STS 458/2014, 9 de Junio de 2014

1 .- La sentencia núm. 393/2013, dictada por la Sección Novena de la Audiencia Provincial de Málaga con fecha 15 de julio de 2013 , condenó a Diego como autor criminalmente responsable de dos delitos continuados de abuso sexual, el primero de ellos con acceso carnal, el segundo sin él, con relación de superioridad, abuso de edad y enfermedad de la víctima, a las penas que han quedado reflejadas en los antecedentes de hecho de la presente resolución.

Se interpone recurso de casación y se formalizan doce motivos.

2 .- El primero de ellos, al amparo del art. 849.2 de la LECrim , denuncia error de hecho en la valoración de la prueba derivado de documentos que obran en la causa y que evidencian la equivocación del Juzgador.

Se señalan como documentos que respaldarían la idea del error valorativo los informes psicológicos, los informes médico- ginecológicos y la resolución de la Consejería de Bienestar Social e Igualdad emitida respecto de Celsa .

Tiene razón el Fiscal cuando apunta el distanciamiento del recurrente respecto de las exigencias técnicas que disciplinan el recurso extraordinario de casación. El desarrollo argumental del motivo no coincide con lo que anticipa su enunciado. El valor impugnativo de los documentos citados por la defensa, tratándose de informes periciales, está limitado por una jurisprudencia que destaca su significado como pruebas personales documentadas, más que como verdaderos documentos casacionales, y que sólo excepcionalmente pueden servir para respaldar la equivocación decisoria que se reprocha a la sentencia de instancia (cfr. SSTS 370/2010, 29 de abril ; 182/2000, 8 de febrero ; 1224/2000, 8 de julio ; 1572/2000, 17 de octubre ; 1729/2003, 24 de diciembre ; 299/2004, 4 de marzo y 417/2004, 29 de marzo , entre otras muchas).

En el presente caso, la mejor muestra de la insuficiencia probatoria de esos documentos radica en el refuerzo complementario que la defensa busca obtener en las declaraciones de ambas menores, cuestionando su credibilidad, así como la falta de valor incriminatorio de las restantes declaraciones testificales. Si bien se mira, el motivo reivindica la falta de bagaje probatorio para respaldar el juicio de autoría. Y lo hace por una vía, la que ofrece el art. 849.2 de la LECrim , cuyos límites técnicos son desbordados. Ello debería conducir -como apunta el Fiscal- a la desestimación del motivo, al apartarse de lo dispuesto por el art. 884.4 de la LECrim , que sanciona con la inadmisión -ahora desestimación- aquellos supuestos en los que no se respetan los dictados propios del recurso extraordinario de casación.

Sea como fuere y más allá de ese desbordamiento de los límites impugnativos que proporciona el art. 849.2 de la LECrim , la Sala ha examinado las quejas del recurrente y no puede sino concluir la suficiencia de la prueba de cargo ponderada por el Tribunal a quo. En efecto, los Jueces de instancia valoraron el testimonio de ambas menores. Destacaron en el FJ 2º la claridad, reiteración y permanencia en la declaración de Celsa , así como la ausencia de todo ánimo espurio. Destacaron las razones determinantes de su denuncia, relacionadas con un curso recibido en el centro educativo y que alimentó en la joven el temor a haber sido contagiada como consecuencia de las prácticas sexuales impuestas por el compañero sentimental de su abuela. La sentencia de instancia, además, pone de manifiesto la riqueza de detalles ofrecidos en su testimonio, con referencia a las épocas, lugares, espacios, actos y situación. Destaca el valor del informe ginecológico de la menor, a la que le fue diagnosticada rotura de himen, así como la exposición "... rotunda y conjunta" ante los tres psicólogos que peritaron a la afectada, destacando su ausencia de capacidad de fabulación y la verosimilitud de su testimonio.

La misma suficiencia probatoria constata la Sala respecto de la declaración de Bernarda , que también ofrece detalles sobre los actos de inequívoco contenido sexual a los que se veía obligada por imposición del procesado. La credibilidad de la menor se ve reforzada por el testimonio de su progenitor, quien sorprendió a Diego cuando éste se sentó en el sofá junto a Bernarda y de forma disimulada le colocó la mano en la entrepierna, acariciando sus genitales sobre la ropa. La versión de la víctima, corroborada por la declaración de quien fue testigo directo de ese hecho, ofrece un cuadro probatorio que colma el canon constitucional del derecho a la presunción de inocencia.

La sentencia dictada por la Audiencia Provincial se detiene también en el examen de la prueba de descargo ofrecida por la defensa. Así, por ejemplo, relativiza las malas relaciones familiares que, según la versión del procesado, podían estar en el origen de los hechos, sólo explicable por la fabulación e interesada manipulación de las menores. Y razona en términos perfectamente ajustados a las máximas de experiencia: "... no se debe interpretar erróneamente la manifestación que realiza Celsa de mala relación familiar, de sus padres con el acusado (al que llama ‹abuelo›) pues esta manifestación se produce, cuando declara judicialmente y ello lo es tras la denuncia y lógicamente tras la rotura de relaciones (que como se ha expuesto era fluida y constante) y se refiere a ese momento y no a tiempo anterior" . También examina la alegación -reiterada ahora en el motivo que está siendo objeto de análisis- ligado a la supuesta impotencia funcional o eréctil por parte de Diego , dada su condición de dependiente de la insulina. El Tribunal a quo pondera el dictamen psiquiátrico en tal sentido. Además de excluir la certeza médica de la regla de que todo diabético es impotente, reprocha a la defensa que no haya aportado dato médico alguno -por ejemplo, mediante algún examen urológico-, que acredite algún tipo de tratamiento por esa disfunción. También destaca el hecho de que ese informe tampoco puede dar referencia cierta de la situación del procesado en el momento en que sucedieron los hechos, a saber, años 2003, 2005, 2007 o 2009.

En el desarrollo del motivo -insistimos, alejado del cauce casacional al que se acoge- se enfatiza el valor probatorio de la pericial informática, que no detectó en el ordenador del procesado la existencia de imágenes pornográficas que pudieran reforzar los indicios manejados por el órgano decisorio. La Sala, sin embargo, no puede compartir este criterio. La idea de que la ausencia de imágenes de contenido pedófilo en el ordenador de cualquier procesado por delitos sexuales, es un indicio que milita a favor de su inocencia, no se ajusta a lo que las máximas de experiencia sugieren. Y esa ausencia tampoco neutraliza el valor incriminatorio del resto de las pruebas valoradas en la instancia.

También censura la defensa -con un detenido estudio sobre la metodología que habría de presidir el examen pericial de la credibilidad de cualquier víctima de un delito sexual- la falta de elementos de juicio a la que se enfrentaron los peritos psicólogos en el momento de la elaboración de su dictamen. Sin embargo, esa alegación carece de trascendencia si se repara en que tales profesionales acudieron al juicio oral y fueron interrogados por las partes acerca de cuantos extremos consideraron oportunos, incluyendo tanto las objeciones metodológicas -luego descartadas por la Audiencia-, como las conclusiones de fondo.

La misma desestimación ha de correr la alegación relacionada con la certificación de la Consejería de Bienestar e Igualdad emitida respecto de Celsa . Se trata de una resolución -se aduce- que certifica un retraso mental ligero, con grado de incapacidad a efectos administrativos del 66%, sin que tenga rasgos externos que delaten su estado mental y sin que se haya instado un procedimiento de incapacidad. En efecto, sobre la ausencia de rasgos externos y su posible influencia en los hechos, bastará recordar que el procesado conocía perfectamente a Celsa . Era hija de su pareja afectiva. Y es lógico entender que los períodos de contacto y convivencia entre el agresor y la víctima tuvieron que poner de manifiesto esa deficiencia. Carece también de sentido la alegación referida a la falta de un procedimiento encaminado a la incapacitación de la menor. Convertir ese expediente de incapacitación en un presupuesto sine qua non para proteger a una menor de edad que presenta deficiencias cognitivas y que resulta atacada en su indemnidad sexual, supone apartarse de las exigencias más elementales del razonamiento lógico.

En suma, el esfuerzo argumental del recurrente no ha permitido constatar el error valorativo que el motivo imputa a la sentencia que ha condenado a Diego . Tampoco ha acreditado la ausencia de elementos de cargo para respaldar el juicio de autoría, de ahí que la reivindicada presunción de inocencia -que, en realidad, es la queja que late en la argumentación del motivo- no se haya evidenciado en los términos exigidos para la viabilidad del recurso.

