Sentencia nº 490/2014 de TS, Sala 2ª, de lo Penal, 17 de Junio de 2014

Procedimiento:PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO
Ponente:CANDIDO CONDE-PUMPIDO TOURON
Fecha de Resolución:17 de Junio de 2014
Número de Resolución:490/2014
Número de Recurso:10698/2013
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA. La más que probable hipótesis de conductas menos graves con igual tipificación penal y la necesidad de evitar una igualación por debajo de supuestos muy diferentes se erigen en causa suficiente de la fijación de una duración de la pena por encima del mínimo. No se alcanza el tope más alto. Era elemental diferenciar frente a otra condenada cuya conducta es mucho menos grave (un solo viaje por cuenta de terceros, menores beneficios y asumiendo el riesgo de la detención) y a la que se impone el mínimo (seis años y un día). Salta a la vista sin necesidad de entretenerse en justificaciones que no podían equipararse unos y otros supuestos. La cuantía de la droga cuya importación pretendían algunos de los recurrentes multiplica por seis la determinante del subtipo agravado (4457 gr.), valerse de terceras personas, supone una mayor energía criminal: se provoca la decisión criminal en terceros que reclutan. Éstos son los que asumen los mayores riesgos obteniendo, sin embargo, menores beneficios. Se condena a los acusados. Se estima la casación.

 
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CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diecisiete de Junio de dos mil catorce.

En los recursos de casación por quebrantamiento de forma, infracción de Ley y precepto constitucional que ante Nos penden, interpuestos por Ildefonso Faustino , Mauricio Vidal , Ricardo Severino , Calixto Baltasar , Valentin Valeriano , Abilio Adolfo , Florian Moises , Leoncio Primitivo y Victoria Clemencia , contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección Tercera) de fecha 5 de abril de 2013 , que condenó a los recurrentes como autores responsables de un delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Candido Conde-Pumpido Touron al haber emitido Voto particular el ponente inicial, Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez; estando dichos recurrentes representados por los Procuradores Sres. D/Dª. José Luis García Guardia; Loreto Outeiriño Lago; Jacinto Gómez Simón; María de la Almudena Fernández Sánchez; María Jesús González Díez; María Jesús García Letrado. Ha sido parte también el Ministerio Fiscal.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de instrucción núm. 5 de Vilanova i la Geltrú, instruyó Sumario 2/2010, contra Ildefonso Faustino , Mauricio Vidal ; Victoria Clemencia ; Aida Blanca ; Socorro Francisca ; Ricardo Severino ; Calixto Baltasar ; Valentin Valeriano ; Florian Moises ; Abilio Adolfo y Leoncio Primitivo y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección Tercera) sumario 36/2011 que, con fecha 5 de abril de 2013, dictó sentencia núm. 289 que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

    El 5 de julio de 2.010, Victoria Clemencia fue detenida a su llegada al aeropuerto de Madrid-Barajas cuando procedente de Sao Paulo (Brasil) llevaba en la maleta de la que era portadora 24 envoltorios dentro de dobles fondos realizados en las tapas de unas cajas de cartón, que contenían 3'2 kilos de cocaína con un peso neto de 2'985 kilos con una riqueza en base del 84'3%. El viaje al Brasil para recoger allí la droga y transportarla hasta Madrid lo hizo Victoria Clemencia por indicación de quien era su pareja sentimental en aquella época Florian Moises quien organizó lo necesario para que consiguiera aquella sustancia para realizar su transporte hasta el referido aeropuerto, quien fue detenido por estos hechos el 6 de setiembre siguiente después de haber realizado un viaje a Madrid donde se entrevistó con Victoria Clemencia contaba con relaciones en América del Sur capaces de facilitar a Victoria Clemencia la droga, la preparación de la maleta para transportarla y sacarla del país, siendo tales relaciones obtenidas por sí mismo, bien a través de Valentin Valeriano , bien a través de Ricardo Severino .

    El 7 de julio de 2.010 en la oficina de reparto de correos de la calle Montiu 15 de Montcada i Reixac (Vallès Occidental) fue interceptado un envío postal desde Buenos Aires (República Argentina) en cuyo interior había 231 gramos de cocaína con un peso neto de 199'8 gramos y una riqueza base del 83%, figurando como destinatario Jorge Severiano , con domicilio en los NUM001 del número NUM000 de la CALLE000 de la misma población. Tal persona, como la que figuraba como remitente del envío, no consta que existan en la realidad y sí consta por las intervenciones telefónicas realizadas por orden judicial, que quien había controlado el envío para su posterior recogida fue Abilio Adolfo , quien fue detenido por su participación en los hechos el 20 de agosto siguiente.

    El 15 de julio de 2.010 fue detenido en el aeropuerto Schiphol de Amsterdam Javier Roque portando en su equipaje y procedente de Quito 4'457 kilos de cocaína que había recogido en el lugar del que procedía el vuelo. La detención se produjo tras la localización de la droga que aquél portaba, lo cual fue posible por la indicación que a la policía holandesa realizó el Grupo VI del grupo de UDYCO de la Jefatura Superior de Policía de Catalunya que llevaba a cabo el control de las intervenciones telefónicas ordenadas por el Juzgado de instrucción 5 de Vilanova i la Geltrú. El viaje realizado por quien resultó detenido lo realizó éste por encargo y por haberle facilitado los pasajes necesarios para ello y los contactos en Ecuador Abilio Adolfo , Valentin Valeriano , Mauricio Vidal e Ricardo Severino . Al tener noticias de la detención de Javier Roque en Holanda se desplazaron hasta allí para verificarlo los referidos Mauricio Vidal y Valentin Valeriano , quienes resultaron detenidos por su participación en los hechos el primero el 7 de setiembre siguiente en Barcelona, y el segundo el 19 de agosto de 2.010 a su llegada al aeropuerto de Girona.

    El 15 de julio de 2.010 fue detenida en el aeropuerto de Manises en Valencia Aida Blanca quien procedente de Lima y previo tránsito en el aeropuerto de Madrid-Barajas, introdujo en nuestro país oculto en su equipaje un total de 3'4 kilos de cocaína en once envoltorios, siendo el peso neto el de 3'2826 kilos con una riqueza en base de entre el 75'8 y el 86'3%. La detención de Aida Blanca se realizó después de haber contactado ya justo a la salida del edificio terminal del aeropuerto con Ricardo Severino y Ildefonso Faustino quienes habían acudido allí a recoger la droga y quienes fueron igualmente detenidos por la policía. Aida Blanca se había iniciado y mantenido en el consumo de cocaína, éxtasis y hachís desde los quince años, y la toma de decisiones en relación con todo aquello que atañe a las drogas está condicionada por la adicción a dichas sustancias por ser además una persona muy influenciable. Dicha droga de haber sido vendida por gramos hubiera tenido un valor de 324.631€.

    El 23 de setiembre de 2.010 gracias a la información aportada por el Grupo VI de la UDYCO de la Jefatura Superior de policía de Catalunya, fue detenida en el aeropuerto de Bologna (Italia) Coro Teresa al llegar allí procedente de Viena y todo ello en tránsito desde Turquía donde había obtenido heroína pura en una cantidad que arrojaba un peso neto de 1'987709 kilos. Dicha sustancia la había adquirido de desconocidas personas con las que había sido puesta en relación por Calixto Baltasar y Leoncio Primitivo , quienes en fechas anteriores habían organizado diversos viajes con finalidades semejantes sin que se haya podido conocer el resultado de los viajes para el propósito que los inspiró.

    El primero de octubre de 2.010 Calixto Baltasar fue detenido en Vilanova i la Geltrú siéndole intervenidos fotocopia del pasaporte de Coro Teresa , diversos teléfonos, una balanza de precisión y 790 €. Calixto Baltasar quien junto con Leoncio Primitivo , detenida el día ocho del mismo mes, había organizado en meses anteriores y especialmente en setiembre de esa (sic) mismo año, diversos viajes de Coro Teresa (detenida en Bologna en el curso de uno de ellos cuando procedía de Turquía con droga que llevaba oculta en la maleta de la que era portadora) y Socorro Francisca a países sudamericanos, europeos y asiáticos para desde ellos y valiéndose de sus contactos locales, traer droga por vía aérea o ferroviaria. Leoncio Primitivo , pareja sentimental de Calixto Baltasar , colaboró activamente con éste en la organización de los viajes referidos, conociendo cual era la finalidad de los mismos, siendo detenida en el aeropuerto del Prat de Llobregat el 8 de octubre de 2.010.

    No se considera probado que Socorro Francisca , a pesar de haber aceptado realizar viajes al extranjero para desde allí importar droga, llegara en ningún caso a realizarlo.

    No se da por probado que los mencionados Ildefonso Faustino , Mauricio Vidal , Ricardo Severino , Calixto Baltasar , Valentin Valeriano , Florian Moises , Abilio Adolfo y Leoncio Primitivo estuvieran organizados para la realización de los hechos que se ha declarado probado se realizado (sic), así como para la comisión de otros análogos y que perseguían el mismo fin de introducir en territorio español sustancias estupefacientes para su posterior comercialización de forma ilícita"

    .

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    «VEREDICTO: CONDENAMOS a Ildefonso Faustino , a Mauricio Vidal , a Ricardo Severino , a Calixto Baltasar , a Valentin Valeriano , a Florian Moises , a Abilio Adolfo y a Leoncio Primitivo como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de estupefacientes de los que causan grave daño, en cantidad de notoria importancia, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de OCHO AÑOS de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo si lo tuvieran por igual tiempo, y al pago de la multa de 1.500.000 euros.

    CONDENAMOS a Aida Blanca como autora criminalmente responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de sustancias estupefacientes de las que causan grave daño, en cantidad de notoria importancia, con la concurrencia de la circunstancia atenuante muy cualificada de la responsabilidad criminal de drogadicción a la pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN con la inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de una multa de 150.000 euros con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada 25.000 euros que dejare de pagar una vez hecha exclusión de sus bienes, y CONDENAMOS a Victoria Clemencia como autora criminalmente responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de sustancias estupefacientes de las que causan grave daño en cantidad de notoria importancia, a la pena de SEIS AÑOS Y UN DÍA DE PRISIÓN con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de una multa de 300.000 euros.

    ABSOLVEMOS a Socorro Francisca del delito contra la salud pública del que fue acusada.

    Los diez acusados condenados sufragarán por partes iguales las diez onceavas partes de las costas causadas, declarándose de oficio la restante undécima parte.

    Dese a las sustancias, dinero y efectos intervenidos el destino legal ya que se declara su decomiso.

    Para el cumplimiento de las penas impuestas se abonará el tiempo de prisión preventiva sufrida por razón de esta causa si no les ha sido abonado para otra.

    Notifíquese en legal forma esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra ella podrán interponer recurso de casación por infracción de ley y quebrantamiento de forma mediante escrito a presentar en esta Sección de la Audiencia de Barcelona en el término de cinco días desde la última notificación de la sentencia. Únase el original al libro de sentencias, y líbrese testimonio que se unirá a la causa».

  3. - A esta resolución se formularon sendos Votos particulares suscritos respectivamente por los Magistrados Ilmos. Sres. D. José Grau Gassó y Dª. Mª Jesús Manzano Meseguer.

  4. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por los recurrentes, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos alegando los siguientes motivos:

    Motivos aducidos por la representación legal de Mauricio Vidal .

    Primero.- Al amparo del art. 852 de la LECrim , por infracción de los arts. 24.1 y 18.3 de la CE . Segundo.- Al amparo de los arts. 851.1 y 852 LECrim y art. 5.4 de la LOPJ por infracción del art. 24 de la CE . Tercero.- Al amparo del art. 852 de la LECrim y art. 5.4 de la LOPJ por infracción del art. 24 de la CE . Cuarto.- Al amparo del art. 852 de la LECrim , por infracción del art. 24 de la CE .

    Motivos aducidos por la representación legal de Ildefonso Faustino .

    Primero.- Al amparo del art. 849.2 de la LECrim . Segundo.- Por error en la apreciación de la prueba. Tercero.- Al amparo del art. 849.1 de la LECrim por infracción de los arts. 24.1 y 120.3 de la CE .

    Motivos aducidos por la representación legal de Ricardo Severino .

    Primero.- Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por infracción del art. 18.3 de la CE (derecho al secreto de las comunicaciones). Segundo.- Al amparo del art. 852 de la LECrim por infracción del art. 24 de la CE . Tercero.- Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por infracción del art. 24 de la CE .

    Motivos aducidos por la representación legal de Calixto Baltasar .

    Primero.- Al amparo de lo dispuesto en el art. 5.4 de la LOPJ por infracción del art. 24.2 de la CE . Segundo.- Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por infracción del art. 18 de la CE , en relación con los arts. 11.1 y 238 de la LOPJ . Tercero.- Al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por infracción del art. 369.1.5 del CP . Cuarto.- El recurrente renuncia a su formalización.

    Motivos aducidos en nombre de Valentin Valeriano y Abilio Adolfo .

    Primero.- Al amparo del art. 852 de la LECrim por infracción del art. 18.3 de la CE (derecho al secreto de las comunicaciones). Segundo.- Al amparo del art. 852 de la LECrim por infracción del art. 24.2 de la CE (derecho a la presunción de inocencia). Tercero.- Al amparo del art. 849.1 de la LECrim por infracción de los arts. 368 y 369.1.5 del CP . Cuarto.- Al amparo del art. 849.1 de la LECrim por infracción del art. 369.1.5 del CP .

    Motivos aducidos por la representación legal de Florian Moises .

    Primero y Segundo.- Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por infracción del art. 18.3 de la CE (derecho al secreto de las comunicaciones). Tercero y cuarto.- Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por infracción de los arts. 24.1 y 120.3 de la CE .

    Motivos aducidos por la representación legal de Leoncio Primitivo .

    Primero .- Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por infracción del art. 24 de la CE . Segundo.- Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por infracción del art. 18 de la CE , en relación con los arts. 11.1 y 238 de la LOPJ . Tercero.- Al amparo del art. 849.1 de la LECrim por infracción del art. 369.1.5 del CP . Cuarto.- La recurrente renuncia a su formalización.

    Motivos aducidos por la representación legal de Victoria Clemencia .

    Primero .- Al amparo del art. 849.2 de la LECrim . Segundo .- Por error en la apreciación de la prueba. Tercero.- Al amparo del art. 849.1 de la LECrim por infracción de los arts. 24.1 y 120.3 de la CE .

    5 .- El Ministerio Fiscal se instruyó de los recursos interpuestos por los recurrentes, impugnando todos los motivos de los recurso s; la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento y Fallo cuando por turno correspondiera.

  5. - Realizado el señalamiento para Fallo se celebró la deliberación y votación prevenidas el día veinticuatro de abril de dos mil catorce.

  6. - Tras haber formulado voto particular los Excmos. Sres. D. Manuel Marchena Gomez y D. Antonio del Moral Garcia, es asumida la ponencia por el Excmo. Sr. D. Candido Conde-Pumpido Touron.

    8 .- Esta Sala por Auto de fecha doce de mayo de 2014 Acordó prorrogar el término para dictar sentencia por un plazo de treinta días teniendo en cuenta la complejidad del tema objeto de estudio y el volumen de documentación.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Como es habitual en recursos contra sentencias recaídas en causas en cuya génesis han tenido un peso importante las averiguaciones alcanzadas a través de escuchas telefónicas , una buena parte de los argumentos de los ocho recurrentes, distribuidos en un total de veintinueve motivos, se destinan a combatir la regularidad de las medidas de suspensión del derecho al secreto de las comunicaciones. Y lo hacen desde ángulos variados: tanto en relación al proceso de realización, como en lo atinente a la incorporación, fiabilidad y valoración de sus resultados. Aproximadamente un tercio (nueve) del total de los motivos comparten esa temática que ha de ser abordada con carácter previo.

