos términos:

    1. Con relación al primero de los acusados, D. Alfonso , hay que partir de que él reconoció haber sido quien, por sus conocimientos en la materia -Doctor en Ciencias Químicas y Profesor Titular que había sido en el Área de Química Orgánica en la Universidad de Salamanca- había preparado el laboratorio luego descubierto y había obtenido la metanfetamina que fue aprehendida en el registro realizado en el chalet de la CARRETERA000 el 1 de agosto de 2003; si bien trató de exculparse aduciendo que con tal sustancia iba a elaborar un adelgazante o reductor del apetito, el benzil metanfetamina que le había encargado unherbolario.

      Esta alegación fue rechazada en la sentencia recurrida por los siguientes motivos: "1º) Por su carácter recurrente, pues la misma ya fue alegada y rechazada en el anterior procedimiento en que resultó condenado dicho procesado por hechos similares, como resulta de la simple lectura de la sentencia de esta misma Audiencia de fecha 7 de mayo de 1996 ; 2º) porque, a pesar de encontrarse diversas sustancias en el chalet, no se encontraba cloruro de bencilo, que era precisamente, según el mismo procesado, la que había de añadir o mezclar con el clorhidrato de metanfetamina para producir aquella sustancia adelgazante o reductora del apetito; y 3º) porque no existe la más mínima indicación del herbolario que dice que se la encargó; habiendo sido fácil para tal procesado, de ser cierta su afirmación, haber facilitando su identidad".

      Entendemos que estos argumentos son razonables para considerar no creíble la mencionada excusa.

    2. Con relación al mismo procesado D. Alfonso se hace otra alegación, ahora de carácter procesal, consistente en que, pese a haber sido impugnada expresamente la prueba pericial consistente en los análisis efectuados respecto de las sustancias estupefacientes o psicotrópicas aprehendidas, los peritos correspondientes no acudieron al juicio oral.

      Es cierto, como aducen aquí los recurrentes, que hubo una reunión plenaria de esta sala celebrada el

      21.5.1999 en la que se acordó que "siempre que exista impugnación manifestada por la defensa se deberá practicar la pericial en el juicio oral". Recogiendo esta doctrina, nos hemos pronunciado reiteradamente, a partir de nuestra sentencia 806/1999 de 10 de junio , en numerosas resoluciones en las que venimos precisando que tal impugnación, para que produzca el efecto referido, no necesita motivarse mediante la explicación de las razones por las que se rechaza el correspondiente dictamen.

      Conforme a tal doctrina tenían que haber ido a juicio oral los peritos autores del informe relativo a los análisis efectuados sobre la sustancia psicotrópica encontrada, al haber existido aquí tal impugnación.

      Al respecto se hicieron dos pruebas periciales diferentes: una por la policía científica dependiente de la Dirección General de Policía del Ministerio del interior (folios 113, 178, 179, 193 a 195 y 279 a 289) y otra, la del Área de Sanidad de la Delegación del Gobierno de Castilla y León (folios 245 a 264 y 279 a 289).

      Hemos de rechazar la alegación de los recurrentes, antes referida, simplemente porque, como bien dice el Ministerio Fiscal, sí acudieron peritos al juicio oral en relación con el tema de los análisis de la sustancia psicotrópica aquí ocupada, concretamente los dos funcionarios de policía, ambos licenciados en farmacia, que habían intervenido en los primeros dictámenes antes referidos y que indudablemente eran expertos en la materia y podían contestar a cuantas preguntas quisieran formularles las partes. Fueron los peritos propuestos por el Ministerio Fiscal en su escrito de calificación provisional, donde se concretan, de modo muy preciso, los extremos a los que tal prueba habría de referirse en el acto del plenario, quienes efectivamente fueron interrogados por la parte acusadora y también por el letrado de los tres acusados.

      Es claro que, si este letrado tenía interés específico en hacer alguna pregunta concreta a los funcionarios del área de sanidad antes referidos, a su alcance estuvo proponerlos como peritos, además de los otros dos, para que acudieran al juicio oral en calidad de tales.