Procede, por tanto, su desestimación ( arts. 884.4 y 885.1 y 2 LECrim ).

3 .- Los motivos segundo y tercero, tratados conjuntamente por el recurrente, se formalizan al amparo del art. 849.1 de la LECrim . Denuncian infracción de ley, indebida aplicación de los arts. 181.1 , 181.2 , 181.3 y 181.4, así como del art. 182 del CP , en su redacción anterior a la reforma operada conforme a la LO 5/2010, 22 de junio.

La defensa considera desacertado que se haya impuesto la pena prevista en el art. 182.2 del CP en su mitad superior y por aplicación del art. 74 del CP se imponga la pena superior en grado, fijando ésta en 12 años y 6 meses de prisión.

Este desacuerdo, sin embargo, no va acompañado de un argumento que cuestione el acierto del juicio de subsunción. El motivo se limita a poner en duda, una vez más, la suficiencia probatoria para afirmar la autoría.

Pese a ello, la Sala constata que la queja de la defensa sobre el juicio de tipicidad ha de ser parcialmente estimada, en la medida en que la sentencia de instancia ha tomado en consideración presupuestos agravatorios con visibles puntos de inherencia y que, precisamente por ello, no siempre pueden ser objeto de apreciación conjunta (arts. 181.1º, 2º, 3º y 4º, 182.1º y 2º y 180.3º y 4º). La compatibilidad entre esas agravaciones ha de ser cuidadosamente ponderada. De lo contrario, se corre el riesgo de no acomodar la respuesta penal a la medida de culpabilidad predicable del autor.

En efecto, tiene razón la Audiencia cuando califica los hechos como constitutivos de un delito de abuso sexual del art. 181.1 y 2 del CP . Se trata de una relación sexual impuesta a la víctima sin su consentimiento. Estamos en presencia, además, de una niña que contaba en la fecha inicial de los hechos con 13 años de edad y que sufría "... una discapacidad del 66%, con coeficiente intelectual del 59 y una edad mental de 10 años". El procesado Diego , que mantenía una relación sentimental desde hace más de 15 años con la abuela de la menor, Andrea , era conocedor de las limitaciones de la niña. Y aprovechaba momentos de visita en su domicilio o la compartida convivencia en períodos vacacionales en los que Celsa se quedaba a dormir en la vivienda sita en la DIRECCION000 núm. NUM000 o en el cortijo " DIRECCION001 ", de Villanueva de Algaidas, en Málaga, para someterla a sus sevicias. En la medida en que el juicio histórico describe que el acusado "... aprovechando que su pareja estaba durmiendo, en algunas ocasiones y echándose encima de ella en una cama, unas veces, y en el cuarto de baño, otras, la penetró vaginal y analmente", el juicio de subsunción ha de completarse con la aplicación del art. 182.1 del CP , que en aquellos casos en los que "... el abuso sexual consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías", incrementa la pena de prisión, situándola entre los 4 y 10 años.

Ninguna objeción tampoco puede hacerse al criterio de la Audiencia cuando, además, considera aplicable la agravación del art. 182.2 del CP -anterior art. 181.4- e impone la pena en su mitad superior. La limitación que afecta a Celsa y que condiciona su capacidad de autodeterminación en la esfera sexual se tiene en cuenta por el legislador para excluir su capacidad de consentir. Y admitida esta limitación, es perfectamente posible agravar la pena a la vista del mayor desvalor que implica el aprovechamiento estratégico de una situación que coloca al agresor en un plano de superioridad ( art. 181.4 CP ). Es lógico que el derecho penal no equipare formas de ejecución que encierran un distinto grado de antijuridicidad. Excluida mediante una presunción iuris et de iure ( art. 181.2 CP ) la capacidad de la víctima para decidir con libertad su entrega sexual -estamos en presencia de una niña de 13 años con una limitación de su capacidad del 66%, un coeficiente intelectual de 59, y una edad mental de 10 años-, son imaginables muy distintas formas de lograr el favor sexual por parte de quien tiene limitadas sus facultades de decisión. Pues bien, en el presente caso, Diego no ejecutó los hechos que se le imputan a raíz de un encuentro fugaz con la menor. El procesado es compañero sentimental de la abuela de Celsa , convive con ambas durante largas temporadas, aprovecha los momentos en que se halla solo en casa o que la abuela duerme confiada en la normalidad de la conducta de su pareja. Esa situación define un escenario en el que el acusado puede introducirse en el dormitorio de Celsa , echarse encima de ella mientras ésta se encuentra en la cama, penetrarla vaginal y analmente y, además, atemorizarle con el anuncio de que, de contar algo, su madre se enfadaría. Se trata en definitiva de presupuestos fácticos distintos, entre los que la Sala no detecta una relación de inherencia. El déficit psíquico de Celsa es el que sirve de apoyo a la conclusión acerca de su incapacidad para autodeterminarse sexualmente. El contexto convivencial en el que se desarrolla la vida de la menor, con períodos de asistencia y visita al domicilio de su abuela, con etapas de vida en común y con una relación afectiva que le lleva a la víctima a llamar a su agresor -de 62 años de edad- " abuelo", son datos que miran a la mayor facilidad ejecutiva, derivada de la situación de preeminencia que el agresor tiene sobre su víctima. Y el castigo agravado del prevalimiento de esa situación de superioridad, no vulnera la prohibición constitucional de bis in idem.

Cuestión distinta es que la Audiencia haya considerado que los hechos son también encajables en otros tipos agravados a los que se alude en el FJ 1º de la sentencia recurrida. En efecto, afirmar simultáneamente el déficit psicológico de la víctima ( art. 181.2 CP ), la prevalencia del agresor basada en una situación de superioridad ( art. 180.4 CP ), la especial vulnerabilidad de la víctima ( art. 180.3 CP ) y el abuso de superioridad ( art. 181.3 CP ), nos situaría directamente en el espacio de la prohibición constitucional de doble valoración de un mismo hecho. Este dato, que sin duda ha influido en la determinación de la pena en la instancia, llevará a la Sala a efectuar la correspondiente rebaja de la pena en nuestra segunda sentencia.

La queja del recurrente ha de ser, por tanto, parcialmente estimada.

4 .- El cuarto de los motivos, al amparo del art. 849.1 de la LECrim , sostiene la indebida aplicación del art. 180 del CP , en su redacción anterior a la reforma operada por la LO 5/2010, 22 de junio.

Al resolver el motivo precedente ya hemos justificado las razones por las que la Audiencia ha incurrido en una doble valoración de circunstancias fácticas que están en la base de distintas agravaciones y que presentan puntos de convergencia que nos obligan a determinar el precepto aplicable sin quebrantar la regla de prohibición del bis in idem. A lo allí expuesto conviene remitirse.

5 .- El motivo quinto, también por la vía del error de derecho en el juicio de subsunción, considera indebidamente aplicado el art. 74 del CP .

Estima la defensa que la sentencia de instancia no refleja en los hechos nada que ponga de manifiesto la exteriorización de un único dolo inicial que se proyecte sobre las diferentes actuaciones del acusado. De ahí el error del Tribunal a quo a la hora de calificar los hechos como constitutivos de un delito continuado.

No tiene razón el recurrente.

La sentencia recurrida califica los hechos como constitutivos de dos delitos continuados de abusos sexuales. Un primer delito continuado, que abarcaría la secuencia lasciva que tuvo como víctima a Celsa ; y un segundo delito continuado, en el que la acción típica se proyectó sobre Bernarda . En ambos casos se describe, para cada una de las menores, un propósito unitario, inspirado en el deseo de obtener una satisfacción sexual vulnerando para ello la indemnidad sexual de dos niñas que, por razón de su desequilibrio psíquico, no podían determinarse en el ámbito sexual.

El art. 74.3 del CP excluye expresamente de la continuidad delictiva las ofensas a bienes eminentemente personales, salvo las constitutivas de infracciones contra el honor y la libertad e indemnidad sexuales que afecten al mismo sujeto pasivo . Decíamos en la STS 319/2009, 23 de marzo , que la unidad de sujeto pasivo constituye un presupuesto sine qua non para la apreciación de la continuidad delictiva. Así lo ha entendido, además, esta Sala que, con carácter general, ha declarado que en los delitos contra la libertad sexual no cabe hablar de delito continuado cuando la conducta típica correspondiente recaiga sobre sujetos pasivos distintos (cfr. SSTS 767/2005, 7 de junio , 275/2001, 23 de febrero , 1209/1993, 28 de mayo y 1272/1999, 9 de septiembre ).