El solapamiento de unos y otros recursos condiciona el orden metódico en la respuesta a las quejas casacionales: agruparemos por materias y no por recurrentes la contestación a los veintinueve motivos (veintisiete en realidad, pues dos no han sido formalizados), lo que se antoja criterio de ordenación más claro ante ese panorama para evitar repeticiones o remisiones siempre engorrosas para el lector y a veces equívocas.

El formato casacional de esos diferentes motivos es común: art. 852 LECrim a través del que se denuncia vulneración de los derechos a la tutela judicial efectiva, a un proceso con todas las garantías, a la presunción de inocencia y al secreto de las comunicaciones ( arts. 24 y 18.3 CE ). Se persigue la nulidad de las intervenciones telefónicas por orfandad de fundamento (insuficiencia de los indicios; pobre motivación externa; innecesariedad), así como por deficiencias en la plasmación de la medida y la fiabilidad de las escuchas (no acreditación de la identidad de los interlocutores; irregularidades en la traducción de las conversaciones). Examinaremos separadamente cada uno de esos puntos dando respuesta conjunta a los distintos recurrentes, pero atendiendo, cuando sea preciso, a las singularidades o matices que, junto a un amplio núcleo común, presentan algunas de las argumentaciones paralelas.

SEGUNDO

Son varios los recurrentes que aluden a la insuficiencia de los indicios que determinaron la medida. Usan como trampolín argumental el extenso y documentado voto particular que acompaña a la sentencia mayoritaria discrepando en este punto de la opinión de los otros dos componentes del Tribunal. El voto se apoya, entre otras, en la STS 643/2012, de 19 de julio , sentencia que, por cierto, también contaba con un muy extenso voto particular disidente de dos de los integrantes de la Sala lo que, sin arrebatarle su carácter de "precedente", lo relativiza, especialmente en una materia tan casuística y poco apta para encontrar supuestos idénticos como es la tarea de testar la suficiencia de la base indiciaria para justificar esa medida injerente.

En ese punto, -"debilidad de los indicios aducidos para provocar la injerencia en el derecho al secreto de las comunicaciones"- las razones contenidas en el fundamento de derecho primero de la sentencia mayoritaria, así como en el auto de 18 de septiembre de 2012 (folio 1143 del rollo de Sala) que rechazaba la misma alegación presentada con el formato de "artículo de previo pronunciamiento", y especialmente en el documentado informe del Fiscal de la instancia (folios 1105 a 1107 del rollo), al que se remitía básicamente la resolución de la Audiencia, son suscribibles.

Para que sea constitucionalmente legítima una intervención de las comunicaciones telefónicas el Juez ha de verificar la presencia de unos indicios constatables por un tercero. Afirmaciones apodícticas de sospecha vertidas por la policía no bastan para prestar sustento a esa medida. El órgano judicial ha de valorar no sólo la gravedad y naturaleza de los delitos a investigar; junto con la necesidad de la injerencia para la investigación; es, además, imprescindible un juicio ponderativo sobre el nivel cualificativo de los indicios que avalan las sospechas. La suficiencia de los indicios para llegar a afirmar la probabilidad de las conclusiones justificativas de las escuchas es valoración que ni puede hurtarse al Juez de Instrucción ni puede descansar exclusivamente en el criterio o juicio de los agentes policiales. Es necesario que se aporten al instructor los elementos objetivos que apoyan el juicio de probabilidad. La constatación de la solidez de esos indicios es parte esencial del proceso discursivo y valorativo que debe realizar el Juez antes de conceder la autorización. Sólo cuando ésta adquiera cotas que sobrepasen la mera posibilidad, estará justificada la injerencia. No basta una intuición policial; ni una sospecha más o menos vaga; ni deducciones basadas en confidencias. Es necesario algo más como han repetido hasta la saciedad tanto el TC como esta Sala de casación. La STC 49/1999 es punto de referencia básico en otra materia. Conectan con su doctrina las SSTC 299/2000, de 11 de diciembre , 136/2000, de 29 de mayo ó 253/2006 de 11 de septiembre . El éxito posterior de la investigación, nunca convalida lo que en sus raíces nacía podrido: hay que estar a un juicio ex ante ( SS TC 165/2005, de 20 de junio ó 259/2005, de 24 de octubre ).

Esos exigentes cánones aparecen sobradamente superados en el presente caso.

El examen del oficio policial que determinó el dictado del auto habilitante, fechado el 18 de marzo de 2010, lo pone de manifiesto. Se detalla que desde diciembre de 2008, a raíz de una comisión rogatoria procedente de Suiza, se sospecha de la vinculación de Leoncio Primitivo con actividades de tráfico de sustancias estupefacientes. No era indispensable aportar el texto de la Comisión rogatoria: es un dato objetivo verificable y no hay que dudar de su realidad ni de la efectiva detención en el cantón de origen de dos personas cuya identidad se plasma. No se contentaron con esa información los agentes. Ese mero dato era insuficiente. Pese a la fiabilidad de la fuente y la constatación de una investigación efectiva seguida en otro país que llevó a la detención de dos personas, una intervención telefónica hubiese sido infundada: se estaba todavía ante sospechas -procedentes de una autoridad extranjera- no verificables por un tercero, aunque puedan resultar más o menos fiables. La Policía activa una investigación propia para esclarecer esas sospechas. Se comprueba que la citada Leoncio Primitivo usa un vehículo BMW matrícula Y.....Y . Se identifica tanto al compañero sentimental de la aludida, Calixto Baltasar , como a Violeta Concepcion . La sospecha (sin duda, alcanzada por informaciones confidenciales) de que ésta podría haber sido captada para introducir cocaína desde Ecuador por cuenta de la presumible organización de cuya existencia se tenían noticias a través de la comisión rogatoria se ve seriamente apuntalada por la comprobación de que la citada Violeta Concepcion dispone de un pasaje para volar a Ecuador vía Amsterdam. Mediante seguimientos se constata que accede al aeropuerto en el vehículo usado habitualmente por Leoncio Primitivo acompañada por dos hombres de raza negra que tras dejarla allí y después de realizar alguna maniobra que sugiere una actitud precavida tendente a eludir seguimientos o vigilancias, recogen a Conrado Teodulfo , al que llevan también al aeropuerto, y al que, presumiblemente, entregan antes los pasajes y un dinero y lo dejan dispuesto a embarcar a Amsterdam para llegar a Guayaquil. Es controlado a distancia por los dos acompañantes.

Violeta Concepcion anula el viaje incomprensiblemente.

En la agencia en la que se han adquirido los pasajes de una y otro verifican que el comprador había sido, al parecer, una de esas personas de color que los llevaron al aeropuerto. Los billetes habían sido cambiados en el último momento lo que se interpreta como otra medida de seguridad para dificultar eventuales controles.

Con ese marco indiciario de referencia aparece justificada la autorización para la intervención tanto de los teléfonos usados para gestionar los dos billetes como del perteneciente a Leoncio Primitivo frente a quien no solo constaban ya esas sospechas sino también el dato objetivo de que su coche se usaba para desplazar personas al aeropuerto con destino a Sudamérica y de forma bastante "extraña" (dos viajes seguidos, dos personas distintas, un mismo destino, un mismo gestor de los pasajes, un viaje anulado, control y maniobras de elusión de vigilancias). No es ya simplemente una comunicación de las autoridades suizas a raíz de la que no se alcanzaron resultados concretos; ni son exclusivamente las noticias confidenciales relativas a la presumible tarea de Violeta Concepcion como correo. La verosimilitud de una y otra información, conectadas entre sí, se ve avalada por comprobaciones directas: no solo Violeta Concepcion , sino también otra persona se dirigen al aeropuerto para emprender un viaje a países proveedores de droga con signos inequívocos de que actúan por cuenta de terceros ( que les desplazan de forma separada -lo que es sospechoso-, y que han adquirido los pasajes). Les transportan en un vehículo que es propiedad de una empresa de la que es administradora justamente Leoncio Primitivo a quien se señalaba como probablemente implicada en esa actividades de importación de droga a través de personas contratadas como "muleros".

En ese escenario autorizar la intervención de esos teléfonos no es una medida gratuita. Está soportada por un sólido cuadro indiciario. La casualidad no explica esa trama de coincidencias.

Hay que examinar los indicios entre sí y no disgregadamente. Las informaciones confidenciales que apuntaban a Violeta Concepcion como contratada por la supuesta organización serían inaptas por sí solas para esa medida, incluso aunque se hubiesen comprobado sus relaciones con Leoncio Primitivo y Calixto Baltasar . Como sería insuficiente la información obtenida a través de la Comisión rogatoria nada concreta y que no arrojó frutos en cuanto a Leoncio Primitivo . Pero si a esas dos líneas confluyentes (confidencias y sospechas de las autoridades suizas basadas en una concreta investigación) se une lo observado en las vigilancias (desplazamientos al aeropuerto y adquisición de los billetes), de la mera conjetura habremos pasado a una base indiciaria racional y razonable que alcanza las cotas necesarias para fundar una medida como la acordada en la idea no caprichosa o puramente intuitiva de que, en efecto, se está desarrollando una actividad delictiva consistente en el transporte de droga utilizando medios comerciales aéreos y valiéndose de los conocidos como "muleros" o "mulas".

Ni informaciones confidenciales ni sospechas procedentes de investigaciones llevadas a cabo en otros países pero que no detallan los hechos que fundan los indicios, no bastarían para la injerencia por la imposibilidad de comprobación por el Instructor de los elementos objetivos que sustentan las sospechas. Pero cuando se han obtenido otros datos objetivos, no pueden desdeñarse sin más ni unas, ni otras: las posteriores averiguaciones dotan de crédito y fiabilidad a las informaciones confidenciales o a las sospechas que albergan autoridades policiales o judiciales de otros países que se presumen no gratuitas o "inventadas".

Tanto unas como otras (informaciones de servicios extranjeros e informaciones confidenciales: aunque obviamente aquéllas tienen mayor fuerza por conocerse fuente y procedencia) son datos objetivos, aunque insuficientes pues no permiten al Juez valorar la objetividad y fundamento -en un caso- y credibilidad -en el otro- de esas informaciones lo que es labor indelegable del Instructor. No basta con una remisión a ese tipo de fuentes huérfana de cualquier otro aditamento para cumplir los cánones mínimos que exigen jurisprudencia constitucional y ordinaria. Es indispensable filtrar y contrastar. Eso se ha hecho en esta causa: las informaciones son utilizadas como desencadenante de unas vigilancias e investigaciones que confirman el fundamento de esas sospechas y permiten recabar indicios ciertos y concretos que actúan como elemento adicional que refuerza esos datos.

En algunos casos ese tipo de informaciones son finalmente desplazadas por un conglomerado de elementos objetivos que se han recabado en unas indagaciones previas ( SSTS 578/2012, de 26 de junio o 658/2012, de 13 de julio ). En otras ocasiones, informaciones, confidencias y comprobaciones ulteriores interactúan complementándose recíprocamente. Es lo que sucede aquí como se desprende de la secuencia previa a las intervenciones que se ha reflejado sintéticamente.

Es hiperbólico e inexacto decir que la policía "no dijo toda la verdad" por no relatar que Leoncio Primitivo había observado una conducta "intachable" durante un año. Estar sometida a una investigación, no parece que profunda, y no descubrirse nada significativo no equivale a haber desarrollado una conducta intachable. El oficio inicial no vería disminuida su potencialidad justificativa si se dijese también (lo que por otra parte se desprende de él) que ningún otro elemento de interés se había recabado respecto de Leoncio Primitivo .

El Instructor dispuso de base indiciaria idónea para la medida.

TERCERO

Se cuestiona en otro orden de cosas la necesidad de la medida: eran imaginables otros medios menos invasivos para avanzar en la investigación.

Late en ese argumento un cierto confusionismo sobre lo que significa la necesidad como una de las vertientes de la exigible proporcionalidad. Para que falte ese requisito (solo se sacrifica el derecho fundamental cuando no queda "más" remedio) no basta con sugerir otros medios de investigación alternativos que solo insólitamente no serán imaginables. Nunca una intervención telefónica es el único medio posible. Esto es obvio. Siempre cabrá prolongar los seguimientos; acumular agentes para efectuar vigilancias casi permanentes y sin descanso; recabar movimientos bancarios y titularidad de todas las cuentas de los sospechosos; tomar declaración a personas relacionadas con ellos....

La "necesidad" exige comprobar en un juicio ex ante no solo si existían otras posibilidades, sino también y especialmente si esas líneas alternativas de investigación se revelaban con un nivel de eficacia o potencialidad esclarecedora similar o al menos razonablemente adecuada o equiparable a la intervención de las comunicaciones.

Desde aquí se llega a la indefectible conclusión de que la medida era necesaria en ese sentido. Se trataba no solo de averiguar infracciones ya presuntamente cometidas, sino de evitar que prosiguiese una grave actividad criminal que se venía prolongando en el tiempo. Las medidas de precaución adoptadas en el concreto vuelo a Guayaquil organizado revelaban lo infructuoso de unas simples vigilancias y seguimientos. La policía en cumplimiento de sus funciones ha de tener como objetivo no solo un pequeño "golpe" a una supuesta red, sino la desarticulación de esa presumible organización que según esas averiguaciones venía dedicándose de manera persistente a la importación de droga. Otros medios de investigación podrían haber servido (con reservas y no escasa dificultad) a detener a algún otro "mulero" o a interceptar algún transporte de droga. Pero si se quería, también y especialmente, desmantelar el entramado, solo una medida como las intervenciones telefónicas se revelaba como idónea y eficaz. Esa se presentaba en esos momentos como la única vía idónea para cortar en sus raíces ese trasiego de droga a la península.

Resumiendo en dos puntos:

¿Otros medios de investigación posibles? Sí.

Pero como dice el Fiscal, si realmente se pretendía descubrir el entramado de viajes que los investigados planificaban utilizando a terceras personas para transportar la droga, la respuesta será "No". A tales fines no se adivinan esos otros medios de previsible eficacia.

La medida reunía también el requisito de la "necesidad": se revelaba como razonablemente indicada por no existir otros medios de proseguir la investigación menos invasivos y de eficacia presumiblemente similar.

CUARTO

A la vista de los resultados de las investigaciones las sucesivas peticiones de prórroga estaban también fundadas. Debe resaltarse, por más que sea algo lógico, que la prolongación de las escuchas o extensión a otras líneas han de ser analizadas en un contexto: permanecen vivos los indicios iniciales que determinaron la intervención, que no han sido desvirtuados y que han sido confirmados o al menos no desmentidos por las escuchas. De ahí se deriva la necesidad de su prórroga o la conveniencia de ampliar la escucha a otros teléfonos sin necesidad de repetir cansinamente la inicial base indiciaria en cada resolución.

En lo que se refiere a la supuesta ausencia de control judicial que privaría de legitimidad a las prórrogas, tampoco cabe admitir una queja, que se ha convertido casi en tópica cuando se quieren contrarrestar los resultados alcanzados a través de este medio de investigación.