      Conviene añadir aquí tres cosas:

  4. Que en el presente recurso no se impugna ni la naturaleza del producto intervenido: clorhidrato de metanfetamina, ni las cuantías, ni el grado de pureza expresados en la sentencia recurrida, ni tampoco la apreciación del tipo cualificado del art. 369.3ª relativo a la cantidad de notoria importancia (ahora art. 369.1.6ª ).

  5. Que, a efectos cuantitativos, una cosa es el clorhidrato de metanfetamina y otra la metanfetamina, ambas sustancias psicotrópicas cuyo consumo por el hombre causa grave daño a la salud, debido a que la última se obtiene partiendo de la primera, lo que explica los diferentes grados de pureza detectados en las dos clases de dictámenes periciales antes referidos: se trataba de clorhidrato de anfetamina prácticamente puro (99%, en los análisis de la policía) que contenía metanfetamina en proporción del 71% ó 72,7% (en los efectuados en el área de sanidad).

  6. Respecto de este procesado D. Alfonso , que esta sala ha podido comprobar la realidad de sus manifestaciones en el juicio oral, donde reconoce haber sido él quien obtuvo el clorhidrato de metanfetamina que en el registro del chalet fue hallado en cantidades tan grandes, así como la existenciade las periciales mencionadas, todas aportadas lícitamente al presente procedimiento y razonablemente bastantes para justificar su condena.

    1. A D. Everardo le condena la sentencia recurrida por haber sido él quien arrendó el mencionado chalet, aunque lo había contratado su compañera Dª Antonieta (hermana del otro acusado, D. Ángela ), quien lo cedió, un mes antes del referido registro, al citado D. Alfonso (hecho probado 8, pág. 8).

      Dice Everardo que no conocía la actividad concreta que este último señor ( Alfonso ) realizaba en el mencionado inmueble; pero tal conocimiento, por vía de la prueba de indicios, se infiere de los datos siguientes plenamente acreditados:

      1. Relación estrecha de Everardo con el mundo de la droga que se encuentra probada por dos circunstancias: a) su condena por delito de tráfico de drogas (folio 299); b) ser un consumidor de cocaína y hachís, de modo que la sentencia recurrida le apreció una eximente incompleta como luego veremos al examinar el motivo 3º del presente recurso.

      2. Estrecha relación, por otro lado, con Alfonso , según reconoce expresamente el propio Everardo .

      3. Las frecuentes visitas al chalet que él mismo ( Everardo ) también reconoce y trata de justificar diciendo que sólo iba a echar de comer a sus perros que conservaba en la parcela donde se hallaba el mencionado inmueble cubano.

      Pretender que, pese a tales circunstancias, la Audiencia Provincial le creyera que él no había entrado en el interior del chalet donde Alfonso trabajaba es algo que carece de sentido. Por el contrario, entendemos que entre esos tres hechos debidamente acreditados y este otro, ahora impugnado por Everardo , relativo al conocimiento de la concreta actividad que allí dentro realizaba Alfonso , hay un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano ( art. 386.1 LEC ).

      Ciertamente, como alega el escrito de recurso, no hay prueba practicada con las garantías del juicio oral -tampoco ninguna otra preconstituida o anticipada- respecto de que, como afirma la sentencia recurrida (pág. 24), Everardo "fuera el encargado de adquirir y llevar al chalet los productos que exigía el proceso de elaboración de las sustancias psicotrópicas", fundamento de las condenas aquí impugnadas. Tal afirmación podría deducirse del atestado policial y del contenido de algunas de las conversaciones telefónicas intervenidas en las que la policía afirma que participaron Everardo y Alfonso . Pero estas conversaciones no tuvieron acceso al juicio oral como ya se ha dicho (fundamento de derecho 2º), y el contenido del atestado y demás comunicaciones de la policía al juzgado no puede constituir prueba de cargo en el proceso penal: se consideran meras denuncias que han de acreditarse por otros medios ( art. 297 LECr). No obstante, esto es irrelevante, porque la condena de Everardo queda plenamente justificada por el hecho de haber proporcionado a Alfonso el chalet referido con el conocimiento sobre el que acabamos de razonar, bien como coautor del delito, bien como cooperador necesario, conceptos equivalentes a los efectos de determinar la pena a imponer por lo dispuesto en el art. 28 CP .