Nos hallamos, en consecuencia, ante un concurso real de dos delitos continuados ( arts. 74 y 76 CP ). Cada uno de ellos tuvo como víctima a una menor distinta. En ambos casos existía un aprovechamiento estratégico de relaciones familiares que facilitaban a Diego la aproximación a las niñas y la ventaja de episodios de convivencia -o simple coincidencia en el domicilio familiar, como acontecía con Bernarda .

No ha existido el error jurídico que se denuncia. De ahí que el motivo haya de ser desestimado ( arts. 884. 3 y 4 y 885.1 y 2 del CP ).

6 .- El motivo sexto considera infringidos los arts. 66 , 67 y 72 del CP . De ahí la formalización de un motivo, al amparo del art. 849.1 de la LECrim , en el que se denuncia, con la misma inspiración argumental que define los motivos segundo, tercero y cuarto, la doble valoración de la anomalía psíquica que afecta a los menores y el aprovechamiento de la situación por parte del procesado.

En el FJ 3º hemos explicado las razones por las que el motivo ha de ser parcialmente estimado. A lo allí razonado nos remitimos, acordando ahora la desestimación del motivo ( arts. 884.3 y 4 y 885.1 y 2 LECrim ).

7 .- Los motivos séptimo y octavo son objeto de defensa conjunta por el recurrente. Se sostiene la vulneración de los arts. 109 y siguientes del CP , así como de los arts. 110 y 115 del CP sobre la responsabilidad civil.

En el proceso penal -se razona- sólo se genera responsabilidad civil cuando hay un daño resarcible. La responsabilidad civil tiene como fundamento el deseo de compensar o reparar los efectos del delito. Sin embargo, en el presente caso, los informes psicológicos no reflejan esos daños que justificarían la reparación. En uno de ellos se alude a la "... ausencia de sintomatología", en el otro al "...buen pronóstico" que presentaba la evolución de Celsa .

El motivo no puede prosperar.

El juicio histórico describe unos episodios de abusos sexuales, proyectados todos ellos sobre dos niñas con discapacidad psíquica para conocer el alcance de sus actos en la esfera sexual. Su simple lectura es suficiente para percibir el impacto emocional que en la formación integral de ambas menores ha podido tener -y tendrá en el futuro- una secuencia reiterada de abusos que convirtió a ambas menores en instrumento de satisfacción sexual para el procesado. La Sala ha de hacer suyo el discurso del Ministerio Fiscal cuando precisa que lo que comunica el informe psíquico citado por la defensa es una ausencia de sintomatología en las víctimas, no la ausencia de consecuencias físicas o psíquicas por los hechos acontecidos, de los que por su propia naturaleza debe derivarse una reparación moral que compense, en la medida de lo posible, la confusión y el desorden introducidos por el acusado en su incipiente formación, incrementados y propiciados, además, por las carencias padecidas.

La alegación formulada por el recurrente ha sido ya resuelta por esta misma Sala en supuestos similares. La STS 264/2009, 12 de marzo , con cita de la STS 105/2005, 29 de enero , recordaba que, si bien es cierto que el trauma psicológico no aparece recogido en el relato de hechos probados, también lo es que el daño moral no necesita estar especificado en los hechos probados cuando fluye de manera directa y natural del referido relato histórico o hecho probado, pudiendo constatarse un sufrimiento, un sentimiento de su dignidad lastimada o vejada, susceptible de valoración pecuniaria sin que haya en ello nada que se identifique con pura hipótesis, imposición o conjetura determinante de daños desprovistos de certidumbre o seguridad.

En este caso, el daño moral resulta de la importancia del bien jurídico protegido y de la gravedad de la acción que lo ha lesionado criminalmente. El daño moral, además, -dice la STS 1366/2002, 22 de julio -, no deriva de la prueba de lesiones materiales, como parece sostener la defensa al considerar que no está probado en el proceso, sino de la significación espiritual que el delito tiene con relación a la víctima.

Y en relación al cuestionado trauma psicológico, debemos insistir en que los daños morales no es preciso tengan que concretarse en relación con alteraciones patológicas o psicológicas sufridas por las víctimas, bastando que sean fruto de una evaluación global de la reparación debida a las mismas, de lo que normalmente no podrán los Juzgadores contar con pruebas que faciliten la cuantificación económica para fijarla más allá de la expresión de la gravedad del hecho y las circunstancias personales de los ofendidos, ( SSTS 957/1998, 16 de mayo y 1159/1999, 29 de mayo , entre otras).

La traducción de estos criterios en una suma de dinero sólo puede ser objeto de control en el recurso de casación cuando resulta manifiestamente arbitraria y objetivamente desproporcionada. Dicho en palabras de la STS 752/2007, 2 de octubre , no es cuestionable la legitimidad de un método de determinación del daño basado en la estimación ponderada y prudencial, en la comprobación de si la traducción en dinero es o no manifiestamente desproporcionada.

Por cuanto antecede, el motivo ha de ser desestimado por su falta de fundamento ( art. 885.1 y 2 LECrim )

8 .- El noveno motivo, con cita del art. 849.1 de la LECrim , denuncia la infracción de los arts. 123 y 124 del CP .

En el presente caso -razona la defensa- no procede la imposición de las costas generadas por la acusación particular.

El motivo es inviable.

El contenido de los arts. 123 y 124, que se dicen infringidos por el Tribunal a quo, son precisamente los que respaldan el acierto de su decisión a la hora de condenar en costas al acusado y de incluir en esa condena las generadas por la acusación particular. Conforme al primero de ellos, las costas se impondrán a toda persona criminalmente responsable de un delito o falta. En el segundo, se precisa que las costas "... incluirán siempre los honorarios de la acusación particular en los delitos solo perseguibles a instancia de parte".

En los casos como el presente, relacionados con el delito de abuso sexual, el art. 191 del CP incorpora como requisito de procedibilidad la previa denuncia del agraviado o, si la víctima es menor de edad, incapaz o una persona desvalida, la denuncia del Ministerio Fiscal.

Al margen del tenor literal de esos preceptos, que en modo alguno pueden considerarse infringidos por la sentencia de instancia, recordábamos en la STS 1092/2011, 19 de octubre , que el art. 240.3 de la LECrim asocia la condena de las costas a la acusación particular al hecho de que resulte de las actuaciones que ha obrado con temeridad o mala fe. No es tarea fácil la fijación de un criterio seguro para discernir cuándo puede estimarse la existencia de temeridad o mala fe. La doctrina de esta Sala ha declarado reiteradamente que no existe un concepto o definición de la temeridad la mala fe, por lo que ha de reconocerse un cierto margen de valoración subjetiva en cada supuesto concreto. No obstante lo cual debe entenderse que tales circunstancias han concurrido cuando carezca de consistencia la pretensión de la acusación particular en tal medida que puede deducirse que quien ejerció la acción penal no podía dejar de tener conocimiento de la injusticia y sinrazón de su acción. Del mismo modo que se considera temeridad cuando se ejerce la acción penal, mediante querella, a sabiendas de que el querellado no ha cometido el delito que se le imputa (cfr. SSTS 46/2007, 30 de mayo , 899/2007, 31 de octubre y 37/2006, 25 de enero ).

En el presente caso, sin embargo, la naturaleza del delito -abuso sexual sobre víctimas menores de edad- y el examen de los antecedentes de hecho de la sentencia de instancia, en los que se describe la pretensión acusatoria de la representación legal de las víctimas, permiten descartar cualquier temeridad en el ejercicio de la acción penal. De ahí la corrección del criterio de la Audiencia y la consiguiente desestimación del motivo ( arts. 884.4 y 885.1 y 2 de la LECrim ).

9 .- El motivo décimo denuncia quebrantamiento de forma, falta de claridad en los hechos probados ( art. 851.1 de la LECrim ).

El desarrollo del motivo incorpora a la queja del recurrente, no sólo la supuesta falta de claridad en los hechos probados, sino consideraciones probatorias acerca de la falta de consistencia de las declaraciones testificales que, como es lógico, van a quedar al margen de nuestra consideración, pues desbordan los cauces que habilita el quebrantamiento de forma al que se refiere el art. 851.1 de la LECrim .