Mientras no cese la intervención, las deficiencias en el control o en la incorporación de las escuchas pueden incidir, en efecto, en el derecho al secreto de las comunicaciones (por todas, STC 220/2006, de 3 de julio ), máxime cuando se acuerda una prórroga o una nueva intervención basándose en las anteriores escuchas ayunas de supervisión judicial.

No puede hablarse en este caso de falta de control salvo que interpretemos esa exigencia de una manera puramente formalista. Control judicial no equivale a inmediata audición de todas las grabaciones por el titular del juzgado. Para acordar la prórroga de una intervención telefónica no es necesario contar ya con la trascripción exacta e íntegra de las previas conversaciones, sino tan solo con datos, que pueden reflejarse en un informe, que justifiquen la prolongación.

Esta consideración viene refrendada, entre otras por la STC 26/2010, de 27 de abril : " Denuncia también la demandante la falta de control judicial en el seguimiento de la intervención. Al respecto, hemos afirmado que para dicho control no es necesario que la policía remita las transcripciones íntegras y las cintas originales y que el Juez proceda a la audición de las mismas antes de acordar prórrogas o nuevas intervenciones, sino que resulta suficiente el conocimiento de los resultados obtenidos a través de las trascripciones de las conversaciones más relevantes y de los informes policiales ( SSTC 82/2002, de 22 de abril, FJ 5 ; 184/2003, de 23 de octubre, FJ 12 ; 205/2005, de 18 de julio, FJ 4 ; 239/2006, de 17 de julio, FJ 4 ; 197/2009, de 28 de septiembre , FJ 6), que sin lugar a dudas es lo que acontece en el presente supuesto, en el que, como ya se ha afirmado, el oficio policial en el que se solicita la prórroga, además de contener la información referida a los resultados de la investigación, se acompaña de las transcripciones de las conversaciones mantenidas en los teléfonos intervenidos. Por ello, puede afirmarse que por el órgano judicial se ha efectuado el pertinente seguimiento de la medida ".

No puede confundirse control judicial con una inexistente necesidad de que el Instructor antes de proceder a la prórroga de una intervención oiga directamente o cuente con la trascripción literal adverada por el fedatario judicial de las escuchas convenientemente traducidas. Lo exigible es que el Instructor haya podido valorar a través, en su caso, del informe policial los resultados de las escuchas hasta ese momento practicadas. Los informes de quienes están materialmente realizando las escuchas y la exposición de las conversaciones más relevantes son suficientes a tal fin. Está siempre abierta la facultad del instructor de exigir explicaciones, aclaraciones o concreciones (vid. SSTC 82/2002, de 22 de abril o 205/2005, de 13 de julio y STS 658/2012, de 13 de julio ).

QUINTO

Florian Moises se queja en el segundo de los motivos de su recurso de la insuficiencia de indicios en relación no al auto inicial sino a otros posteriores de extensión a otros teléfonos: los autos de 21 de abril y 23 de junio de 2010.

El examen de los oficios policiales que preceden a esas dos resoluciones supone la más contundente refutación de ese alegato.

El oficio policial de 21 de abril (folios 20 a 36) es sumamente expresivo. No sobra recordar la admisibilidad de la motivación por remisión: no es indispensable que el auto judicial vuelva a reproducir lo que se vierte en el oficio policial. Puede ser suficiente con que se remita al mismo.

En su solicitud la policía brinda unas informaciones de fuste basadas en escuchas que se transcriben traducidas. Son suficientes para suponer la involucración del entonces conocido como " Santo " e intervenir su teléfono, así como para extender la medida a otros teléfonos de Genaro Nemesio y de la propia Leoncio Primitivo .

No es necesaria, de otra parte, la identificación plena del usuario de un teléfono para su intervención ( STS 832/2001, de 14 de mayo , 493/2011, de 26 de mayo ó 309/2010, de 31 de marzo ).

" Santo " ( Florian Moises , según deduce luego la policía), es quien se encargó de desplazar al aeropuerto a Violeta Concepcion y Conrado Teodulfo para emprender vuelos con la presumible finalidad de traer droga. Genaro Nemesio ( Abilio Adolfo según las averiguaciones posteriores) le acompañó en esos desplazamientos. Se detecta planificación de nuevas operaciones. Algunas conversaciones interceptadas (entre Violeta Concepcion y Genaro Nemesio ) son muy elocuentes (folio 29 a 32 Genaro Nemesio reserva vuelo para una persona que irá a Buenos Aires; al folio 35: se habla expresamente de "mula"). Estaban sobradamente justificadas esas intervenciones nuevas así como la prolongación de las ya acordadas.

Como lo estaban igualmente las acordadas en el Auto de 23 de junio de 2010. Los oficios de 21 de mayo (folio 66 a 118) y 23 de junio de 2010 (folios 154 a 189) ponían de manifiesto la concurrencia de poderosos indicios que revelaban la presumible participación de " Santo " en la actividad delictiva.

SEXTO

La identidad de los interlocutores de las distintas conversaciones telefónicas ha sido considerada acreditada por la Sala de instancia de forma más que razonable.

Una pericial fonométrica no es imprescindible. Las declaraciones de los agentes policiales, la titularidad de los teléfonos, la combinación de lo que resulta de las conversaciones con lo comprobado a través de seguimientos y vigilancias... constituyen un marco en el que se puede alcanzar certeza sobre la identidad de las personas que están siendo escuchadas de forma persistente durante muchos días, intercalándose vigilancias o seguimientos que concuerdan en ocasiones con lo previamente hablado. No basta denunciar la ausencia de una prueba fonométrica para desacreditar las escuchas. Nos movemos en un terreno en que también la razonada y razonable convicción de la Sala de instancia ha de prevalecer sin que pueda ser sustituida en casación por las meras hipótesis formuladas en interés propio por los recurrentes. La STS 163/2003, de 7 de febrero invocada por el Fiscal es un buen botón de muestra de algo que es doctrina consolidada y muy repetida por esta Sala.

La negativa del imputado no es suficiente para que deba reputarse inacreditada la identidad de uno de los interlocutores. A ese emparejamiento de una voz y un teléfono con una persona concreta se puede llegar por diversos itinerarios probatorios y no necesariamente por una prueba pericial.

El uso de esos teléfonos por dos de los recurrentes se confirma mediante una llamada efectuada en el momento de su detención. La titularidad de otros teléfonos fue reconocida por los procesados usuarios (por todas, declaraciones de Florian Moises al folio 2004). Algunos otros fueron incautados en poder de alguno de los procesados. La coincidencia entre conversaciones y viajes y comprobaciones reales opera en otros casos como elemento que asegura la corrección de las identificaciones (relaciones afectivas entre " Santo " y Victoria Clemencia , llamada de comprobación efectuada a los terminales que portaban dos de los detenidos -hechas, al parecer, por el Instructor- según declaró un agente en el acto del juicio oral; SMS indicándose que se va a viajar con la identidad de " Valentin Valeriano " coincidiendo con el vuelo a Girona a cuya llegada es detenido...).

No puede hacerse, por fin, cuestión de la forma en que la policía obtuvo los números indentificativos de las terminales telefónicas. No puede presumirse que se utilizaron métodos ilegales ( STS 940/2011, de 27 de septiembre )

SÉPTIMO

En lo que atañe a la traducción de las escuchas, tampoco se detecta nada que genere dudas sobre su corrección, refrendada por las declaraciones del agente policial NUM002 . Estamos ante prueba personal en la que la Sala de instancia es soberana para la valoración siempre que se amolde a parámetros de lógica y racionalidad. Aquí no solo sucede eso, sino que, además, llegar a otra conclusión significaría atribuir una conducta delictiva a la fedataria pública y al agente policial. Fácil resultaba a la parte si está convencida de ese desajuste entre las conversaciones y las transcripciones o traducciones acreditarlo mediante un intérprete.

¿Se puede pensar razonablemente que esas transcripciones han sido manipuladas? El principio de presunción de inocencia y la atribución de la carga de la prueba a la acusación no puede llevar a extremos como el sugerido: todo se presumirá ilegítimo e ilegal mientras no se acredite por la acusación fehacientemente la corrección y ajuste a la legalidad de todos y cada uno de los intervinientes (desde los agentes policiales, al secretario judicial, pasando por los intérpretes o traductores).

La condición de "perito" protegido (vid. Auto obrante a los folios 2138 y siguientes donde se reseñan las razones de tal medida) sugiere otras causas explicativas de las vacilantes declaraciones de uno de los traductores en el acto del juicio oral.

Las transcripciones fueron objeto de cotejo en un buen número de sesiones con la asistencia de los correspondientes intérpretes proporcionados por la entidad colaboradora y bajo la supervisión del Secretario Judicial que daba fe de lo efectuado y en presencia de un funcionario policial. Las partes fueron citadas (entre otros, folio 1756, Tomo VII) para esas diligencias de cotejo y comprobación de las traducciones. Tan solo asistieron dos letrados. Una solo a la sesión inicial de la que, además, tuvo que ausentarse. El otro (letrado de Mauricio Vidal ) a las primeras convocatorias y hasta que se consignaron las conversaciones atribuidas a su defendido. El resto no hizo acto de presencia (por todos, folio 1924) en esas largas sesiones en las que además el traductor precisaba y hacía puntualizaciones apuntando la incorrección de alguna de las traducciones o matizando algunos términos: folios 1889 y siguientes; 1895 a 1899; folios 1900 a 1903; 1945 a 1949, 1953 a 1956; 2019 a 2021; 2104 a 2113...

En cuanto a la titulación oficial no es requisito de validez de la prueba ( art. 441 LECrim ). Es destacable que quien alega esa "falta de titulación" del traductor -lo que sería no un defecto constitucional, sino de pura legalidad- es un acusado frente al que las escuchas telefónicas serían prescindibles como prueba: si la Audiencia condena a Ricardo Severino no es solo por las conversaciones telefónicas sino también y especialmente por haber sido interceptado cuando recogía en el aeropuerto de Manises a Aida Blanca que traía droga y que explicó ante el Juzgado de Instrucción que la esperarían dos personas a su regreso para hacerse cargo de lo que trasladaba (folio 915). La Audiencia no las escuchas para apoyar su condena.

No sobra hacer referencia a las palabras de uno de los más afanados y primeros comentaristas de nuestra más que centenaria Ley Procesal. Hace más de noventa años escribía glosando sus artículos 440 y 441 y haciéndose eco de una práctica que persiste: "Desde luego se comprenden las razones que el legislador tuvo para establecer dicho precepto como una mayor garantía de la exactitud de la traducción hecha por el intérprete, pues constando en los autos la expresión hecha por el testigo en el idioma en que se produjo y la versión del intérprete, pueden en todo caso y en todo tiempo hacerse su comprobación fácilmente mientras que por el contrario desapareciendo la versión del testigo en el sistema de la legislación anterior, y no quedando rastro ni vestigio de aquélla, toda vez que sólo había de consignarse su traducción, no había medio alguno en caso de duda para proceder a su necesaria comprobación. Pero a pesar de esa ventaja y de la razón que justifica la innovación introducida en este punto, en la práctica se ha prescindido de ella y sigue consignándose en dichas declaraciones, sin protesta ni reclamación alguna, tan sólo la traducción hecha por el intérprete de las manifestaciones del testigo, por las dificultades y dilaciones que ocasiona el tener que copiarse en un idioma extraño y no conocido del amanuense las contestaciones de éste y a continuación la versión española de dichas contestaciones".

Nótese que en este caso sin embargo si permanece la versión original (grabaciones) inalteradas y por tanto persiste la posibilidad de verificación en cualquier momento.

En fechas cercanas ( STS 250/2014, de 14 de marzo ) se analizaba en casación una queja similar a la que se contestaba en términos cuya transcripción aquí resulta más que pertinente:

" Tampoco la cualificación de los traductores puede considerarse presupuesto sine qua non para asegurar la legitimidad constitucional del acto procesal del interrogatorio. En su práctica ha de quedar descartado todo riesgo de que, como consecuencia de la falta de pericia del intérprete designado, se arrojen dudas sobre la fidelidad de su traducción a lo que realmente ha querido expresar el imputado o el testigo. Pero la LECrim no ha querido convertir la exigencia formal de titulación académica en la única garantía posible de profesionalidad. De hecho, la evolución legislativa apunta a una tendencia encaminada justamente a lo contrario, a liberalizar las exigencias impuestas por el modelo histórico. La necesidad de agilizar el interrogatorio ya fue advertida por el legislador que, en el último párrafo del art. 441, dispuso que "...estas diligencias las practicarán los Jueces con la mayor actividad ". En su primera versión, la LECrim convirtió la titulación del intérprete en una exigencia de la que, sólo en casos excepcionales, podía prescindirse. De ahí que el intérprete debería "...ser elegido entre los que tengan títulos de tales, si los hubiere en el pueblo. En su defecto, será nombrado un maestro del correspondiente idioma, y si tampoco lo hubiere, cualquier persona que lo sepa ". Ya la LO 7/1988, 28 de diciembre, reguladora del procedimiento abreviado, se encargó de aligerar, mediante el art. 785, regla 1ª, las exigencias históricas, estableciendo que "...cuando los (...) testigos no hablaren o no entendieren el idioma español, se procederá de conformidad con lo dispuesto en los artículos 398 , 440 y 441 de esta Ley , sin que sea preciso que el intérprete designado tenga título oficial ", precepto que ha pasado a integrar el contenido del vigente art. 762.8, conforme a la redacción operada por la Ley 38/2002, 24 de octubre .

La LOPJ, fue incluso más allá en la expresada tendencia de privación de formalismos. En su art. 231.5 dispuso que "...en las actuaciones orales, el Juez o Tribunal podrá habilitar como intérprete a cualquier persona conocedora de la lengua empleada, previo juramento o promesa de aquélla ". La inexigencia de titulación está también presente en el último apartado del art. 144.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Rememoraba también este reciente precedente, tanto la cita doctrinal antes consignada, como la decisión del TEDH recaída en el caso Abdulkadir Coban contra España , de 26 septiembre 2006 . La Corte europea razonaba así: "....el Tribunal examinará a continuación la cuestión del control judicial de la ejecución de las intervenciones telefónicas, concretamente la imposibilidad aducida de proceder al control de las conversaciones en lenguas extranjeras, las transcripciones no efectuadas por un traductor jurado y la incorporación de los resultados de las escuchas al proceso. El Tribunal señala que la intervención de un intérprete, incluso no diplomado -la Ley de Enjuiciamiento Criminal no obliga a que el intérprete esté en posesión de un diploma oficial- sino a que tenga un grado suficiente de fiabilidad en cuanto al conocimiento de la lengua que interpreta, hace válida la interpretación del contenido de las conversaciones en otra lengua y ello, incluso tratándose de un resumen o de extractos de la conversación"

Tanto las transcripciones cotejadas fueron propuestas como prueba para el acto del juicio oral por la acusación pública, así como la reproducción de las grabaciones de las escuchas en los extremos de interés. Las partes consideraron de consuno como consta en el acta del juicio oral que no eran necesarias ni la audición ni la lectura de las transcripciones, confiando a la Sala la tarea de examinarlas ( art. 726 LECrim ) y sin perjuicio de las impugnaciones que sobre algunos puntos concretos, ahora en parte reiterados en casación, se habían hecho. Superadas esas objeciones, las conversaciones telefónicas se convierten no solo en legítimas como medio de investigación, sino también en medio de prueba valorable como ha hecho la Sala de instancia.