    2. Y en cuanto al otro condenado, Ángela , que lo fue por haber auxiliado a Alfonso en las operaciones químicas que realizaba, dándole los productos que necesitaba y le pedía, y por ayudar asimismo mediante la limpieza del inmueble, nos dice la sentencia recurrida que quedó acreditada la realización de tales menesteres por la propia declaración de éste en el acto del juicio oral, corroborada por la existencia del escrito del folio 123, hecho por la propia mano de Ángela , que "tenía como finalidad que una persona no experta en procesos químicos pudiera seguir y vigilar el desarrollo de los mismos", según dijeron los peritos, policías y licenciados en farmacia, que acudieron como tales al plenario.

      Estas pruebas existieron, como también ha podido comprobar esta sala, quedaron incorporadas al juicio oral con las garantías propias de dicho acto solemne y las hemos de considerar como razonablemente suficientes para fundamentar la condena de Ángela .

      Hay que rechazar también este motivo 2º: no hubo vulneración alguna del derecho a la presunción de inocencia.

QUINTO

El motivo 3º se refiere exclusivamente a Everardo . Se funda en los arts. 5.4 y 11.1 LOPJ y en el 24.2 CE . Tendría que haberse amparado en el art. 849.1º LECr , pues lo que aquí se denuncia es meramente infracción de ley, concretamente la no aplicación del art. 87 y la aplicación indebida del 68, ambos del CP . Tal incorrección procesal, no obstante, carece de trascendencia.Se hacen aquí dos denuncias diferentes que exigen tratamiento separado:

  1. Se impugna primero la cuantía de la pena impuesta y se pretende que la Audiencia Provincial tenía que haber bajado dos grados la pena de prisión del art. 369 o, caso de haber bajado uno, tendría que haberse alcanzado hasta al mínimo legal, tres años. Todo ello para que se pudiera acordar la suspensión de la ejecución de la pena conforme al art. 87 .

    No tiene razón el recurrente:

    1. En primer lugar hay que decir que hay un error en el escrito de recurso, pues el mínimo de la pena bajando un grado la de 9 años a 13 años y 6 meses, no está en 3 años, sino en 4 años y 6 meses, la mitad de los 9 indicados, por aplicación de lo dispuesto en el art. 70.1.2ª .

    2. Por otro lado, hay que estimar proporcionada la pena de 6 años impuesta. La consideramos justificada por dos razones: 1ª. No nos encontramos ante una persona gravemente deteriorada por su drogadicción. Deterioro importante de sus facultades psíquicas, sí; pero tal importancia aparece tenida en cuenta mediante la apreciación de la circunstancia atenuante en su calidad de eximente incompleta. Nos parece razonable haber bajado un grado y no dos. 2ª. La gravedad del hecho, pues participar en el montaje y funcionamiento de un laboratorio para producir metanfetaminas en unas proporciones que quedan de manifiesto por la importante cantidad de clorhidrato encontrada (1.855 gramos prácticamente puros, valorados en 49.000 euros), mediante unos procedimientos en marcha cuando fueron interrumpidos por la diligencia de registro efectuada, justifica de modo sobrado esa subida de la pena de prisión desde los 4 años y medio hasta los seis años efectivamente impuestos.