La defensa subraya el hecho de que en la redacción del juicio histórico no existe una cronología lógica, "... no queda claro cuándo ni en qué fecha se produjeron esos hechos, cuántas veces se produjeron, qué hechos concretamente se produjeron, se habla de una forma muy genérica, con ambigüedades, sin base temporal clara, refiriéndose ‹en fecha no determinada del 2003›, ‹sobre el 2005›, ‹en fechas no determinadas del 2009›. Habla igualmente que unas veces esos supuestos hechos se produjeron en la CASA000 , o en el Cortijo ‹ DIRECCION001 ›, pero sin determinar qué hechos concretos pasaron en un lado o en otro, o cuántas veces pasó, o en un lado o en otro".

El motivo no puede ser acogido por la Sala.

Como ya hemos señalado en otras ocasiones -cfr. SSTS 1024/2010, 23 de noviembre y 471/2001, 22 de marzo , entre otras-, las sentencias penales deben estar construidas de tal forma que sea posible su comprensión, y no sólo por el justiciable a quien afectan directamente, sino también por el Tribunal que conoce la sentencia en vía de recurso, y además, por el resto de los ciudadanos, en cuanto puedan tener interés en acceder a una resolución pública dictada por los Tribunales. Esta exigencia comprende en su ámbito, naturalmente, el relato de hechos probados. Con éstos han de relacionarse directamente los fundamentos jurídicos de la sentencia, y de ahí debe obtenerse el fallo como conclusión de lo anterior, lo que exige que la descripción de lo que la sentencia considera probado sea lo suficientemente contundente y desprovista de dudas, al menos en los aspectos a los que se aplica el derecho, como para permitir la adecuada subsunción de la conducta en el correspondiente precepto sustantivo, de forma que la relación de hechos, su calificación jurídica y el fallo formen un todo congruente.

Reiterada doctrina de esta Sala ha entendido que la sentencia debe anularse, prosperando, por lo tanto, este motivo, cuando se aprecie en el relato fáctico una insuficiencia descriptiva que lo haga incomprensible, o difícilmente inteligible, bien por una omisión total de versión fáctica; bien por omisiones parciales que impidan su comprensión; bien por el empleo de frases ininteligibles o dubitativas que impidan saber lo que el Tribunal declara efectivamente probado, o bien por contener la sentencia un relato de hechos construido de tal forma que conduzcan a la duda acerca de si el Tribunal los está declarando probados o no. Siendo necesario además que los apuntados defectos supongan la imposibilidad de calificar jurídicamente los hechos.

Pues bien, nada de esto puede afirmarse en el relato fáctico que integra la sentencia recurrida. Son perfectamente inteligibles las frases mediante las que el Tribunal de instancia describe las acciones imputadas al procesado y no existe duda alguna acerca del quién, el dónde, el cómo y el cuándo. La queja del recurrente, relacionada con la no precisión de una fecha concreta, entendida ésta como descripción del día y la hora en que cada uno de esos episodios se desarrolló, carece de relevancia a los efectos del quebrantamiento de forma denunciado. El juicio de subsunción, en definitiva, no se resiente porque la actividad probatoria no haya permitido proclamar el momento exacto en el que se ejecutó la acción típica. Expresar que ésta tuvo lugar "... en fechas no determinadas" de un año concreto, en nada se identifica con el error in iudicando a que se refiere el art. 851.1 de la LECrim .

Por lo expuesto, procede la desestimación del motivo por su falta de fundamento ( art. 885.1 LECrim ).

10 .- El motivo undécimo, al amparo del art. 851.3 de la LECrim , denuncia incongruencia omisiva, por no resolver la sentencia todos los puntos que fueron objeto de defensa.

Estima el recurrente que ha existido todo un conjunto de pruebas nulas que, como tales, fueron definidas en el escrito de conclusiones de la defensa. La Audiencia, sin embargo, ha silenciado la respuesta a esas alegaciones. Es el caso, por ejemplo, del informe pericial emitido por las psicólogas Ofelia y Juan Ramón , así como el dictamen suscrito por las psicólogas de la Junta de Andalucía o el elaborado por la psicóloga del Instituto de Medicina Legal de Málaga, Amanda . No existió posibilidad de intervención personal o por medio de perito designado, tal y como autoriza el art. 466, en relación con el art. 471 de la LECrim .

Además, el informe elaborado por la psicóloga Amanda fue elaborado por un solo perito, aunque la facultativa Elisa lo ratificara después, sin haber realizado un reconocimiento a la víctima.

El motivo agrupa también alegaciones referidas a la errónea metodología de los informes periciales de credibilidad que, por su propia naturaleza, son ajenas al contenido que es propio de la queja casacional por la denominada incongruencia omisiva o fallo corto.

No ha existido el fallo corto que denuncia el recurrente. La jurisprudencia reiterada de esta Sala -cfr. SSTS 940/2013, 13 de diciembre y 1067/2009, 3 de noviembre , con cita de la STS 995/2009, 23 de septiembre - recuerda que "... por lo que concierne a la supuesta infracción por omisión de la debida respuesta a las cuestiones suscitadas, como determinante de aquella garantía constitucional, basta decir que la jurisprudencia constante de este Tribunal (vid Sentencias 54/2009 , 728/2008 y 603/2007 ), concorde con la establecida por el Tribunal Constitucional (Sentencias 95/1990 , 128/1992 , 169/1994 , 91/1995 , 143/1995 , 58/1996 223/2003 ; 60/2008 ) exige, para acreditar tal vulneración: a) que la falta de decisión recaiga sobre una verdadera pretensión y no sobre un concreto argumento ni sobre cada una de las distintas alegaciones individuales o razonamientos concretos en que aquéllas se sustenten, porque sobre cada uno de éstos no se exige una contestación judicial explícita y pormenorizada, siendo suficiente una respuesta global genérica; b) que ni siquiera constituye la omisión con trascendencia constitucional la preterición de un enunciado fáctico de los alegados sino que ha de referirse a pedimentos, peticiones o pretensiones jurídicas; c) que la cuestión sobre la que no se pronuncia el Tribunal sea de carácter esencial; d) que la cuestión haya sido explícitamente formulada en los correspondientes escritos de la parte que formula la protesta, habiéndose producido por ello el oportuno debate; e) que, con independencia de que pueda diferenciadamente suscitarse otra queja, el silencio judicial no pueda razonablemente interpretarse como desestimación implícita o tácita constitucionalmente admitida, lo que sucede cuando la resolución dictada en la instancia sea incompatible con la cuestión propuesta por la parte, es decir, cuando del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución judicial puede razonablemente deducirse, no sólo que el órgano judicial ha valorado la pretensión deducida, sino, además, los motivos fundamentadores de la respuesta tácita; f) que aún, existiendo el vicio, éste no pueda ser subsanado por la casación a través de otros planteamientos de fondo aducidos en el recurso». (F. J. 4º).

Con independencia de lo anterior, conviene tener presente -como decíamos en nuestras SSTS 933/2010, 27 de octubre y 1094/2010, 10 de diciembre , entre otras- la incidencia que, en la reivindicación casacional del defecto de quebrantamiento de forma previsto en el art. 851.3 de la LECrim , puede llegar a tener la reforma operada por la LO 19/2003, 23 de diciembre, que ha ensanchado la funcionalidad histórica asociada al recurso de aclaración de sentencia. En efecto, el apartado 5 del art. 267 de la LOPJ dispone que "... si se tratase de sentencias o autos que hubieren omitido manifiestamente pronunciamientos relativos a pretensiones oportunamente deducidas y sustanciadas en el proceso, el tribunal, a solicitud escrita de parte en el plazo de cinco días a contar desde la notificación de la resolución, previo traslado de dicha solicitud a las demás partes, para alegaciones escritas por otros cinco días, dictará auto por el que resolverá completar la resolución con el pronunciamiento omitido o no haber lugar a completarla ".

Dada la excepcionalidad que es propia del recurso de casación y, sin perjuicio de ponderar, en cada caso concreto, la relevancia constitucional de la omisión en que haya podido incurrir la sentencia recurrida, está fuera de dudas que aquellos errores puramente formales, subsanables mediante la simple alegación ante el Tribunal a quo, habrán de hacerse valer por medio del expediente acogido por el art. 267.5 de la LOPJ . Su alegación tardía en casación puede exponer otros derechos fundamentales, de similar rango constitucional al que se dice infringido, a un injustificado sacrificio, mediante la retroacción del proceso a un momento anterior con el exclusivo objeto de subsanar lo que pudo haber sido subsanado sin esfuerzo ni dilación alguna.