Procede la desestimación de los motivos primero y tercero de Mauricio Vidal , primero del recurso de Ildefonso Faustino , Valentin Valeriano y Abilio Adolfo ; segundo de Calixto Baltasar y primero y segundo del recurso de Florian Moises y de Ricardo Severino , segundo del formulado por Leoncio Primitivo , y primero del de Victoria Clemencia .

OCTAVO

Es línea también compartida de varios motivos denunciar la insuficiencia de la motivación fáctica de la sentencia, en alegato que en algunos casos aparece entremezclado con invocaciones de la presunción de inocencia; a la que, en otros se le atribuye contenido autónomo vertebrando motivos diferenciados de las quejas por la motivación.

También estos motivos serán aglutinados para realizar unas reflexiones previas comunes a todos ellos. Solo después descenderemos al inexcusable examen singularizado que requiere un tema como la presunción de inocencia, poco apto para respuestas globales: se trata de analizar el bagaje probatorio que soporta la participación de cada uno de los acusados en los hechos.

La jurisprudencia de esta Sala Segunda viene enfatizando en los últimos años la necesidad de una motivación completa y cumplida. La STS 396/2006, de 12 de diciembre , como tantas otras, tras resaltar que la infracción del deber de justificar la convicción vulnera lo prescrito en los arts. 120.3 y 24.1 CE desarrolla un riguroso análisis de lo que representa esa exigencia: "lo ofrecido en todos los casos y a través de esa tautológica reiteración, es sólo una síntesis conclusiva del resultado de la prueba, con la simple indicación de algunas fuentes (imputados, testigos y documentos), sin el menor análisis concreto de los elementos probatorios de cargo y descargo" que justifica la "expresión de perplejidad de los recurrentes, cuando se interrogan acerca del porqué de la atribución de valor convictivo a ciertos datos, y de la razón por la que otros carecieron de él para la sala, que, ciertamente, guarda silencio acerca de la ratio decidendi sobre tales particulares.".

"...lo cierto -prosigue esa sentencia- es que la prueba no opera por sí misma y de manera autoevidente, sino a través de la valoración, necesariamente racional y expresa, de que el tribunal debe hacerla objeto. Pues, tanto los afectados por la sentencia como quien conozca de ella en vía de recurso, además de tener constancia del material probatorio, deben ser informados de lo que ha visto en él el juzgador. O lo que es lo mismo, han de conocer tanto su conclusión en tema de hechos, como las premisas probatorias de éstos. Especificación que obliga al juzgador a identificar y analizar los elementos de convicción estimados relevantes, con suficiente expresión en la sentencia, para que ésta sea realmente inteligible y se autoexplique con claridad bastante. Y, también, en la medida necesaria, a justificar el descarte de los tenidos por irrelevantes, cuando éstos aparezcan dotados de alguna calidad informativa.... Esta sala entre otras, en SSTS como la nº 855/06, de 12 de septiembre , 123/2004, de 6 de febrero y 279/2003, de 12 de marzo , ha explicado, en concordancia con conocida jurisprudencia del Tribunal Constitucional, que el deber de motivar -que, como es sabido, tiene por finalidad ilustrar a terceros sobre la ratio que funda la decisión, pero también permitir al propio tribunal un control de la racionalidad y rigor del propio discurso- no se satisface (ni siquiera en el caso del Jurado) con la mera alusión global a las fuentes y los medios de prueba llevados al juicio. Que haría imposible formar criterio acerca de la racionalidad y el fundamento del juicio de hecho de la sala, que, incorrectamente, reserva para sí la razón de haber decidido como lo hizo".

No es necesario ahora remontarse a un análisis de los fundamentos de la exigencia de motivación de las resoluciones judiciales o la evolución experimentada sobre este punto a nivel legislativo, doctrinal y, especialmente en la praxis judicial. Detrás de la exigencia de motivación se detecta la necesidad de que el justiciable -en primer lugar- y también la Sociedad, en general, conozcan las razones que han determinado la decisión judicial que de esa forma aparecerá como un fruto del raciocinio ("pensar despacio" por utilizar una terminología divulgativa proveniente de la Psicología experimental) y no como algo arbitrario o producto exclusivo de la voluntad o intuición ("pensar rápido"). Se consigue así tanto que el afectado por la resolución tenga la posibilidad de combatirla con eficacia, pudiendo rebatir sus argumentaciones; como que, eventualmente, el órgano llamado a revisarla por vía de recurso, pueda ejercer auténtico control de la decisión. Esa tarea no sería factible o se dificultaría en extremo si no se exteriorizasen las razones de la convicción. Además, el deber de motivación ejerce también una función disciplinaria del proceso mental decisorio ahormándolo para ajustarlo a pautas de racionalidad

Esa pluralidad de funciones, sintéticamente apuntada, ha hecho al Tribunal Constitucional enlazar el deber de motivación de las resoluciones judiciales ( art. 120 CE ) con el derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ). Se ha generado una profusa jurisprudencia que no es necesario reproducir por ser bien conocida y estar suficientemente cristalizada, también a nivel de jurisdicción ordinaria.

La motivación ha de alcanzar los extremos fácticos y debe estar especialmente asentada cuando nos enfrentamos a una sentencia condenatoria.

NOVENO

Teóricamente un motivo denunciando insuficiencia de la motivación fáctica goza de autonomía en relación a otro que se queja por considerar lesionada la presunción de inocencia. En la práctica, no obstante, el parentesco de ambos planos es estrecho y a veces se confunde o superpone. Muchas veces, (de forma comparable a lo que sucede con los delitos de administración fraudulenta y apropiación indebida, se entremezclan sus contenidos hasta detectarse una zona común de confluencia (círculos secantes) en la que es difícil deslindar dónde acaba un derecho y dónde empieza el otro.

La STC 145/2005, de 6 de junio es buen exponente de lo que se dice : "existe una íntima relación que une la motivación y el derecho a la presunción de inocencia, que no en vano consiste en que la culpabilidad ha de quedar plenamente probada, lo que es tanto como decir expuesta o mostrada".

Pero no hay identidad por más que algunos razonamientos contenidos en la nutrida jurisprudencia recaída sobre la materia pudieran abonar esa conclusión. Conceptualmente, y también de facto en la mayoría de las ocasiones, cabe deslindar los territorios de ambos derechos procesales fundamentales (presunción de inocencia y tutela judicial efectiva en su vertiente de necesidad de motivación fáctica explícita). Es pensable que una motivación impecable venga acompañada de una vulneración de la presunción de inocencia (prueba valorada racionalmente, pero insuficiente por no ser concluyente o carecer de corroboraciones que cierren el paso a otras hipótesis alternativas con igual nivel de probabilidad). También lo es que una condena idealmente correcta desde la perspectiva de la presunción de inocencia a la vista del abundante material probatorio de cargo acumulado merezca censura por pobreza en la justificación del juicio histórico (se omite toda referencia a las pruebas de descargo practicadas; ausencia de la más mínima explicación sobre esa abundante prueba...). No siempre ambas cuestiones se confundirán; pero en algunos casos sucederá así. Por eso se presenta como correcta opción metódica el abordaje conjunto de ambos grupos de denuncias.

DÉCIMO

El derecho a la presunción de inocencia se vulnera por una condena sin respaldo de pruebas de cargo válidas y practicadas con las garantías necesarias, y adecuada y motivadamente valoradas de las que quepa inferir razonablemente tanto los hechos constitutivos de la infracción como la participación del acusado en ellos. Se viola ese derecho i) cuando no concurren pruebas de cargo válidas; ii) cuando no se motiva el resultado de su valoración; o iii) cuando por ilógico o por insuficiente o no concluyente no es razonable el iter discursivo ( SSTC 68/2010 de 18 de octubre -Fundamento Jurídico Cuarto ; 107/2011, de 20 de junio -Fundamento Jurídico Cuarto -, 111/2011, de 4 de julio -Fundamento Jurídico Sexto a )-, o 126/2011, de 18 de julio - Fundamento Jurídico Vigésimo Primero a)-).

La STC 16/2012, de 13 de febrero desarrolla esas ideas. La presunción de inocencia queda herida cuando se condena: a) sin pruebas de cargo; b) con la base de pruebas no válidas, es decir, ilícitas por vulnerar otros derechos fundamentales; c) con la base de pruebas no valorables por haberse practicado sin las debidas garantías; d) sin motivar la convicción probatoria; e) sobre la base de pruebas insuficientes; o f) sobre la base de una motivación ilógica, irracional o no concluyente.

Pues bien, de esas seis vertientes en que de manera analítica se ha intentado descomponer la doctrina constitucional -aunque sin ignorar que no son compartimentos estancos sino que hay puntos de entrelazamiento y conexiones entre unas y otras- las quejas vertidas se refieren a la insuficiencia tanto de la prueba como de la motivación fáctica: ausencia de una justificación de la certeza de la Sala convincente y concluyente.

En abstracto la ausencia o insuficiencia de la motivación puede ser esencial - material , por así decir-, esto es, manifestación de la imposibilidad de fundar la convicción en el cuadro probatorio desplegado; o formal , es decir muestra del incumplimiento de un deber constitucional impuesto a quienes ejercen tareas jurisdiccionales vinculado al derecho a la tutela judicial efectiva ( arts. 120 y 24 CE ).

En el primer caso, podríamos hablar, advirtiendo del riesgo de una excesiva conceptualización, demasiado artificiosa y por tanto empobrecedora, de inmotivabilidad . Ese es el supuesto de casi plena indentificación entre ausencia de motivación y violación de la presunción de inocencia. La insuficiencia de la motivación no sería más que la manifestación externa de la insuficiencia esencial de la prueba. La casación de la sentencia abocaría a un pronunciamiento absolutorio.

En el segundo caso -deficiencias en la plasmación de la motivación fáctica en la literatura de la sentencia- la respuesta no podrá ser tan drástica: se impondrá la anulación para que el defecto sea subsanado, única manera de verificar si se trata de un supuesto de ausencia de prueba suficiente; o por el contrario existe probanza apta para destruir la presunción de inocencia pero ha sido presentada con un déficit motivador que debe ser corregido.

La falta de motivación es subsanable; la falta de prueba es insubsanable. Cuando la falta de motivación aparece como expresión de la falta de prueba será también materialmente insubsanable.

Otros casos de insuficiencia de motivación (v.gr., no valoración de elementos de descargo que se contraponen a la prueba incriminatoria) discurren por sendas paralelas a la presunción de inocencia pero sin que se produzcan tan fácilmente esa convergencia.

UNDÉCIMO

Ante los déficits de motivación fáctica la absolución será la salida sólo cuando pueda hablarse de inmotivabilidad en el sentido antes indicado ( STS 457/2013, de 13 de abril ). En otros supuestos en que percibiéndose que puede existir prueba de cargo lo que se comprueba es que la Sala de instancia ha andado remisa al verter sus argumentos, y esa pereza discursiva impide testar si estamos o no ante una convicción sólida y racional que satisfaga los parámetros de la presunción de inocencia, o si, por el contrario, la convicción se apoya en un soporte frágil, inconsistente y débil, inapto para llegar a la certeza, se impondrá el reenvío al tribunal de instancia. Solo contando con esa explicación del Tribunal suficientemente expresiva se estará en condiciones de verificar si la decisión vulnera o no el derecho a la presunción de inocencia. Lo que no es dable es una suerte de travestismo en que la insuficiencia de la motivación se troque en insuficiencia de prueba, al margen del bagaje probatorio real. Se introduciría así una muy poco razonable promiscuidad entre lo procedimental (defectos en la redacción de la sentencia) y lo sustantivo (exención de responsabilidad) o lo probatorio (ausencia de prueba): la motivación fáctica deficiente que no deja de ser un defecto procesal (grave, pero procesal) se convertiría en una especie de anómala "eximente" que anula la culpabilidad proclamada por un Tribunal o hace tabla rasa de la actividad probatoria desplegada por la acusación.

En todo caso hay que rechazar una respuesta a la falta de motivación fáctica que consista pura y llanamente en zambullirse en la causa para buscar desde esta Sala Segunda la prueba que ha podido llevar al Tribunal a quo a dar como probados unos hechos o la participación de alguna persona. Esta premisa no es incompatible con la integración de la motivación de la sentencia con el examen de la prueba concreta a la que aquélla se remite. Así en ocasiones una mera referencia a las escuchas puede ser suficiente, cuando éstas son escasas y concretas o cuando son un elemento que refuerza o apuntala la convicción extraída de datos más "autoevidentes". Y es que la motivación siempre es contextual, no recae en el vacío. Una sentencia no ha de explicar absolutamente todo, incluso lo evidente, lo obvio o lo que nadie ha discutido (v.gr., que la muerte está acreditada por la autopsia).

Ayudará a comprender esta idea algún comentario adicional apoyado en ejemplos. Si el testigo de manera inequívoca y clara señaló al inculpado como autor de unos hechos, puede bastar como motivación fáctica la referencia a la única testifical. Pero si son múltiples los testigos, con manifestaciones contradictorias y vacilantes, la referencia genérica a la prueba testifical estará muy lejos de satisfacer esta exigencia de todo pronunciamiento jurisdiccional.

Esta consideración conjugada con las consecuencias del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas que estimula a minimizar las respuestas anulatorias que postergan la resolución del asunto, limitándolas a los casos en que esa sea la única salida razonable, permite concluir que ese tipo de remisiones excesivamente genéricas como vehículo de una motivación fáctica que era deseable concretar algo más, pueden sobrepasar los estándares mínimos, cuando son complementadoras de otros elementos de prueba que se invocan expresamente, o cuando una somera constatación de la prueba aludida (testifical, intervenciones telefónicas, unos documentos....) revela sin necesidad de elucubraciones por qué la Sala ha encontrado en esos elementos apoyo a su convicción sin que eso suponga sustituir su papel, o arrogamos la función de valorar la prueba directamente sin la mediación del Tribunal de instancia.

DUODÉCIMO

Ni es procedente la trascripción en la sentencia de todo el resultado de la fuente probatoria convirtiéndola casi en un nuevo acta judicial (reproducción de la mayor parte de las escuchas, o de la declaración íntegra del testigo, o copia literal de las conversaciones o del documento...), haciendo superflua el acta (que está pensada precisamente para eso: para plasmar documentalmente la actividad probatoria y el resto de trámites del juicio oral) y engordando artificialmente la sentencia. Ni, en el extremo opuesto, tampoco lo es la simple referencia a las fuentes de prueba sin otros razonamientos (" la Sala haalcanzado su certeza en virtud de los testigos ", v.gr.). Esa fórmula genérica no suple la motivación. Aunque esto no es un dogma absolutamente generalizable: dependerá de cada asunto. Explicar que la duración de las lesiones se ha estimado probada "por el informe de sanidad" ; o que la participación está acreditada "por la manifestación del acusado", puede bastar. Sería absurdo y superfluo explicar que el informe de sanidad ha sido realizado por un forense, que merece fiabilidad y que no encuentran razones para dudar de él; o que el acusado se autoinculpó y que no se adivina motivo alguno para que se haya autoatribuido una responsabilidad que no le correspondía.