    3. No ha habido, pues, infracción alguna del art. 68, y tampoco del 87 , pues esa pena de 6 años de prisión no permite aplicar la suspensión de su ejecución conforme a lo dispuesto en esta última norma, en consideración a dicha duración (6 años), dado que en el texto vigente cuando se dictó la sentencia recurrida había un límite máximo de tres años para que fuera posible tal suspensión, ahora elevado a cinco por la LO 15/2003 , que entró en vigor el 1.10.2004, en todo caso inferiores a la pena aquí impugnada (6 años, repetimos).

  2. También se denuncia en este motivo 3º el que no se acordara en la sentencia recurrida la medida de seguridad consistente en el internamiento de Everardo en un centro de deshabituación ( art. 96.1.2º CP ), dado que se le había apreciado la eximente incompleta por su adicción a consumo de sustancias estupefacientes; pero el art. 104.1 prevé esta medida de seguridad como de imposición facultativa por parte del tribunal o juzgado que tuviera que dictar la sentencia correspondiente. Lo denegó en el caso presente la Audiencia Provincial de Salamanca conforme se razona al final del fundamento de derecho 6º de la resolución impugnada (pág. 31) mediante un argumento que hemos de reputar razonable. Nos dice así: "pues no parece que tenga una voluntad decidida de deshabituarse de su adicción a las drogas, cuando, a pesar de su largo periodo de consumo, sólo ha estado en tratamiento en Cruz Roja durante un año, y además con nulos resultados".

    Queda así desestimado el motivo 3º.

SEXTO

Sólo nos queda por examinar el motivo último, que ya había sido planteado dentro del desarrollo del 2º (pág. 16) y aparece luego formulado en escrito independiente como motivo 4º. El Ministerio Fiscal lo impugna al tratar del motivo 2º (pág. 9).

Se ampara, ahora sí, en el art. 849.1º LECr , aduciendo infracción de ley, concretamente la no aplicación al caso del art. 371 CP que sanciona con penas inferiores a las del art. 369 aquí usado para condenar a los tres recurrentes, determinadas conductas, no relativas a drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, sino a determinados elementos que, no siendo droga, sirven y se utilizan a sabiendas para su fabricación o producción, que han de estar especificados en concreto en los Tratados Internacionales que los regulan -cuadro I ó II de la Convención de Naciones Unidas hecha en Viena el 20.12.1988 o cualesquiera otros adicionados después, ratificados por España-.

Ya hemos dicho antes cómo el clorhidrato de metanfetamina es ya una sustancia psicotrópica por sí misma, igual que la metanfetamina, aunque ésta pudiera ser la preferentemente utilizada para su comercialización, pues ya posee (el clorhidrato) la toxicidad necesaria para producir los efectos estimulantes propios de esta clase de sustancias, tan importantes que los venimos considerando en esta sala como gravemente dañosos para la salud de sus consumidores. Sobre este extremo se pronunciaron con claridad los peritos que declararon en el juicio oral. Por tanto, hemos de considerar acertada la solución que a estetema da el fundamento de derecho 2º de la sentencia recurrida.

Hay que precisar aquí que la metanfetamina aparece incluida en la lista II de las sustancias enumeradas en el Convenio sobre Sustancias Psicotrópicas hecho en Viena el 21 de febrero de 1977 (BOE de 16 de noviembre de 1977, página 3264).

También rechazamos este motivo 4º.

III.

FALLO

NO HA LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN formulado conjuntamente por D. Alfonso , D. Everardo y D. Ángela contra la sentencia que a los tres condenó por delito relativo a tráfico de drogas, dictada por la Audiencia Provincial de Salamanca con fecha tres de junio de dos mil cuatro , imponiendo a dichos recurrentes el pago de las costas de esta alzada.

Dada la situación de privación de libertad de dichos condenados, comuníquese por fax a la mencionada Audiencia Provincial el contenido del presente fallo. En su día se devolverá la causa con certificación de esta sentencia.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Joaquín Delgado García Andrés Martínez Arrieta José Manuel Maza Martín Francisco Monterde Ferrer Gregorio García Ancos

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Joaquín Delgado García , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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