Pese a lo ya expuesto, que justificaría la desestimación del motivo, la Sala quiere abordar las alegaciones del recurrente. Su examen es la mejor muestra de la falta de viabilidad de su censura.

1. El número de peritos que ha de dictaminar en el proceso penal no introduce un presupuesto de legitimidad constitucional. En las SSTS 694/2011, 24 de junio , 106/2009, 4 de febrero , 777/2009, 24 de junio y 537/2008, 12 de septiembre , nos hacíamos eco de la doctrina jurisprudencial de esta Sala, en la que se recuerda que, pese al tenor literal del art. 459 de la LECrim -«se hará por dos peritos»-, la duplicidad de informantes no es esencial. Este fue el criterio proclamado en el Acuerdo de esta misma Sala fechado el día 21 de mayo de 1999, cuyo alcance fue precisado en el Pleno de 23 de febrero de 2001.

   Conviene tener presente, en fin, que si la validez de una prueba pericial, su adecuación a las exigencias de un proceso justo, se explicara a partir de un entendimiento puramente cuantitativo, que atendiera exclusivamente al número de peritos que hubiera participado en la elaboración del informe, nos veríamos obligados a aceptar que el procedimiento abreviado se aparta de los requerimientos constitucionales, en la medida en que acepta el dictamen pericial suscrito por un único perito (cfr. art. 778.1 LECrim ). En definitiva, la validez de la prueba, su virtualidad para desplazar la presunción de inocencia, mira más que a la concurrencia numérica de los expertos, al respeto a los principios de contradicción y defensa, verdaderas fuentes de legitimación del proceso penal.

   En el presente caso, ninguna duda existe acerca de la posibilidad de contradicción de la que disfrutó la defensa del procesado, que pudo examinar a los peritos en el plenario, abarcando en sus preguntas, tanto cuestiones ligadas a la metodología empleada en el examen de las menores, como a las conclusiones referidas al grado de credibilidad de aquéllas.

2. Extiende su queja el recurrente al hecho de que no se le hubiera dado traslado del nombre de los peritos y la posibilidad de designar un facultativo que se sumara al examen verificado por los técnicos nombrados por el Juez de instrucción.

   La posibilidad de una pericia contradictoria en la instrucción no es una extravagancia legal. De hecho, los arts. 471 y 477 de la LECrim , ofrecen cobertura histórica a esa doble presencia. La consolidación de una práctica que ha proyectado el desuso sobre esa previsión legal no debería actuar como coartada para justificar, siempre y en todo caso, la ausencia de un perito de parte que pueda sumarse a la valoración técnica ofrecida por el facultativo comisionado por el Juzgado, ya sea complementando sus conclusiones, ya matizándolas, ya discrepando abiertamente de ellas. El propio TEDH ha recordado la relevancia del principio de contradicción, incluso en la fase de investigación, en aquellas ocasiones en las que el dictamen pericial elaborado durante la instrucción, haya desplegado luego una influencia decisiva en la apreciación probatoria llevada a cabo por el Tribunal, llegando a estimar violación del derecho a un proceso justo la privación de la posibilidad de contradecir el informe de los expertos (cfr. S. 18 marzo 1997, Case of Mantovanelli v France ). Son perfectamente imaginables casos en los que, por razón de la naturaleza del delito que está siendo investigado, el contenido de ese informe pericial llega a convertirse en el acto de investigación más importante durante la fase inicial del proceso, hasta el punto de condicionar de forma decisiva la viabilidad de la acusación. Y al imputado no le es indiferente, desde luego, uno u otro desenlace de la fase intermedia del proceso. De ahí la importancia de que el contenido de aquellos preceptos, lejos de aparecer como una rémora histórica, se someta a una lectura constitucional que haga de ellos lo que verdaderamente son, un instrumento al servicio del principio de contradicción y de los derechos de defensa y a un proceso con todas las garantías. Prescindir de las posibilidades que ofrecen los arts. 466 , 471 y 476 de la LECrim conduce, además, a un indeseado efecto que, en no pocas ocasiones, ralentiza la tramitación ordinaria de la causa, con el consiguiente menoscabo del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas. Y es que en muchos casos la discrepancia del acusado respecto de las conclusiones periciales sólo puede hacerse valer con dictámenes periciales que se solicitan en el escrito de conclusiones provisionales, cuando la investigación ya ha concluido. Su admisión conlleva la práctica de actos genuinos de investigación por el órgano decisorio, incluso con carácter previo a la toma de contacto con el resto del material probatorio ofrecido por las partes. Y su rechazo injustificado puede erosionar el derecho a la prueba, limitando las posibilidades de contradicción del acusado.

   Proclamar la funcionalidad de aquellos preceptos no es incompatible con la necesidad de descartar una práctica en la que el silencio estratégico de la defensa durante la fase de investigación, dé luego paso a una sobrevenida alegación acerca de la falta de notificación del nombre del perito ( art. 466 de la LECrim ) y la consiguiente ausencia involuntaria en el acto pericial ( art. 471 de la LECrim ). Quien alegue la indefensión generada durante la instrucción, ha de estar en condiciones de demostrar la falta de atención y respuesta por el Juez de instrucción a sus intentos por reivindicar la vigencia de tales preceptos. De lo contrario, se estarían alentado técnicas dilatorias construidas a partir de una indefensión que no tiene otro origen que la propia actuación de quien luego sostiene haberla sufrido.

   No faltan precedentes de esta Sala en los que ya nos hemos hecho eco de esta doctrina. Decíamos en la STS 940/2013, 13 de diciembre , que el traslado del nombramiento de peritos exigido por el art. 466 de la LECrim -norma citada por el recurrente-, tiene por objeto hacer posible el conocimiento por las partes del perfil técnico del profesional designado por el Juez instructor para la elaboración de la pericia y de aquellas otras circunstancias ( art. 468 LECrim ) que pudieran apoyar la recusación del inicialmente nombrado. Sin embargo, la parte recurrente no formula -ni formuló- queja alguna sobre la capacitación de los médicos y psicólogos que intervinieron en la elaboración de los respectivos dictámenes o sobre la concurrencia de cualquier situación de hecho que pudiera haber puesto en peligro su imparcialidad.

   Los arts. 474 , 475 y 476 de la LECrim se ocupan de aspectos ligados a la práctica de la pericia. Es cierto que el último de aquellos preceptos abre la puerta a la posibilidad de que al acto de la pericia concurran las partes. Pero el significado de esta llamada nada tiene que ver con una preocupación protocolaria de la ley procesal. Lo que pretende es garantizar, en su caso, la vigencia del principio de contradicción, ofreciendo a las partes la posibilidad de formular alegaciones de las que quede constancia en el informe de la pericia (cfr. arts. 480 y 483 LECrim ). Sin embargo, esa vigencia de uno de los principios rectores del proceso penal, sin la que se restringiría de forma inadmisible el derecho de defensa, ya fue garantizada con la posibilidad ofrecida a la defensa de interrogar al perito compareciente en el plenario. Nada impedía, además, la aportación de cualquier informe pericial de parte que se integrara en el material probatorio.

   Por lo expuesto, el motivo ha de ser desestimado por su falta de fundamento ( arts. 885.1 y 2 LECrim ).

   11 .- El duodécimo motivo se formaliza al amparo de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim . La queja sirve de vehículo para denunciar la vulneración de los derechos a la presunción de inocencia, a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías ( art. 24.1 y 2 de la CE ).

1. El menoscabo del derecho constitucional a la presunción de inocencia se habría producido por la falta de detalle y credibilidad de las víctimas, que no aportaron datos concretos. Lo mismo puede decirse del testimonio del padre de Bernarda , así como de la abuela de ambas menores, quien declaró que nunca había visto una conducta inapropiada por parte de Diego . La falta de presencia de un perito propio, por quebranto del deber de notificación impuesto por el art. 466 de la LECrim , habría añadido otra razón para la insuficiencia probatoria.