No pueden elaborarse dogmas en materia de motivación fáctica: ni es una cuestión de extensión; ni basta en muchas ocasiones con leer la sentencia para determinar si una motivación concreta es suficiente. Será necesario habitualmente examinar el contexto y en particular la actividad probatoria desarrollada. Una motivación fáctica que se agota en la locución "el testimonio de X constituye la base de la condena" podrá ser óptima cuando X ha sido el único testigo; sus manifestaciones son concluyentes; agotan toda la actividad imputada (v.gr., un robo con intimidación), no se han aducido factores que pudiesen hacer pensar en una confusión o en una falsa imputación por animadversión o enemistad previa... Todas estas cuestiones solo se pueden calibrar con un examen somero de la actividad probatoria, del contexto y de los alegatos de las partes. Y será insuficiente si no se hace mención alguna de otros eventuales testigos que han sostenido lo contrario o que han reconocido a otra persona diferente; si ese testimonio no es concluyente ( "no estoy seguro" ); si no se han rebatido los argumentos aducidos para cuestionarlo (oscuridad del momento; rostro medio cubierto del autor; ...).

Una referencia a las intervenciones telefónicas sin más ( "las escuchas acreditan la participación en los hechos") como única motivación fáctica será motivación pobre muchas veces. Pero tampoco ha de ser así siempre ineludiblemente: si son escasas las escuchas; la acusación solo ha reclamado que se reproduzcan dos o tres o unos pocos diálogos y estos son elocuentes, no podrá tildarse de insuficiente la motivación: en ese contexto se puede saber perfectamente sobre qué ha formado su certeza la Audiencia. No es necesario que la sentencia vuelva a reproducir la conversación (para conocerlas ya están el acta o las actuaciones). Es distinto si esas conversaciones telefónicas son abundantes, sus transcripciones voluminosas, se han llevado en su totalidad como prueba al plenario, o distan mucho de ser concluyentes por sí mismas. Será preciso en esos casos que la Sala explique más, lo que no consiste en transcribir las escuchas, o los testimonios; sino, contando con ellas, aflorar el razonamiento que le lleva desde esa prueba a la conclusión de culpabilidad.

DÉCIMO TERCERO

De este ya largo excurso podemos extraer varias consideraciones:

  1. La motivación fáctica es parte esencial de toda sentencia; más si es condenatoria.

  2. La motivación fáctica no consiste en la reproducción neutra de los resultados de las fuentes de prueba. Esta reproducción no es imprescindible, por más que pueda ser muy aconsejable su sintética exposición (nunca su cansina reiteración convirtiendo algunos pasajes de la sentencia en una especie de "acta bis").

  3. La motivación en una sentencia condenatoria se dirige a explicar en primer lugar a las partes y derivadamente a toda la sociedad en virtud de qué elementos probatorios se ha considerado destruida la presunción constitucional de inocencia. Solo si se conoce esa justificación podrá atacarse fundadamente la sentencia desde esa perspectiva y será viable su control razonable a través de los recursos legales.

  4. Las exigencias de la motivación no se satisfacen con una genérica remisión a toda la prueba practicada o a determinada prueba. Esta idea ha de cohonestarse con la realidad de que las tareas de motivación siempre aparecen en un contexto probatorio concreto del que no puede prescindirse y que puede convertir en innecesarias u obvias ciertas menciones o explicaciones. Solo teniendo en cuenta ese escenario contextual (prueba practicada, alegaciones efectuadas por las partes) se puede dilucidar in casu si una motivación es o no suficiente.

DÉCIMO CUARTO

Con esas consideraciones como telón de fondo, analizaremos los motivos vinculados a la presunción de inocencia o a la tutela judicial efectiva en su dimensión de necesidad de motivación fáctica.

Mauricio Vidal sostiene en el segundo de los motivos de su recurso que la sentencia no razona de forma suficiente por qué lo ha considerado partícipe en los hechos.

La sentencia razona la condena de este recurrente en dos pasajes de su cuarto fundamento de derecho. Uno está específicamente dedicado a él. En el otro, aparece al hilo del examen de la participación de otros coacusados.

Se habla primero de su presencia en una reunión mantenida en un bar llamado "Goya" junto con Abilio Adolfo , Valentin Valeriano y Javier Roque antes de que éste marchase para emprender un vuelo con el objetivo de traer droga. Abilio Adolfo le condujo al aeropuerto.

Más adelante explica la sentencia: "De las conversaciones telefónicas intervenidas por orden judicial se desprende que fue él ( Mauricio Vidal ) quien aportó como posible transportista a Javier Roque quien efectivamente asumió realizar una operación de transporte de droga, si bien esta no llegó a territorio nacional al haber sido detenido cuando la portaba en el curso del viaje. Esta relación con Javier Roque que Mauricio Vidal niega fue probablemente la que determinó que fuera precisamente este último quien se desplazó hasta Amsterdam donde se había perdido la pista del transportista, por haber sido detenido allí" .

No estamos ante una remisión global o indefinida a las conversaciones. Se alude a las referidas al citado Javier Roque . Este será detenido en Holanda con droga. Antes de emprender el vuelo estaba reunido con el recurrente y otros procesados. Se ocuparon 31 tarjetas "prepago" en poder de Mauricio Vidal . El desplazamiento a Holanda precisamente con Valentin Valeriano (ver declaraciones del Agente policial NUM003 ) cierra el círculo: solo cobra sentido a la luz de la explicación que ofrece la sentencia; comprobar qué había sucedido con el transportista. Si unas conversaciones telefónicas sostenidas por Mauricio Vidal con " Ildefonso Faustino " (folios 1835 y siguientes Tomo VII: Mauricio Vidal habla de una "mula" y alude a unos 50 años, edad muy aproximada a la de Javier Roque ) sugieren que está proporcionando una persona para traer droga; si se reúne con ella y otros implicados en esa actividad poco antes de tomar el avión; si ante el fracaso de la operación abortada policialmente se traslada a Holanda (viaje a Amsterdam que reconoce haber efectuado en esas fechas aunque le asigne una poco verosimil explicación: preparar una fiesta -folio 1723-); si allí coincide con " Ildefonso Faustino "; y además no ofrece justificación plausible de esos avatares, la conclusión que alcanza la Sala de instancia está bien fundada y, aunque no exhaustivamente, suficientemente explicada.

Hay prueba suficiente, y la justificación de la sentencia supera los estándares exigibles si se examina no aisladamente, sino poniéndola en relación con la prueba practicada, a la que se remite la sentencia, como procede.

El motivo es desestimable.

DÉCIMO QUINTO

La desestimación ha de ser igualmente la respuesta al motivo tercero de Ildefonso Faustino .

Fué detenido en el Aeropuerto de Manises cuando acababa de contactar con Aida Blanca que llegaba desde Lima portando 3,4 kgr de cocaína. La explicación que ofrece aludiendo a un encuentro con Ricardo Severino (-precisamente en Valencia donde ninguno de los dos residía- folio 2107) no justifica ni la presencia, ni el contacto con Aida Blanca . En sus declaraciones en fase de instrucción, a las que se remite la sentencia, Aida Blanca (folio 915 en el Tomo IV, en contraste con el silencio de este recurrente que sin ni siquiera ensaya explicación) indica que en el aeropuerto iba a ser recogida por dos hombres a los que debía entregar la droga. Efectivamente fue contactada por los otros dos condenados... No es necesario explicar más. Las declaraciones en el juicio oral del agente policial número NUM004 (entre otros) relatando el encuentro de los dos con Aida Blanca y la familiaridad mostrada, el momento y lugar en que se detiene a los tres (ya en la zona de taxis), y todo el contexto hacen decaer tanto este motivo como el segundo (en lo que contiene de alegato sobre presunción de inocencia pues en cuanto a la queja por las vicisitudes en la traducción de las escuchas ya fue examinado) del recurso de Ricardo Severino también amparado en el art. 852 LECrim . Hay prueba suficiente y está motivada con holgura.

DÉCIMO SEXTO.- No otro destino -fracaso- aguarda al primero de los motivos de Calixto Baltasar , que también ataca su condena enarbolando como bandera la presunción de inocencia.

La sentencia en el mismo fundamento de derecho -cuarto- recoge los elementos de convicción sobre los que la Sala edifica su convicción: en su domicilio se encontró una solicitud de visado a nombre de Socorro Francisca (folios 1214 y 1215) del consulado de Pakistán; existen múltiples llamadas cruzadas entre Socorro Francisca y Calixto Baltasar relativas a viajes que aquélla debía hacer en busca de droga para introducirla en España. No faltan conversaciones entre los dos en las que se refieren a Coro Teresa , la amiga de Socorro Francisca que fue detenida en Bolonia y condenada en Italia (folio 1820) por traer heroína, en viaje a Turquía que las conversaciones telefónicas demuestran haber sido preparado por Calixto Baltasar .

Esos elementos hay que contextualizarlos con otros datos de la sentencia sobre Socorro Francisca . Declaró ésta haber efectuado a instancia de Coro Teresa (folios 1694 a 1697: Tomo VI) numerosos viajes a Barcelona. Reconoce en concreto uno a Buenos Aires para transportar droga, aunque finalmente se echó atrás. La absolución de Socorro Francisca en virtud de su apartamiento del propósito criminal que había empezado a desarrollar (desistimiento) solo podía alcanzar a ella; nunca a los demás instigadores de esa tarea de importación finalmente cancelada por el "voluntario" "arrepentimiento", según ha entendido la sentencia mayoritaria, de la referida Socorro Francisca .

La tenencia en el domicilio de Calixto Baltasar de una petición de visado de Socorro Francisca precisamente a Pakistán así como una consulta de la misma al Consulado General de Pakistán no se explica nada bien si no es desde la hipótesis que la Audiencia ha tenido por probada. El contenido de los mensajes digitales intercambiados entre Calixto Baltasar y Socorro Francisca ; la ocupación de una nota con las direcciones de correo electrónico de Socorro Francisca y las conversaciones telefónicas obrantes en la causa con un inequívoco significado en ese marco se unen a los datos anteriores conformando no solo un aroma de sospecha, sino una prueba concluyente y contundente.

Lo explica la Sala de instancia:

" Calixto Baltasar , ... también ha negado toda participación en relación a cualquier tipo de droga. Confirmó que el vehículo BMW no había sido jamás prestado a nadie y no conocer los idiomas ibo y swahilly, idiomas en los que se han hecho diversas llamadas telefónicas relacionadas con las operaciones de tráfico de drogas descritas, según los intérpretes que han intervenido a instancias policiales en el control de los teléfonos intervenidos por orden judicial. En el registro de su domicilio, que no debe olvidarse comparte con la anteriormente referida Leoncio Primitivo , en la CALLE001 NUM005 - NUM006 , NUM007 - NUM008 de Vilanova i la Geltrú, se encontró una solicitud de visado a nombre de Socorro Francisca (folio 1.214), entre otros documentos a su nombre (folio 1.215: impreso a nombre de la referida Socorro Francisca del consulado de Pakistán) lo que evidencia, como lo hacen también las múltiples llamadas telefónicas cruzadas entre ambos a través de los teléfonos NUM009 del que él era titular y desde el NUM010 del que era titular Leoncio Primitivo , que al menos entre Calixto Baltasar y Socorro Francisca había una relación de conocimiento, la cual obedecía únicamente a asuntos relacionados con los viajes que ella hacía o se disponía a hacer a países extranjeros en busca de droga para introducirla en nuestro país.

Y a continuación:

" Socorro Francisca dijo conocer a Coro Teresa vecina de la misma población, Puente Genil, donde ella reside y que fue detenida en posesión de droga en Bologna (Italia), con 2'176 kilos de heroína (folio 1.222). Las idas y venidas desde la andaluza mencionada población a Barcelona dijo que las hizo a instancias de Coro Teresa y no ésta a las suyas y admite haber ido a la República Argentina, no así ni a Turquía ni al Perú, pero aseguró haberse negado una vez allí a realizar ningún tipo de traslado de drogas, negativa que le supuso quedarse allí abandonada por quien le había propuesto hacer el traslado de droga desde esa república a este reino. La evidencia de su relación con otros acusados es incontestable en tanto se ha de tener por probado que se produjo un hallazgo en el domicilio de Calixto Baltasar ya explicado de una solicitud de visado a su nombre, a nombre de Socorro Francisca , para viajar al Pakistán, lugar donde difícilmente Socorro Francisca se puede suponer tuviera ningún otro cometido o interés que el de recoger droga, siendo aquel documento necesario para poder llevar a efecto el viaje en cuestión. Que el viaje que reconoce haber hecho a la República Argentina no tuviera el éxito esperado y del mismo no se derivara la importación de droga ya ha comportado su análisis a efectos de participación en el delito. El conocimiento con Calixto Baltasar es más que evidente puesto que incluso se han controlado de manera procesalmente impecable, mensajes telefónicos remitidos por ella a Calixto Baltasar y correos desde las direcciones virtuales DIRECCION000 ...".

Es significativo otro dato que se toma de los hechos probados, aunque luego no se mencione en la motivación fáctica. En poder de este recurrente se ocupó una fotocopia del pasaporte de Coro Teresa (folio 1246) que había sido detenida en Italia con una importante cantidad de sustancia estupefaciente. El hallazgo también en su domicilio de una nota manuscrita con el teléfono usado por Coro Teresa en Turquía (folio 1251), apuntala su implicación en el transporte de heroina efectuado que fue abortado en Italia.

Esas pruebas acreditan de manera poco discutible la finalidad de esos viajes y la inspiración e involucración como promotor de Calixto Baltasar . El "desistimiento" de Socorro Francisca (que llegó a contactar en Buenos Aires con quien debía facilitarle la droga distribuida en unos cilindros que empezó a ingerir) no diluye la responsabilidad de Calixto Baltasar . Estamos ante una causa de exclusión de la punibilidad (desistimiento voluntario) estricta y exclusivamente personal.

Los diálogos entre Calixto Baltasar y Socorro Francisca a los que se remite la sentencia al justificar su convicción son en algunos casos francamente reveladores: la referencia global que hace la sentencia se rellena con una observación directa de esas conversaciones ( art. 899 LECrim ). No se trata de sustituir a la Audiencia buscando la prueba, sino de verificar a qué se está refiriendo el Tribunal cuando alude a los mensajes cruzados y estrechas relaciones deducidas de las escuchas entre Calixto Baltasar y Socorro Francisca .

Recojamos algunos fragmentos, como hace uno de los votos particulares que en este aspecto externo es más escrupuloso y está más elaborado:

"- Folios 156 y 171 a 173 (10 de junio de 2010): Calixto Baltasar ofrece a Socorro Francisca realizar un viaje inmediato a Noruega de ida y vuelta para transportar la droga: Calixto Baltasar : ("Hay algo muy fácil que puedes hacer; Socorro Francisca : ¿Sí?; Calixto Baltasar : Si. y muy rápido; Socorro Francisca : A ver, ¿Que es?, bueno, si se pude hablar claro....; Calixto Baltasar : Sí, vamos hacia Noruega y volvemos el mismo día; Socorro Francisca : Ah, bien; Calixto Baltasar : Sí, si quieres; Socorro Francisca : A ver qué es ¿no?; Calixto Baltasar : Yo voy contigo, y muy fácil te digo, no pasa nada; Socorro Francisca : Vale; Calixto Baltasar : Voy contigo también para que veas lo fácil que es; Socorro Francisca : Vale, como hacemos para vernos?".

- Conversación el 11 de junio (folios 174 y 175): Calixto Baltasar dice a Socorro Francisca que no la ha llamado todavía porque aún no ha recibido algo que espera y que podría ser la sustancia estupefaciente: " Calixto Baltasar : Mira, no te he llamado porque me falta el otro lado, lo estoy preparando; Socorro Francisca : Si; Calixto Baltasar : Cuando esté listo te avisaré; Socorro Francisca : Vale, escúchame, antes de eso me tienes que mandar dinero para trasladarme eh, que estoy en un pueblo".