   La queja es inviable por las razones ya expuestas supra, en el FJ 2º de esta misma resolución. Al formalizarse el primer motivo por el cauce del art. 849.2 de la LECrim , buena parte de estas alegaciones obtuvieron allí respuesta. Lo mismo puede afirmarse respecto de la línea crítica basada en la falta de contradicción de los informes periciales que fueron encargados por el Juez instructor durante la fase de investigación. A ellos nos referimos en el FJ 10º.

   Baste ahora señalar que el hecho de que la abuela de las niñas -no se olvide, pareja sentimental del procesado- no viera nada anómalo en el comportamiento de éste, forma parte de la más absoluta normalidad, en la que este tipo de actos sólo se ejecutan en la clandestinidad mediante la que pretende lograrse la impunidad.

2. Los derechos a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías se habrían visto erosionados por el hecho de que la Sección de la Audiencia Provincial que conoció de los recursos de apelación contra el auto de procesamiento y el auto de incoación del sumario ordinario, fue la misma que luego dictó sentencia condenatoria. Con ello se habría afectado la imparcialidad del órgano decisorio.

   No tiene razón el recurrente.

   1. Durante la fase intermedia, en el escrito de defensa y mediante " otrosí", se hizo constar el interés del procesado por conocer la composición del Tribunal, recordando que éste habría dictado ya resoluciones interlocutorias que deberían dar lugar "... a la existencia de causa legal y motivo suficiente para la abstención o, en su caso, el planteamiento del incidente de recusación".

      La providencia de fecha 23 de abril de 2013 dio respuesta a esa alegación en los siguientes términos: "... notifíquese a las partes, y en particular a la defensa, que por providencia de 3/02/11, al recepcionarse parte de incoación de Sumario Ordinario nº 1/11, del Juzgado de Instrucción núm. 2 de Antequera, y conforme a las normas de reparto, y aprobados por el T.S.J.A, se designó ponente a D. Enrique Peralta Prieto, hecho que desde el traslado para instrucción a las partes el 25-01-13, han tenido a su disposición para su conocimiento, así mismo se les debe informar, a los efectos que estimen oportunos, de la composición de la Sala (que es la que consta en dicha providencia, así como en la citada de traslado de 23-01-13, hecho al que también tenía acceso desde el principio. Siendo los tres titulares únicos de la Sección" ( sic ).

      El recurrente centraba su queja en dos resoluciones dictadas por el órgano decisorio durante la fase de instrucción. La primera, el auto de fecha 17 de octubre de 2011 (folio 303); la segunda, el fechado el 16 de febrero de 2012 (folio 341). En la formalización del recurso, sin embargo, sólo se menciona este último, dictado por la Audiencia Provincial al resolver el recurso contra el auto de procesamiento. Sea como fuere, lo cierto es que en la resolución de 17 de octubre, el Tribunal a quo se limitaba a desestimar la queja referida al número de peritos que habían elaborado el dictamen que afectaba al procesado, cuestionando que la fórmula elegida, consistente en que un segundo perito " ratificase" el informe del primero, pudiera ajustarse a la exigencia legal impuesta por el art. 459 de la LECrim . Es en la segunda resolución en la que, ya ahora en casación, la defensa detecta el riesgo de contaminación decisoria. La Sala ha examinado las razones acogidas en el fundamento jurídico único, que sirve de fundamento para la desestimación del motivo. El razonamiento de la Audiencia se mueve siempre en el plano conjetural que es propio de los indicios sobre los que se construye el auto de procesamiento, condicionado a que "... se sigan practicando las diligencias que, de oficio a instancia de parte, considere pertinentes, y de que llegado el momento procesal adecuado, que no es otro que el acto del juicio (caso de que llegue a acordarse la apertura del juicio oral), se valore la credibilidad y contundencia de los testimonios incriminatorios existentes, por lo que el recurso no se puede acoger".

      La solución a la queja suscitada por la defensa ha de tomar en consideración una serie de aspectos que han sido reiterados en numerosos precedentes de esta misma Sala.

   2. De una parte, resulta determinante a efectos de concluir si esa vulneración ha llegado o no a producirse, atender a las circunstancias del caso concreto. Estamos ante una alegación que no puede ser atendida con arreglo a pautas generales, abstractas, sin otra inspiración que la que pueden ofrecer reglas estereotipadas que no ayudan precisamente a enfocar adecuadamente nuestra respuesta.

      Esta idea ha sido proclamada por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos: "... lo determinante y decisivo es que las razones del acusado para dudar de la imparcialidad judicial estén objetivamente justificadas, lo que no se produce por el simple hecho de que el juez haya tenido una participación en el procedimiento con anterioridad al enjuiciamiento de fondo, siendo necesario valorar las circunstancias de cada caso concreto (por todas, SSTC 11/2000, de 17 de enero, F. 4 ; 52/2001, de 26 de febrero, F. 4 ; o 69/2001, de 17 de marzo , F. 14.a; y SSTEDH de 24 de mayo de 1989, caso Hauschildt c. Dinamarca , §§ 48- 49 ; de 24 de febrero de 1993, caso Fey c. Austria, § 30 ; de 28 de octubre de 1998, caso Castillo Algar c. España, §§ 43 y 46; de 15 de noviembre de 2001, caso Werner c. Polonia, §§ 39 y 43; de 25 de julio de 2002, caso Perote Pellón c. España , §§ 45 y 47) ".

   3. Además de subrayar la importancia de huir de reglas predefinidas que, desconectadas del caso concreto, pierden la vocación de generalidad que, siempre y en todo caso, pretende adjudicársele, la jurisprudencia constitucional no confirma la tesis de la defensa, relacionada con la idea de que todo órgano judicial que examine por vía de recurso los presupuestos indiciarios sobre los que se funda el auto de procesamiento, queda para siempre inhabilitado para un enjuiciamiento imparcial. En efecto, en la STC 39/2004, 29 de marzo -cuya doctrina reiteran las SSTC 45/2006, de 13 de febrero y 143/2006, 8 de mayo- razona el Tribunal Constitucional en los siguientes términos: "... por lo que respecta a la relevancia de las intervenciones del órgano de revisión sobre este tipo de decisiones, hemos reiterado que no cabe apreciar vulneración en los supuestos de ratificación en segunda instancia de una decisión previa de inculpación, cuando la ratificación se basa en que la imputación se halla razonablemente fundada, en tanto que ello no implica anticipar juicio alguno sobre la responsabilidad penal del acusado ni cabe apreciar en el caso la existencia de un contacto directo con el acusado ni con las pruebas ( AATC 8/2002, de 28 de enero, F. 4 ; 121/2002, de 15 de julio, F. 1 ; 141/2002, de 23 de julio, F. 1 ; y 276/2002, de 19 de diciembre , F. 5). El TEDH llegó a la misma conclusión en la Resolución de inadmisión de 2 de marzo de 2000, caso Garrido Guerrero c. España, al entender que, si bien uno de los miembros del órgano de enjuiciamiento formó también parte del órgano que confirmó en apelación el procesamiento, por lo que hizo suyos sus razonamientos, debían considerarse en el supuesto de hecho contemplado los límites del acto de inculpación, su carácter de resolución formal y provisional, que no prejuzgaba en nada la solución del litigio, ni en cuanto a la calificación de los hechos que se discutían, ni en cuanto a la culpabilidad del inculpado ".

      Precisamente por esa necesidad de atender al caso concreto, no faltan resoluciones en las que el desenlace ha sido distinto al que proclaman esos precedentes y así se indica en la misma resolución a la que nos estamos refiriendo: " sin embargo la STEDH de 28 de octubre de 1998 ( TEDH 1998, 51) , caso Castillo Algar c. España, consideró vulnerado el derecho a la imparcialidad judicial porque en el caso enjuiciado dos miembros del órgano de enjuiciamiento habían confirmado en apelación el auto de procesamiento en términos que podían llevar a pensar que hacían suyo el punto de vista adoptado previamente por el Tribunal Supremo (el cual había revocado una previa decisión de sobreseimiento) de que existían indicios suficientes que permitían concluir que se había cometido un delito militar (§ 48) ".