- El 12 de junio (folios 176 y 177) Socorro Francisca advierte a Calixto Baltasar que no tiene el DNI ni el pasaporte. Éste le comenta que ya lo obtendrán cuando esté en Barcelona. Más aún: Socorro Francisca se interesa por el viaje de otra chica .

- Las conversaciones de Genaro Nemesio con Socorro Francisca refuerzan la implicación de Calixto Baltasar a la vista de las relaciones entre ambos. A los folios 276, 277, 284 a 287 figuran otros diálogos entre Socorro Francisca y Calixto Baltasar significativos. Socorro Francisca manifiesta que tiene que viajar a Perú y Calixto Baltasar le indica que que no vaya en ese momento.

- Estando Socorro Francisca en Barcelona se producen otros diálogos telefónicos con Calixto Baltasar para quedar y poder hablar (folios 373 a 375) justo antes del viaje de aquellos a Buenos Aires cuyo objetivo reconocido era traer droga. Las conversaciones evidencian que Socorro Francisca viaja por encargo de Calixto Baltasar (folio 776 - Calixto Baltasar facilita a Socorro Francisca el código del pasaje-; folio 2.355 y ss.; folios 781 y ss...).

Ciertamente la sentencia podía haberse hecho eco expreso de algunas de esas conversaciones. Pero son tantas y tan elocuentes que puede considerarse razonablemente suficiente la remisión a las mismas como elemento que acaba de cimentar una convicción que se apoya en otros elementos también mencionados de forma más detallada (petición de visado, uso del vehículo BMV, ocupación del pasaporte de quien había sido detenida con sustancia estupefaciente en Italia...).

DÉCIMO SEXTO

Valentin Valeriano y Abilio Adolfo dedican a esta cuestión (presunción de inocencia) los motivos segundo y tercero de su recurso igual de improsperables que los anteriores.

No solo existe prueba sobrada, sino que, además, está presentada de forma correcta y suficiente en la sentencia. Ambos están presentes en la aludida reunión en el bar "Goya", según testificaron los agentes policiales. Abilio Adolfo traslada a Javier Roque al aeropuerto para emprender un viaje cuyo objetivo era importar droga desde Ecuador.

Mensajes telefónicos le sitúan como real receptor de un envío de droga en el que aparecía como destinatario Jorge Severiano : al folio 198 aparece el SMS remitido por él comunicando el localizador del paquete; en otro SMS con idéntico origen- el teléfono usado por él- aparece el nombre del receptor.

Son muy expresivas muchas de las conversaciones que cabe atribuir a este recurrente conocido como Genaro Nemesio . Esta identidad se confirma mediante una llamada a uno de esos teléfonos que usaba " Y.....Y " en el momento en que es detenido y mediante la ocupación de la documentación de Genaro Nemesio en el registro en su domicilio, hallazgo que trata de justificar de forma poco verosímil (la documentación sería de un ocupante anterior y la habría dejado allí su tío Valentin Valeriano : folio 2069).

Las conversaciones mantenidas por Valentin Valeriano a las que la sentencia se remite y de las que se toma conocimiento examinando la causa evidencian tanto su relación con los otros acusados como su implicación en un papel muy relevante y activo en la organización y preparación de los viajes cuya finalidad era esa actividad ilícita de importación de droga. Él se desplaza a Holanda para comprobar qué había sucedido con Javier Roque interceptado allí cuando traía la sustancia estupefaciente (llama la atención su renuencia a recordar ese viaje a Amsterdam, aún sin negarlo). A través de las intervenciones y en concreto la interceptación de un SMS se pone de manifiesto que es conocido como " Limpiabotas ". Se le intervienen seis teléfonos móviles y 21 tarjetas SIM. Elocuentes son las conversaciones de 26 de mayo de 2010 (folio 93) dando instrucciones sobre la ruta más adecuada para un vuelo: "No volará directo, mira, saldrá desde aquí o Bélgica con el vuelo de la cruz rumbo a Brasil, cuando llegue a Brasil cogerá un vuelo local allí en Sudamérica que le llevará hasta allí. Él no tocará la maleta ¿no se si me estás entendiendo? Por ejemplo, una persona que viene desde Sudamérica con el Iberia, cuando llegue a Madrid cogerá un vuelo como Aireuropa que le llevará a hasta Málaga, eso es lo que yo quiero ver si podemos conseguir. Esa gente dicen que lo hacen pero es para estar más seguro porque a veces dicen que lo hacen y luego no lo hacen"; "Si, lo con destinación Cuscús pero habrá un vuelo que trabaja con el vuelo de la cruz. Así que cuando llegue allí no tocará la maleta, cambiará el vuelo a Cuscús y así será en la vuelta es decir que el vuelo de Cuscús le llevará a Brasil para conectar con el vuelo de la cruz. También tienes que buscar si puedes conseguir lo mismo para Quito ¿me has entendido?".

En otra conversación fechada el 5 de mayo (folio 95) Genaro Nemesio le informa sobre el problema del billete de un "correo": ("Entonces no hay problema. Porque le dicho a él muchas veces, de la experiencia que cuando uno quiere comprar un billete y hay muchos nombres, lo que hacen es coger el primero y el último. Él me dijo que eso no es el problema porque lo que hacen a veces es mirar si el número que está en el pasaporte corresponde a lo que está en el billete").

Las transcripciones de los folios 96 a 100, ponen de manifiesto como se le informa de incidencias surgidas con algunos "correos" e imparte a continuación las instrucciones oportunas ("Tiene que ser blanco"; "No Quiero africano, es para llevar porque hay un sitio nuevo que queremos saber si... por eso te lo estoy preguntando").

El SMS que obra al folio 178 recibido por el recurrente es también muy revelador: "Buenas tardes, he conseguido visado de 3 meses. El lunes iré a la embajada de Afganistán para un visado de transito para ir a Dushanbe".

Los folios 180 y 181 recogen un diálogo entre Valentin Valeriano y un tercero con alto contenido incriminador en ese contexto: "Se lo he dicho y me dijo que si lo queremos hacer lo hacemos pero lo están haciendo de esa manera, dando ejemplo de lo que hablan hecho y me dice es más fácil ¿me entiendes? Solamente coger la mercancía que está dentro de la maleta que sacar la maleta entera, pero si es como mochila que alguien lleva en la espalda llevaría su mochila igual y pasa sin ningún problema que está moviendo la maleta grande. Me dijo que si lo quieren hacer moviendo la maleta grande no pasa nada pero siempre será mejor coger lo que hay dentro de la maleta y ya está y eso tiene más sentido. Pero siempre será mejor el sistema de coger lo que hay en la maleta y ya está".

En el mensaje que se recoge en el folio 182 el procesado recibe por SMS el nombre de " Victoria Clemencia " que fue detenida poco después, el 5 de julio de 2010 en el aeropuerto de Madrid-Barajas al incautarle 3.200 gramos de cocaína. La policía tuvo conocimiento de ese transporte a raíz de una conversación de fecha 16 de junio, en la que Valentin Valeriano comunica a un teléfono de Brasil que hay una alemana, con marido nigeriano preparada para salir. Si se piensa en las circunstancias que rodean a Victoria Clemencia luego detenida portando droga que traía desde ese país se concluirá que estamos ante algo más que unas "curiosas" coincidencias entre la conversación y el episodio de la detención de Victoria Clemencia pareja sentimental de Florian Moises . No es baladí que Valentin Valeriano acudiese al aeropuerto cuando Victoria Clemencia iba a tomar ese vuelo.

A los folios 268 y 269 queda plasmado otro diálogo de interés entre muchos más: Santo comenta a Valentin Valeriano que le ha llamado la policía y lo ha citado. Valentin Valeriano le pregunta a qué número lo han llamado, contestándole Santo que al otro número de teléfono porque es el número que tiene Victoria Clemencia . Al folio 273 Santo pregunta a Valentin Valeriano cuándo va a volver Victoria Clemencia y que le está pidiendo dinero y el acusado Valentin Valeriano le contesta que por ahora no puede hacer nada pero que llamará a otra persona para que le de dinero .

A los folios 274 y 275 se recoge otra conversación con Santo cuando Victoria Clemencia ya está detenida: "Hermano, te explicaba ayer, pero no sé si lo has entendido bien. Te dije que ahora mismo tal como estoy no tengo dinero, y sé como lo estoy llevando. Llegó la carta de la chica esta mañana. Escucha. Me llamó Abilio Adolfo y me dijo que pase a recoger 100 euros. Hermano, si puedes añadir un poco más de dinero a eso. Hazlo por ahora, porque sé lo que me ha pasado cuando estaba allí arriba, entró uno y me sonó mi nombre y me llevaron por dos años y pico, y cuando salí perdí todo, pero cuando algo pasa a inicial, en la carta que me ha enviado hay muchas cosas que ha escrito que necesita, es muy importante, solamente para calmar esta situación, y luego se quedará hasta próximo futuro, es muy importante, porque si ella me señala a mi te señalaré yo. ". Valentin Valeriano le contesta: "Hermano, escúchame, te voy a decir algo. Me estás amenazando ".

A los folios 278 y 279 se lee un diálogo con Genaro Nemesio sobre un viaje desde Cuzco a Suiza. Valentin Valeriano indica que en ningún caso haga escala en Madrid. Las continuas detenciones que se han venido produciendo lo desaconsejan.

Valentin Valeriano según se deduce de la conversación del folio 288 llamó a Mauricio Vidal para que éste avisase a la "mula" ( Javier Roque ) y le advierta que una vez esté en el Aeropuerto de Holanda y hable por teléfono lo haga en voz baja porque los policías secretos entienden el español . Esta conversación completa los indicios incriminatorios existentes contra Mauricio Vidal ya analizados.

Algunas de esas conversaciones son las que condujeron la detención de personas que transportaban droga. Mediante ellas se tuvo conocimiento preciso de las fechas de llegada o escala.

Valentin Valeriano según declaró unos de los agentes estaba presente en el aeropuerto cuando Victoria Clemencia , que había llegado acompañado de Florian Moises , tomaba el vuelo que le llevaría a Brasil. Ya se ha dicho y no sobra insistir en ello.

Las declaraciones de los agentes policiales despejan toda duda sobre quién es " Limpiabotas ": Valentin Valeriano . Lo corroboran esas testificales, las declaraciones de Victoria Clemencia (folio 2624 y ss.) y de Florian Moises , así como singularmente el mensaje de SMS en el que " Limpiabotas ." al expresar con qué nombre va a viajar indica su identidad: " Valentin Valeriano ". Se garantiza la corrección de esa identificación entre Valentin Valeriano y el usuario de uno de los teléfonos intervenidos (" Limpiabotas ") mediante una llamada en el momento de la detención.

Es un sinsentido en un recurso de casación la conclusión que pretende arrancar el recurrente: como no se hicieron fotografías, hay que dudar de la declaración de los agentes policiales; o como uno de ellos declaró algo que no concuerda escrupulosamente con el atestado, hay que negar valor a las testificales de todos los policías.

Dice el recurrente que la sentencia no expresa de dónde toma el dato de haber usado el nombre de " Santo " "( Limpiabotas .)". No puede ignorarlo el recurrente pues preguntó por ello en el juicio oral. Fué su sobrino Abilio Adolfo quien en el momento del registro dijo que una de las habitaciones era ocupada por " Santo ". En esa habitación apareció abundante documentación de Abilio Adolfo .

La motivación de la sentencia mayoritaria siendo sintética, es suficiente: remite a unas conversaciones telefónicas conocidas, muy sugerentes, que están ahí. Podía haber sido conveniente consignar en la resolución unas referencias con mayores detalles. Pero estos se localizan fácilmente al acudir a las transcripciones cotejadas incorporadas a la causa. Ese cúmulo de diálogos tan claros y evidentes cuando se relacionan con las detenciones y ocupación de droga hace suficiente esa genérica remisión.

El Fiscal no ha regateado esfuerzos en su dictamen de impugnación para destacar y detallar las pruebas que en cada caso sostenían las condenas de cada uno de los recurrentes. En una buena parte tal informe nos ha servido de guia para muchas de las referencias a la causa y al juicio oral.

DÉCIMO SÉPTIMO

Han de acogerse, sin embargo, los alegatos que con contenido similar vierten Florian Moises y Leoncio Primitivo en los motivos tercero y primero de sus respectivos recursos.

En lo que respecta al primero, pareja sentimental de Victoria Clemencia , la sentencia evoca unas conversaciones telefónicas de las que parece desprenderse que es él quien empuja a ésta y la ofrece para realizar el transporte de droga. Pero esas comunicaciones no están especificadas ni serían inequivocamente reveladoras de su participación activa en los hechos: no basta con que conociese el viaje que iba a efectuar su pareja sentimental, si no aportó una colaboración o implicación activa. La mera tolerancia respecto de la actividad ilícita llevada a cabo por el conviviente no convierte a aquél en partícipe o responsable penal de esa actividad.

En cuanto a Leoncio Primitivo puede reproducirse un razonamiento similar. No es difícil colegir que muy probablemente, casi con seguridad, conocía las actividades de Calixto Baltasar , con quien convivía. Pero el salto de ese conocimiento a la condición de copartícipe exige un plus que no se refleja en la motivación fáctica de la sentencia. Desde luego que no basta con que el coche que ella usaba fuese en una ocasión empleado para llevar algún correo al aeropuerto.

Como razonaba la STS 163/2013, de 23 de enero ,: "la mera convivencia -y consiguiente conocimiento de su actividad- con quien se dedica a comercializar drogas no convierte en partícipe del delito al conviviente (Por todas, SSTS 1227/2006, de 15 de diciembre , 904/2008, de 12 de diciembre , 901/2009, de 24 de septiembre , ó 446/2008, de 9 de julio ). Abstenerse de denunciar esos hechos no solo no está elevado a la categoría de delito (vid. art. 450 CP ), sino que además tratándose del cónyuge (o por analogía, persona ligada por una relación de afectividad equiparable a la matrimonial) concuerda con la exención del deber genérico de denunciar los delitos públicos ( art. 261 LECrim ). No solo cuando existe una manifestada oposición a esa actividad del cónyuge "traficante" la conducta será atípica. Tampoco adquiere relieve penal cuando se detecta tolerancia, o incluso cierta connivencia o beneplácito. Hace falta algo más: un consorcio delictivo, una colaboración con la actividad del conviviente mediante acciones que supongan esa facilitación de su ilícito negocio o cooperación con el mismo. Más aún, incluso acciones que objetivamente contribuyen a esas tareas pero que pueden ser catalogadas como "neutras" quedarán fuera del campo de lo punible (repostar el vehículo común aún sabiendo que va a ser utilizado para distribuir la droga; comprar papel de aluminio para uso doméstico, aún con conciencia de que será aprovechado también para preparar las dosis por el conviviente; tareas de limpieza de la vivienda compartida donde se lleva a cabo la labor de venta; abrir la puerta ocasional y esporádicamente a algún comprador, sin más implicación en su atención...). Es necesario un plus, la prueba que demuestre que se ha dado el salto de un consorcio meramente afectivo a un consorcio criminal.

Y más adelante:

"El bagaje probatorio solo permite llegar a una sospecha fundada, pero insuficiente, de su implicación efectiva, más allá del mero conocimiento y tolerancia, en el negocio ilícito ...No se duda de que tuviera conocimiento de los hechos que desarrollaba el acusado. Y su actitud, según se deduce, dista mucho de la propia de alguien que los rechaza. Pero de ahí a actos de autoría propia subsiste todavía un trecho que ni siquiera se colmaría con un nivel de complacencia superior a la mera tolerancia. Sería necesario acreditar esa asunción de la actividad como algo propio, sin perjuicio de quién fuese el encargado de la efectiva venta. La sentencia no ofrece datos para dar ese salto. Lo mismo que la tolerancia por parte de un empleado de un local de esa actividad por algunos clientes no lo convierte en coautor; ni el empleo de la vivienda común por uno de los moradores para la actividad más o menos regular de venta de droga, arrastra a todos los moradores a la coautoría por el mero hecho de tolerarla, la actuación que de la acusada se describe en la sentencia no llega a alcanzar relieve penal. No es posible objetivar racionalmente una conducta esperada y exigible penalmente de la acusada que hubiere evitado los hechos y en cuya omisión podría basarse la aplicación del art. 11 CP : ¿denunciar al coacusado? ¿amenazarle con romper la relación si proseguía con su actividad? ¿ impedirle la entrada al bar? ¿de qué forma?. No puede subsumirse la actitud resignada o tolerante o complaciente (es indiferente) de la acusada en el art. 368 del Código Penal lo que deberá llevar a un pronunciamiento absolutorio tras la casación de la sentencia en este particular.

El lenguaje críptico a que alude la sentencia, enmarcado en esas relaciones de pareja, no necesariamente conduce a conclusiones de coparticipación y el simple conocimiento y tolerancia son insuficientes para afirmar la coautoría por más que la sentencia, consciente de ello, se esfuerza en resaltar alguna actividad que podría ir más lejos pero que no detalla (fundamento de derecho cuarto).

La estimación de estos motivos vacía de contenido los restantes de estos dos recurrentes que habrán de ser absueltos.

DÉCIMO OCTAVO

Los motivos segundo y tercero de Victoria Clemencia son desestimables. Pueden ser abordados conjuntamente: evocan la presunción de inocencia aunque se haga por la errónea vía del art. 849.2º (el documento invocado serían sus propias manifestaciones protestando por su inocencia) y la falta de motivación sobre el conocimiento de la sustancia que transportaba.

Las declaraciones del procesado no pueden fundar un motivo por error de hecho en la apreciación de la prueba. Y desde luego carecen de literosuficiencia.

La segunda alegación se rebate fácilmente transcribiendo un pasaje de la sentencia que tiene capacidad persuasiva en cuanto a la corrección de esta condena. Explica la Audiencia en el extenso fundamento de derecho cuarto de la sentencia:

"También resulta meridiana la participación de Victoria Clemencia por motivos análogos a los referidos en el anterior párrafo. Su detención en el aeropuerto de Barajas se produjo porque alertada la policía allí destacada por la policía barcelonesa, encontró entre su equipaje un total de 3,2 kilos de cocaína con un peso neto de 2,985 kilos y una riqueza en base superior al 84%. La policía del aeropuerto hizo el referido hallazgo cuando llegó al mismo procedente de Brasil. Difícilmente podía nadie ignorar que llevaba su equipaje con un sobrepeso de dicha índole, y procediendo de donde procedía la sospecha de que ese aumento de peso debería necesariamente obedecer a la incorporación de alguna sustancia. Cuesta creer que alguien desconocido y de manera espontánea pague a alguien dinero por llevar objetos desde América a Europa si no esconde el envío algún motivo comprometedor, y nadie con aquel mínimo de información de la realidad puede ignorar que una forma de introducir droga en Europa desde otros continentes es precisamente incorporándola de una u otra manera en el equipaje que se transporta".

DÉCIMO NOVENO

Lo dicho en el fundamento anterior para rechazar el segundo de los motivos de Victoria Clemencia es reproducible a la hora de enfrentarnos al que con el mismo ordinal articulaba Ildefonso Faustino : la propia negativa de participación en el delito no es "documento" a los efectos del art. 849.2º. Además la invocada inocencia está contradicha por otros elementos de prueba ya detalladas al rebatir su motivo por presunción de inocencia y/o falta de motivación (tercero).

VIGÉSIMO

Se quejan también por falta de motivación pero en relación a la pena efectivamente impuesta los recurrentes Mauricio Vidal (motivo cuarto) y Valentin Valeriano y Abilio Adolfo (motivo cuarto).

La sentencia no se limita a fijar las penas, sino que refleja el razonamiento en virtud del cual las incrementa en relación al mínimo posible. Además pueden extraerse con naturalidad de la propia sentencia razones adicionales que apuntalan esa motivada decisión individualizadora.

No olvidemos que el defecto de motivación podría ser subsanado en casación en aras del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas cuando de los propios datos que contiene la sentencia se infieren sin margen para la duda las razones que justifican la opción del Tribunal. La alternativa abocaría a la devolución de la causa al Tribunal con los consiguientes retrasos y perjuicios para el propio recurrente ( STS 19/1997, de 21 de enero ó 169/1997, de 14 de febrero ).

La transcripción de un fragmento de la sentencia desmiente los alegatos: "Habida cuenta de la pluralidad de operaciones realizadas y la perversidad que supone la utilización de terceras personas para llevar a cabo los delitos, evitando ellos prácticamente todo contacto con la droga hasta que se ha superado el control aduanero, se considera adecuado no imponer la pena mínima y sí la de ocho años de prisión por ser grave su comportamiento. Se les impondrá a todos ellos la pena pecuniaria correspondiente al valor de la droga intervenida por estar este debidamente establecido a efectos probatorio".

Aunque esta mención se vierte en referencia a Valentin Valeriano y Abilio Adolfo , es obvio que es proyectable a Mauricio Vidal . Si no se repite al abordar la responsabilidad de éste es para evitar reiteraciones. Es una elipsis correcta. Que éste participase solo en una operación no rebaja la gravedad de su conducta que surge del segundo factor: empleo de terceras personas.

Se ha impuesto a los recurrentes la pena de ocho años de prisión, además de la correspondiente multa: el tramo recorrible oscilaba entre seis y nueve años.

La más que probable hipótesis de conductas menos graves con igual tipificación penal y la necesidad de evitar una igualación por debajo de supuestos muy diferentes se erigen en causa suficiente de la fijación de una duración de la pena por encima del mínimo. No se alcanza el tope más alto. Era elemental diferenciar frente a otra condenada ( Victoria Clemencia ) cuya conducta es mucho menos grave (un solo viaje por cuenta de terceros, menores beneficios y asumiendo el riesgo de la detención) y a la que se impone el mínimo (seis años y un día). Salta a la vista sin necesidad de entretenerse en justificaciones que no podían equipararse unos y otros supuestos.

La cuantía de la droga cuya importación pretendían algunos de los recurrentes multiplica por seis la determinante del subtipo agravado (4457 gr.), valerse de terceras personas, supone una mayor energía criminal: se provoca la decisión criminal en terceros que reclutan. Éstos son los que asumen los mayores riesgos obteniendo, sin embargo, menores beneficios.

No se ha apreciado la agravación por la organización pero, se está ante una estructura que sin colmar las exigencias de tal subtipo sí reviste mayor gravedad; hay proyección internacional, con importación y exportación de droga, lo que también ha sido tradicionalmente considerado por el legislador como elemento agravador (en su día incluso se admitía el concurso ideal con los delitos de contrabando).

En el terreno de la concreción última del quantum penológico no es exigible una expresión imposible de unas reglas que justifiquen de forma apodíctica y con exactitud la extensión elegida (vid. STC 28/2007, de 12 de febrero y STS 578/2012, de 26 de junio ).

En relación a Florian Moises el motivo paralelo (cuarto) ha quedado vacío de contenido por la estimación de uno anterior.

Hay que desestimar también estos motivos.

VIGÉSIMO PRIMERO

Calixto Baltasar en el tercero de los motivos de su recurso se queja por la aplicación del subtipo agravado derivado de la notoria importancia que considera incorrecta al no habérsele ocupado droga alguna.

El motivo, como resalta el Fiscal, no respeta los hechos probados como es obligado ( art. 884.3º LECrim ): éstos atribuyen al recurrente la organización de un transporte de 1,987709 kgr de heroína desde Turquía además de otros viajes con idéntico fin en los que no se ha podido interceptar droga alguna. Las exigencias del subtipo están colmadas.

Procede la desestimación.

Igual razonamiento condena al fracaso al tercero de los motivos de Valentin Valeriano y Abilio Adolfo de factura y estructura semejante: la lectura de los hechos probados pone de manifiesto que se les achaca la participación de un lado en el intento de transporte de 4,457 kgr de cocaína; y de otro (solo Valentin Valeriano ) de 2,985 kgr de igual sustancia.

VIGÉSIMO SEGUNDO

Queda por contestar el motivo tercero del recurso de Ricardo Severino . Tampoco es estimable.

Alega infracción del derecho de defensa por no haber contado con un sistema de traducción que le permitiese seguir el plenario con cercanía.

Se viene a evocar con este alegato lo que la Directiva de la Unión Europea 2010/64/VE del Parlamento Europeo relativa al derecho a interpretación y traducción en los procesos penales (20 de octubre de 2010) implanta con carácter generalizado, y se venía a recoger en los textos prelegislativos de un nuevo sistema de enjuiciamiento criminal (aunque en términos mucho más generosos que tal directiva art. 34.1 del Anteproyecto de Ley de Enjuiciamiento Criminal de 2011 o art. 7.4 del Borrador del Código Procesal Penal de 2013). La directiva no está traspuesta. Eso no obsta a que el mismo derecho de defensa anclado en la Constitución sin necesidad de ulterior desarrollo, sea suficiente para concluir que cuando el acusado no conoce el idioma en el que se desarrolla el juicio ha de ser asistido por un intérprete que le informará del desarrollo del mismo. El recurrente recoge a este respecto atinadas referencias jurisprudenciales ( SSTC 24 de enero de 1989; 30/89 y 188/91 ).

Tal derecho fue satisfactoriamente salvaguardado en este procedimiento. Cuando la defensa alzó una protesta, la Sala dispuso lo conveniente para que el acusado fuese informado de forma razonable y asistido por los intérpretes. Lo que no podía es exigir una impracticable traducción simultánea o un relato puntual de todo lo acaecido, hasta los más mínimos detalles que no se precisan ni en las regulaciones más exigentes (arts. 258 y 259 de la StPO o art. 67 del Estatuto del Tribunal Penal Internacional).

Debe tenerse en cuenta además:

  1. Que lo sucedido en el plenario era sustancialmente coincidente con lo que se derivaba de la instrucción: no hubo alteraciones significativas.

  2. Se le concedió el derecho a la última palabra donde puedo alegar todo lo que tuvo por conveniente.

  3. No hay motivos para dudar de su desconocimiento del castellano. Pero tampoco puede obviarse que existían dos traductoras en el plenario, que el recurrente lleva años en España, que ha alegado por escrito para obtener su libertad su arraigo laboral (camarero) y social en España (folios 3618 a 3626 del rollo de Sala) y que, por tanto, no era éste un idioma totalmente ignorado. Podía informársele de los aspectos significativos a él referidos en cada sesión en un tiempo no excesivamente prolongado. El letrado fue invitado a expresar al intérprete los puntos de interés que debían ser destacados para que le fuesen traducidos. Y objetivamente analizadas las cosas hay muchos tramos del juicio oral (detención de otros procesados, a salvo la del que fue detenido con él y la de Aida Blanca ; asuntos afectantes a Victoria Clemencia , ...) que resultaban poco o nada significativos para su defensa y por tanto no requerían una expresión detallada y minuciosa. No hay razones para pensar, teniendo en cuenta la asistencia de letrado y traductores, que le fuesen burlados aspectos relevantes del plenario.

  4. Por fin, la queja es más formal que sustancial. No se alega indefensión material. Para que el motivo pudiese tener alguna viabilidad tendría que alegarse en qué hubiese variado su defensa de haber contado con esa difícilmente posible traducción "simultánea". Nada se dice al respecto. Solo se sugiere que no pudo hacer uso con eficacia de su derecho a la última palabra. Pero no se explica por qué; es decir, no se dice qué es lo que hubiese dicho ahora que ya está en condiciones de conocer la sentencia y sus argumentos. Ni siquiera cuando tras la condena puede conocer las razones esgrimidas, arguye que de haber conocido el contenido de alguna declaración hubiese hecho una alegación que omitió precisamente por no habérsele informado de la misma. La nulidad exige una efectiva indefensión que ni se preocupa de intentar justificar. ¿Hubiese dicho algo distinto en el momento de su derecho a la última palabra? ¿Qué? Este es el momento de demostrar que se vio efectivamente reducida su posibilidad de defensa.

El contraste entre el tratamiento dado por la Sala a esta incidencia con la doctrina del TEDH sobre la materia ( SSTEDH de 19 de diciembre de 1989, asunto KAMASINSKI c AUSTRIA , 19 de diciembre de 1989 asunto BROZICEK c ITALIA, 24 de septiembre de 2002, CUSCANI c REINO UNIDO, 14 de enero de 2003 LAGERBLOM c SUECIA) legitima la actuación del Tribunal . El derecho no llega al punto de exigir la traducción de todas las actuaciones sino solo de las esenciales y relevantes para la defensa; se invitó al letrado a intervenir en la selección de esos pasajes de más relieve; y no se cuestionó la protesta del procesado de no conocer el idioma español.

VIGÉSIMO SEGUNDO

Deben declararse de oficio las costas de los recursos de Florian Moises y Leoncio Primitivo al haber sido estimados.

La desestimación del resto de los recursos lleva a condenar a los recurrentes al pago de sus respectivas costas ( art. 901 LECrim ).

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por Florian Moises contra Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección Tercera) de fecha 5 de abril de 2013 , que condenó a los recurrentes como autores responsables de un delito contra la salud pública por estimación de los motivos primero y tercero de su recurso,y en su virtud casamos y anulamos la Sentencia dictada por dicho Tribunal de instancia con declaración de las costas de su recurso de oficio.

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por Leoncio Primitivo contra Sentencia y Audiencia arriba reseñadas, por estimación de los motivos primero y tercero de su recurso, con declaración de las costas de su recurso de oficio.

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR a los recursos de casación interpuestos por Ildefonso Faustino , Mauricio Vidal , Ricardo Severino , Calixto Baltasar , Valentin Valeriano , Abilio Adolfo , y Victoria Clemencia , contra Sentencia y Audiencia arriba reseñadas, condenándoles al pago de las costas ocasionadas en sus respectivos recursos.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y Candido Conde-Pumpido Touron Miguel Colmenero Menendez de Luarca Manuel Marchena Gomez Antonio del Moral Garcia Ana Maria Ferrer Garcia

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diecisiete de Junio de dos mil catorce.

En la causa que en su día fue tramitada por el juzgado de instrucción nº 5 de Vilanova i la Geltrú, fallada posteriormente por la Sección Tercera de la Audiencia provincial de Barcelona y que fue seguida por un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias de las que causan grave daño a la salud de las personas contra Ildefonso Faustino , Mauricio Vidal , Victoria Clemencia , Aida Blanca , Socorro Francisca , Ricardo Severino , Calixto Baltasar , Valentin Valeriano , Florian Moises , Abilio Adolfo y Leoncio Primitivo , teniéndose aquí por reproducidos todos los datos que aparecen en el encabezamiento de la Sentencia recurrida y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo , integrada por los Excmos. Sres. Magistrados anotados al margen y bajo la Presidencia del Primero y la Ponencia del Excmo. Sr. D. Candido Conde-Pumpido Touron, se hace constar lo siguiente:

ANTECEDENTES

ÚNICO .- Se dan por reproducidos los de la Sentencia de instancia, aunque con supresión de las referencias a la intervención concreta de Florian Moises y Leoncio Primitivo : es decir que Florian Moises organizó el viaje de Victoria Clemencia y que Leoncio Primitivo colaboraba en la actividad de Calixto Baltasar .