      La jurisprudencia de la Sala Segunda también ha tenido ocasión de pronunciarse sobre el alcance de la alegada falta de imparcialidad del órgano decisorio que, con anterioridad al juicio oral, haya tenido que pronunciarse por vía de recurso contra una auto de procesamiento dictado por el Juez instructor. En efecto, en las SSTS 444/2011, 4 de mayo y 319/2009, 23 de marzo , nos hacíamos eco de la STS 1372/2005, 23 de noviembre , en la que se recuerda que, "... cuando se trata del procesamiento, la doctrina jurisprudencial distingue entre aquellos supuestos en los que la Audiencia se limita a resolver un recurso interlocutorio contra el procesamiento acordado por el juez instructor, confirmando dicho procesamiento sobre la base de un relato que el Tribunal no ha construido ni preparado, no habiendo tenido contacto alguno con el material de hecho objeto de investigación, en cuyo caso se estima que no queda afectada su imparcialidad objetiva ( SSTS 1186/1998, de 16 de octubre o 1405/1997, de 28 de noviembre , entre otras) o aquellos otros supuestos en que es la propia Audiencia Provincial la que dicta un procesamiento "ex novo", u ordena dictarlo, sobre la base de imputaciones que no han sido formuladas o aceptadas por el juez de instrucción (Auto de 8 de febrero de 1993, caso de la presa de Tous y STS 2470/1993, 8 de noviembre ), en los que sí cabe apreciar dicha pérdida de imparcialidad».

      Esta idea ha sido también avalada por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. El ATC 276/2002, 19 de diciembre , con cita de otras resoluciones en línea similar, recuerda que se trata de una queja carente en cualquier caso de relevancia constitucional, pues (...) no cabe apreciar pérdida de la imparcialidad exigida por el art. 24.2 CE en aquellos supuestos (...) en que algunos o todos los Magistrados que confirmaron el procesamiento formaron luego Sala para celebrar el juicio oral y dictar sentencia, toda vez que la confirmación del auto de procesamiento no contiene acto alguno de instrucción ni supone contacto material con pruebas ni un juicio anticipado de culpabilidad" .

   4. A la necesidad de atender al caso concreto y a la existencia de precedentes jurisprudenciales que rechazan la idea de que toda resolución por vía de recurso de una queja contra el auto de procesamiento conlleva la pérdida de imparcialidad, hemos de sumar una tercera exigencia que, en el presente caso, resulta decisiva para la desestimación del motivo, en la medida en que afecta al significado mismo de la ausencia de recusación de los Magistrados de cuya imparcialidad se dudaba.

      Decíamos en las SSTS 751/2012, 28 de septiembre ; 648/2010, 25 de junio y 319/2009, 23 de marzo, "... que la a jurisdicción del Tribunal Supremo en el recurso de casación es esencialmente revisora, lo que implica que las cuestiones que ante él se planteen han debido ser cuestionadas y resueltas previamente en la instancia. Es cierto que la doctrina de esta Sala acerca de las llamadas cuestiones nuevas admite algunas excepciones y que éstas se refieren en muchos casos a las vulneraciones de derechos fundamentales, precisamente en atención a la naturaleza del derecho que debe ser protegido. Pero esa doctrina no ignora que en algunos casos se trata de derechos de configuración legal, en la cual se pueden establecer los requisitos que deben ser cumplidos y el momento adecuado para su ejercicio. Tales aspectos deben ser observados, salvo que sean de tal naturaleza que afecten a la propia esencia del derecho para restringirla indebidamente ( artículo 53.1 CE ), en cuyo caso podría ser pertinente el planteamiento de una cuestión de inconstitucionalidad, bien por esta Sala o por el propio Tribunal Constitucional, en su caso ( Artículo 55.2 de la LOTC ).

      En nuestro derecho interno, el artículo 223.1 de la LOPJ dispone que la recusación se deberá proponer tan pronto como se tenga conocimiento de la causa en que se funde, pues en otro caso no se admitirá a trámite. De manera que será inadmisible un planteamiento tardío cuando fue posible hacerlo en el momento procesal adecuado. Esta es la línea seguida, entre otras, en la STS núm. 1288/2002, de 9 de julio , que cita abundante jurisprudencia y en la STS núm. 1431/2003, de 1 de noviembre .

      Las citadas normas contienen una configuración legal del derecho al Juez imparcial referida expresa y detalladamente al modo y momento de su ejercicio que condicionan la estimación de la queja a su cumplimiento previo. La Ley orgánica establece cual es el momento adecuado para hacer valer el derecho al juez imparcial, y también la sanción para el caso de no hacerlo así, consistente en el rechazo liminar de la pretensión. La posibilidad de plantear la cuestión en casación sin su cumplimiento previo supondría negar validez a tales previsiones normativas.

      Por lo tanto, la respuesta a la cuestión planteada ha de ser negativa de conformidad con lo que antes se ha dicho. La Ley, con rango de Ley orgánica, configura el ejercicio de este derecho estableciendo el mecanismo de la recusación al alcance de la parte que se considere agraviada por la intervención de un Juez que no considere imparcial, e impone que la cuestión se plantee tan pronto se tenga conocimiento de la causa en que se funde. La exigencia es radical, habida cuenta que la sanción para caso de incumplimiento es el rechazo liminar de la pretensión («no se admitirá a trámite», artículo 223.1 LOPJ ). Por lo tanto, incluso ante un planteamiento realizado en trámite de recurso, la resolución debería ser la inadmisión del motivo, al tratarse de un planteamiento tardío.

      En este mismo sentido, el Tribunal Constitucional, en la STC 140/2004, de 13 de septiembre , señaló que «...hemos afirmado también que no puede alegarse en amparo la vulneración del derecho al Juez imparcial sin haber planteado en tiempo ante los órganos de la jurisdicción ordinaria la recusación del Juez o Magistrado cuya imparcialidad se cuestiona, de forma tal que no cabe apreciar la lesión del derecho invocado cuando el recurrente tuvo ocasión de ejercer su derecho a recusar y no recusó. De manera específica, lo que nuestra jurisprudencia ha exigido, por razón de lo dispuesto en el art. 44.1 c) LOTC , es que la invocación en el proceso judicial del derecho fundamental vulnerado se produzca tan pronto como, conocida la vulneración, hubiera lugar para ello, declarando que el ejercicio diligente de la facultad de recusar es "presupuesto procesal de un posterior recurso de amparo en defensa del derecho fundamental al Juez imparcial, pues normalmente ese incidente es el que permite invocar el derecho constitucional tan pronto como, una vez conocida la vulneración hubiese lugar para ello y simultáneamente agotar los recursos utilizables dentro de la vía judicial" ( SSTC 384/1993, de 21 de diciembre, F. 2 ; y 210/2001, de 29 de octubre , F. 3)».

      Y más adelante, precisó que «nuestra jurisprudencia ha tenido ocasión de declarar que, sin perjuicio de su trascendencia en el proceso constitucional de amparo, la omisión de la recusación no puede ser suplida con posteriores recursos contra la resolución de fondo basados en la alegación posterior a ésta de la concurrencia de una supuesta causa de recusación en alguno de los Magistrados que la han dictado. Según declaramos en el ATC 112/1991, de 12 de abril , "no cabe olvidar que las garantías establecidas en el art. 24 CE son aplicables a todas las partes en el proceso y que, de admitirse ahora la infracción denunciada -la del derecho al Juez imparcial formulada por quien tuvo ocasión de recusar-, resultarían lesionados los derechos de la otra parte que, una vez obtenida resolución favorable a sus intereses, se vería privada de la misma por una causa que pudo en su caso ser corregida durante la tramitación del proceso y que no fue alegada hasta conocerse el resultado del mismo"».

      Sugiere el recurrente que la lesión solo tendría lugar tras la sentencia condenatoria. Es cierto que las características del planteamiento de estas cuestiones relativas a la imparcialidad del Juez o Tribunal no son las mismas si se examinan antes del dictado de la sentencia que si su análisis se produce una vez dictada ésta. En este segundo caso, es claro que no sería posible alegar por la defensa del acusado la vulneración del derecho a un Juez imparcial si la sentencia fuera absolutoria. Entre otras razones relativas a la falta de legitimación ante la inexistencia de gravamen para el absuelto, tal alegación carecería de sentido ante una resolución favorable.

      Pero también en ese momento posterior al dictado de la sentencia puede ser posible comprobar que aquella podría proceder igualmente de cualquier Tribunal en el que no concurrieran las causas de recusación alegadas, y por lo tanto imparcial, con lo que, en esos casos, tampoco sería posible sostener la vulneración del derecho. Solo entonces se podría alegar que es precisamente el contenido de la motivación de la sentencia, unido a las causas previas, lo que revelaría la falta de imparcialidad que antes no podía ser apreciada.

      En cualquier caso, las anteriores consideraciones no impiden que se exija el cumplimiento de la previsión legal que exige que la causa de recusación se alegue tan pronto se tenga conocimiento de su existencia, dentro de los márgenes a que se refiere el citado artículo 223 de la LOPJ .

      Sin embargo, en materia relativa a la protección de los derechos fundamentales, no es posible condicionar su eficacia a criterios formalistas. Es cierto que la LOPJ exige el planteamiento tan pronto se conozca la causa de recusación. Pero ha de entenderse que lo relevante es que la cuestión pueda ser resuelta en la instancia tan pronto como sea posible por el órgano jurisdiccional que pueda poner remedio a la vulneración denunciada, pues no tendría sentido aceptar como criterio válido de actuación la adopción del silencio sobre el particular para pretender la anulación de todo lo actuado al final del proceso, es decir, al interponer el último recurso procedente. Tal forma de proceder afectaría a las exigencias de la buena fe procesal, ( artículos 11.1 y 11.2 de la LOPJ ).

      Por lo tanto, lo trascendente es que, quien entienda que su derecho al Juez imparcial puede verse comprometido, lo haga saber de forma que pueda ser resuelta la cuestión antes de avanzar en la tramitación de la causa. Para ello deberá ajustar su actuación a las normas procesales, las cuales no solo señalan el momento procesal oportuno para el planteamiento de la pretensión, sino que además regulan su tramitación y establecen sus consecuencias.

      En este sentido, las normas vigentes en la materia regulan la utilización de la recusación, estableciendo el momento en que debe ser planteada y la forma en que debe ser tramitada, así como los efectos que tal planteamiento provoca. Para obtener tales efectos es imprescindible ajustarse a las previsiones legales.

      Esta idea también encuentra adecuado reflejo en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. En efecto, los AATC 276/2002, 19 de diciembre y 112/1991, 12 de abril , se refieren a la reiterada doctrina relativa al derecho de recusar como institución de salvaguardia del derecho al Juez imparcial, recordando que no cabe apreciar la lesión del derecho a un proceso con todas las garantías en su vertiente de derecho a un Juez imparcial ( art. 24.2 CE ), porque el recurrente (...) tuvo ocasión de ejercer su derecho a recusar (pues tuvo oportuno conocimiento de la composición de la Sala que celebró el juicio oral) y no recusó al Magistrado Ponente, al que, una vez recaída Sentencia desfavorable a sus pretensiones, acusa de falta de imparcialidad objetiva en el recurso de casación por haber formado parte de la Sala que confirmó el auto de procesamiento, falta de diligencia en el ejercicio de la facultad de recusar que priva de contenido a la extemporánea queja del recurrente, pues el ejercicio diligente de la recusación es presupuesto procesal para el posterior recurso de amparo en defensa del derecho fundamental al Juez imparcial.

      La aplicación al presente caso de la doctrina sentada por esta misma Sala, debería llevar aparejada como efecto inmediato la desestimación de la sobrevenida alegación de quiebra de la imparcialidad por parte del órgano decisorio. Si bien se mira, el recurrente, con su prolongado silencio, condiciona su juicio acerca de la imparcialidad del Tribunal a quo al desenlace, favorable o no, de la sentencia que da respuesta al objeto del proceso. Y esa subordinación estratégica en la alegación de un derecho fundamental no está amparada por nuestro sistema jurídico ( art. 11 LOPJ )" .

   5. Pues bien, en el presente caso, la misma estrategia silente a la que aludíamos en el supuesto que dio lugar a aquellas resoluciones, se detecta ahora cuando, ya en la formalización del recurso de casación, se invoca la quiebra de un derecho fundamental que no mereció, en el momento en el que supuestamente se habría producido, queja alguna por el recurrente. Se limitó entonces a un anuncio de acciones encaminadas a la recusación que, sin embargo, nunca llegaron a promoverse. La aparente reacción del procesado frente a lo que consideraba la composición de un Tribunal que ya habría comprometido su imparcialidad objetiva, fue seguida de un abandono de todos los mecanismos que el ordenamiento jurídico proporciona para hacer valer el derecho a un proceso con todas las garantías. La providencia del Tribunal a quo en respuesta al anuncio que contenía el " Otrosí" del escrito de defensa, ni fue recurrida ni dio lugar a la más mínima alegación en el plenario. No se trata ahora de exacerbar el significado del principio de preclusión, de menor rango axiológico que la irrenunciable vigencia de los derechos fundamentales, sino de extraer consecuencias lógicas de ese silencio sobrevenido. Quien inicialmente demanda del órgano jurisdiccional que va a enjuiciarle el conocimiento de su composición y, una vez conocida ésta, desiste de formalizar las acciones de recusación que ha anunciado, está aceptando la imparcialidad de aquellos a los que, ahora, cuando la sentencia final le ha sido adversa, considera inidóneos para garantizarle un proceso justo. Quizás la frustrada expectativa de un desenlace favorable para el procesado hace activar ahora un mecanismo que, concebido de forma contraria a las exigencias de la buena fe procesal ( art. 11 de la LOPJ ), permite al acusado gozar de la posibilidad de un segundo enjuiciamiento, sobre todo cuando el primero ha resultado desfavorable.

      Por cuanto antecede, el motivo ha de ser desestimado ( arts. 885.1 y 2 LECrim ).

      12 .- Conforme al art. 901 de la LECrim , procede la declaración de oficio de las costas procesales.

      FALLO

      Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación promovido por la representación legal de Diego , contra la sentencia de fecha 15 de julio de 2013, dictada por la Sección Novena de la Audiencia Provincial de Málaga en el marco del procedimiento ordinario 1/2011, tramitado por el Juzgado de instrucción núm. 2 de Antequera, en causa seguida contra sendos delitos de abuso sexual, casando y anulando dicha resolución y procediendo a dictar segunda sentencia, con declaración de oficio de las costas procesales.

      Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

      Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Candido Conde-Pumpido Touron D. Julian Sanchez Melgar D. Manuel Marchena Gomez D. Alberto Jorge Barreiro D. Perfecto Andres Ibañez

      SEGUNDA SENTENCIA

      En la Villa de Madrid, a nueve de Junio de dos mil catorce.

      Por la Sección Novena de la Audiencia Provincial de Málaga, en el procedimiento ordinario núm. 1/2011, tramitado por el Juzgado de instrucción núm. 2 de Antequera, se dictó sentencia de fecha 15 de julio de 2013 , que ha sido casada y anulada por sentencia pronunciada el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la ponencia del Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez, se hace constar lo siguiente:

ÚNICO.- Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho y hechos probados de la sentencia recurrida.

ÚNICO .- Por las razones expuestas en el FJ 3º de nuestra sentencia precedente, resulta obligada la estimación de los motivos primero y segundo, declarando que los hechos referidos a Celsa , son constitutivos de un delito de abuso sexual de los arts. 181.1 y 2º, en relación con los arts. 182.1 y 2 y 183.4 del CP .

La no aplicación simultánea de los tipos agravados que han sido apreciados en la instancia ( arts. 181.3 y 181.4 del CP ), lleva a la Sala a excluir la procedencia de la regla punitiva prevista en el art. 74.1 del CP y que ha determinado la imposición de la pena superior en grado en su mitad inferior.

En atención a las circunstancias que quedan descritas en el juicio histórico proclamado por la Audiencia Provincial y la intensa reprochabilidad de la acción del procesado, procede imponerle la pena de 10 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de condena y a la prohibición de aproximarse a la víctima Celsa , en una distancia no inferior a 300 metros y comunicar con ella, por un plazo de 14 años.

Se dejan sin efecto las penas de prisión de 12 años y 6 meses, la accesoria de inhabilitación absoluta y la prohibición de aproximarse a Celsa , en los términos en que han sido impuesta por el tribunal de instancia a Diego y se condena a éste, como autor de un delito de abuso sexual, ya definido, a la pena de 10 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de condena y a la prohibición de aproximarse a la víctima Celsa , en una distancia no inferior a 300 metros y comunicar con ella, por un plazo de 14 años. Se mantiene el resto de los pronunciamientos de la sentencia dictada en la instancia, tanto en lo referido a la responsabilidad civil como a la condena por los hechos sufridos por Bernarda .

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Candido Conde-Pumpido Touron D. Julian Sanchez Melgar D. Manuel Marchena Gomez D. Alberto Jorge Barreiro D. Perfecto Andres Ibañez

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.