FUNDAMENTOS DE DERECHO

ÚNICO .- Por las razones expresadas en la sentencia anterior ha de considerarse no acreditada la participación activa de Leoncio Primitivo y Florian Moises en la actividad de sus respectivas parejas sentimentales.

FALLO

Que debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS a Leoncio Primitivo y Florian Moises del delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de estupefacientes de los que causan grave daño, en cantidad de notoria importancia por los que venían siendo acusados. Se declara de oficio otras dos onceavas partes de las costas causadas.

Se mantiene el resto de pronunciamientos de la sentencia de instancia en lo que no sean incompatibles con ésta.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Candido Conde-Pumpido Touron Miguel Colmenero Menendez de Luarca Manuel Marchena Gomez Antonio del Moral Garcia Ana Maria Ferrer Garcia

Voto Particular

VOTO PARTICULAR

FECHA:17/06/2014

VOTO PARTICULAR QUE FORMULA EL EXCMO. SR. MAGISTRADO D. Manuel Marchena Gomez RESPECTO DE LA SENTENCIA Nº 498/2014 DE FECHA 17 DE JUNIO DE 2014, RECAÍDA EN EL RECURSO DE CASACIÓN Nº 10.698/2013.

  1. - Formulo el presente voto particular como expresión del deseo de desvincularme de un precedente que encierra, a mi juicio, un retroceso en el significado constitucional del derecho a la presunción de inocencia, tal y como ha sido delimitado por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y de esta misma Sala.

    Soy consciente de que la gravedad objetiva de las conductas imputadas -tráfico de drogas en cantidades de notoria importancia- puede ofrecer la tentación de rebajar el estándar valorativo que viene manejando esta Sala para entender respetado el contenido material del derecho a la presunción de inocencia. Sin embargo, sucumbir a esa tentación abriría las puertas a un entendimiento debilitado del alcance y la vigencia del derecho que proclama el art. 24.2 de la CE .

    Creo innecesario matizar que este desacuerdo no erosiona mi reconocimiento por la altura técnica que refleja la redacción de la sentencia que expresa el criterio mayoritario de la Sala y por el nivel jurídico de todos y cada uno de los compañeros con los que compartí la deliberación del presente recurso.

    La sentencia de instancia, en mi opinión, encierra una insubsanable quiebra en su estructura lógica. En la medida en que esa falta de coherencia afecta al sustento probatorio de la autoría, estamos ante algo más que una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva ( art.24.1 CE ). Las fugas lógicas que anidan en la sentencia recurrida se proyectan de forma irremediable sobre el contenido material del derecho a la presunción de inocencia, tal y como ha venido proclamando la jurisprudencia constitucional de forma reiterada (cfr. SSTC 111/2008, 22 de septiembre , 124/2001, de 4 de junio, F. 8 ; 186/2005, de 4 de julio, F. 4 ; 300/2005, de 21 de noviembre , F. 2, por todas).

    De acuerdo con esta idea, sólo tres de los condenados - Ildefonso Faustino , Ricardo Severino y Victoria Clemencia - han sido declarados autores con el inequívoco respaldo de pruebas incriminatorias. De ahí mi coincidencia con el criterio de la mayoría respecto de la confirmación de su condena. Sin embargo, la absolución debería haberse extendido, no sólo a Florian Moises y Leoncio Primitivo , sino al resto de los imputados. Mantener su condena a toda costa nos ha obligado a aceptar lo inaceptable: a) que es posible dar por acreditada la hipótesis de la acusación, no ya sin la necesaria motivación fáctica, sino con un profundo abismo entre lo que se declara probado y lo que se razona en la fundamentación jurídica; b) que cuando la Audiencia Provincial se limita a una expresión rutinaria de las fuentes de prueba, sin precisar absolutamente nada más -p.ej., ".... se desprende del contenido de las conversaciones interceptadas -, esta Sala puede suplir ese vacío probatorio analizando -en definitiva, valorando por sí, sin escuchar las explicaciones de los procesados- el contenido incriminatorio de esos diálogos; c) que la búsqueda de los elementos de cargo con los que apuntalar la autoría proclamada en la instancia, autoriza a esta Sala a bucear en el voto particular de uno de los Magistrados disidentes con el fin de encontrar ahí lo que la sentencia mayoritaria no expresa.

    RECURSO DE Mauricio Vidal

  2. - La sentencia de la Audiencia Provincial dedica sólo dos párrafos a Mauricio Vidal . El primero, integrado en relato de hechos probados, señala lo siguiente:

    "...El 15 de julio de 2.010 fue detenido en el aeropuerto Schiphol de Ámsterdam Javier Roque , portando en su equipaje y procedente de Quito 4'457 kilos de cocaína que había recogido en el lugar del que procedía el vuelo. La detención se produjo tras la localización de la droga que aquél portaba, lo cual fue posible por la indicación que a la policía holandesa realizó el Grupo VI del grupo de UDYCO de la Jefatura Superior de Policía de Catalunya que llevaba a cabo el control de las intervenciones telefónicas ordenadas por el juzgado de instrucción 5 de Vilanova i la Geltrú. El viaje realizado por quien resultó detenido lo realizó éste por encargo y por haberle facilitado los pasajes necesarios para ello y los contactos en Ecuador [...] Mauricio Vidal . Al tener noticias de la detención de Javier Roque en Holanda se desplazaron hasta allí para verificarlo los referidos Mauricio Vidal y Valentin Valeriano , quienes resultaron detenidos por su participación en los hechos el primero el 7 de setiembre siguiente en Barcelona, y el segundo el 19 de agosto de 2.010 a su llegada al aeropuerto de Girona" .

    Es indudable que esa acción, así descrita, integraría un delito contra la salud pública, sustancia que causa grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia ( art. 368 del CP ). Así ha de calificarse la conducta de quien encarga a otra persona que se desplace desde Ecuador hasta Europa con el fin de importar clandestinamente más de cuatro kilos de cocaína. Bastaría que esa afirmación fáctica estuviera respaldada por un discurso racional que indicara los elementos probatorios de cargo que han ponderado los Jueces de instancia para fundamentar la autoría. Pues bien, el razonamiento con el que el Tribunal a quo ha impuesto una condena de 8 años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo y multa de 1.500.000 euros, es el siguiente:

    "... Mauricio Vidal declaró no conocer de nada a ninguno de los otros procesados ni a Javier Roque y justificó la posesión de numerosas tarjetas telefónicas cuando fue detenido por el simple hecho de regentar un locutorio telefónico y negociar con ellas, actividad que jamás ha realizado con drogas. De las conversaciones telefónicas intervenidas por orden judicial se desprende que fue él quien aportó como posible transportista a Javier Roque quien efectivamente asumió realizar una operación de transporte de droga, si bien esta no llegó a territorio nacional al haber sido detenido cuando la portaba en el curso del viaje. Esta relación con Javier Roque que Mauricio Vidal niega fue probablemente la que determinó que fuera precisamente este último quien se desplazó hasta Ámsterdam donde se había perdido la pista del transportista, por haber sido detenido allí".

    Como puede leerse en ese fragmento -insisto, único en la fundamentación jurídica de la sentencia que se dedica al recurrente- los elementos probatorios que sustentan la condena serían tres: a) la posesión de numerosas tarjetas telefónicas en el momento de su detención; b) el contenido de las conversaciones telefónicas intervenidas por orden judicial; c) un viaje a Amsterdam, que la Audiencia cree que " probablemente" estuvo determinado por la relación que el acusado mantenía con el correo de las drogas que había sido interceptado en Holanda.

    A mi juicio, resulta evidente que la posesión de numerosas tarjetas de telefonía por parte de quien regenta un locutorio, nada prueba cuando lo que se ha afirmado en el factum es que Basil fue uno de los promotores del frustrado viaje de Javier Roque . Reconozco, sin embargo, que el desplazamiento del acusado a Amsterdam sí podría ofrecer un indicio incriminatorio, ligado al interés del recurrente en conocer las razones y circunstancias que habrían determinado la interceptación del correo. Sin embargo, ni siquiera el Tribunal a quo proclama de forma incontrovertida que ese viaje estuvo motivado por tal interés. Sólo dice que " probablemente" fue su razón determinante.

    La falta de relación entre el primero de los indicios -la posesión de "numerosas tarjetas" en el momento de su detención- y el hecho consecuencia -la organización de un viaje encaminado a importar cocaína desde Ecuador-, invalida la virtualidad incriminatoria que le atribuye la sentencia recurrida. Lo mismo puede decirse de un segundo indicio -el viaje a Amsterdam- que los propios Jueces de instancia ni siquiera llegan a afirmar de manera incontrovertible. Antes al contrario, la utilización consciente del vocablo "probablemente" lastra la suficiencia de lo que, en otras circunstancias, sí podría presentarse como un verdadero indicio incriminatorio.

    Este panorama de insuficiencia valorativa y, por tanto, incriminatoria, sólo podría haber sido subsanado con el razonamiento de los Jueces de instancia acerca del contenido de las conversaciones telefónicas que se invocan como la fuente de prueba de la que se desprendería el activo papel del acusado en la organización del viaje que acabó con la detención de Javier Roque en Amsterdam. Sin embargo, la sentencia no contiene mención alguna a qué fragmentos de esas conversaciones permiten respaldar la proclamación fáctica que afecta al acusado. La interceptación judicial se prolongó durante cinco meses. La Audiencia Provincial no cita ni uno sólo de los diálogos de los que se " desprendería" la autoría del acusado.

    En este contexto, me resulta imposible no acoger el razonamiento de la defensa cuando, en el desarrollo del segundo motivo formalizado, al reivindicar la vulneración de los derechos a la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia, se expresa en los siguientes términos: "... entiende humildemente esta defensa letrada que de la lectura de la sentencia deberíamos poder percibir cómo se ha alcanzado la convicción judicial, por qué razones se han considerado probados los hechos determinantes de la condena, qué ha motivado que se otorgue fiabilidad a las mismas (...). Únicamente se hace una mención a las ‹conversaciones telefónicas› sin añadir nada más. Motivo por el que no sólo desconocemos las razones de la decisión condenatoria, sino que se nos imposibilita poder rebatir tales consideraciones en este momento procesal. Ya que si supiéramos exactamente qué pruebas y qué valoración de las mismas ha efectuado dicha Ilma. Sala, podríamos rebatirlas".

    No puedo aceptar que el silencio de la Audiencia Provincial respecto de los diálogos incriminatorios de los que se desprendería la autoría del recurrente -especialmente relevante cuando el órgano decisorio lo señala como la fuente de prueba en la que está basada la condena-, sea conciliable con el canon constitucional que viene exigiendo esta Sala a la hora de atender cualquier queja relacionada con el derecho constitucional a la presunción de inocencia. Ni la defensa ni nosotros como órgano de casación, estamos en condiciones de valorar la suficiencia de un argumento blindado, introspectivo, que no hace aflorar su lógica interna, limitándose a una remisión in totum a cinco meses de conversaciones de las que no se extracta ni una sola frase como muestra de su valor probatorio. Entre nuestras misiones se incluye el examen del carácter bastante, suficientemente incriminatorio, de las pruebas tomadas en consideración por la sentencia de instancia. Pero si aceptamos con normalidad que el Tribunal no exteriorice cuáles han sido esos elementos que le han conducido a la proclamación de la autoría, estamos abdicando de la función procesal que nuestro sistema constitucional nos reserva.

    A mi juicio, no podemos suplir de ninguna manera, ese silencio construido en contra del reo y del derecho de la defensa a impugnar la aparente suficiencia del discurso incriminatorio. Esta tarea -bienintencionada cuando se trata de evitar la impunidad de graves delitos, pero inaceptable en el plano constitucional-, nos distancia de nuestro papel como órgano de casación.

    Ese déficit de motivación que, al propio tiempo, erosiona el contenido material del derecho a la presunción de inocencia, lastra la coherencia lógica de la sentencia. Y en esa situación no podemos desbordar nuestro ámbito funcional y proceder al examen de la transcripción de cinco meses de conversaciones telefónicas. Y, por si fuera poco, hacerlo prescindiendo de las explicaciones que podrían haber ofrecido los acusados para justificar su significado. Con esa metodología no ponderamos la validez constitucional del razonamiento del Tribunal a quo - que nada ha dicho-, sino que nos convertimos en un anómalo órgano de apuntalamiento , centrado en la búsqueda de fórmulas de subsanación de la pasividad argumental del Tribunal de instancia. Y ello no es acorde con el contenido material del derecho a la presunción de inocencia. Si somos nosotros, como Sala de Casación, los que damos respuesta a la defensa cuando pide conocer los argumentos que ha manejado la Audiencia Provincial para justificar la condena del recurrente, somos nosotros los que estamos valorando las pruebas. Si nos sumergimos en las transcripciones de esos diálogos supuestamente incriminatorios, estamos suscribiendo nuestra propia valoración, no la del órgano decisorio de instancia, que ha silenciado qué conversaciones respaldan el juicio de autoría. Y además, lo estamos haciendo -es importante insistir en ello- sin el punto de contraste que ofrecen las explicaciones que cada uno de los afectados haya podido ofrecer en el desarrollo del plenario sobre el alcance de esos fragmentos.

    La sentencia respaldada por la mayoría, si llegara a consolidarse como expresiva del criterio jurisprudencial de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, transmitiría un inquietante mensaje respecto del significado constitucional del derecho a la presunción de inocencia. Toda investigación penal apoyada en meses -en muchas ocasiones, años- de conversaciones interceptadas con autorización judicial, tendría la ventaja de aliviar el esfuerzo de motivación y valoración probatoria del órgano decisorio, que podría limitarse a importar acríticamente, mediante su simple cita genérica, una fuente probatoria sin precisar los elementos de prueba que de ella se derivan. Y si ello provocara la queja de la defensa que, invocando los derechos a la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia, reclamara conocer los fundamentos probatorios de la condena, seríamos nosotros, como Sala de Casación, los encargados de proporcionarla, eso sí, valorando parcialmente lo que el Tribunal de instancia debió haber valorado y, sin embargo, ha omitido.

    La jurisprudencia de esta Sala -no siempre con la deseada uniformidad- se ha planteado, con ocasión del examen casacional de sentencias dictadas en el procedimiento ante el Tribunal del Jurado, si la mera cita de las fuentes de prueba, sin alusión alguna a los elementos probatorios que de aquéllas emanan, podría colmar la exigencia constitucional de motivación. Sin embargo, esa discusión, llena de lógica cuando de Jueces legos se trata, no debería siquiera plantearse cuando hablamos de un órgano jurisdiccional integrado por Jueces técnicos.

    Por cuanto antecede, entiendo que deberíamos haber estimado el motivo segundo formalizado por la defensa de Mauricio Vidal , declarar vulnerado su derecho a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE ) y dictar sentencia absolutoria.

    RECURSO DE Calixto Baltasar

  3. - La sentencia recurrida menciona al recurrente Calixto Baltasar en el siguiente pasaje del relato de hechos probados: "..."... El 23 de setiembre de 2.010 gracias a la información aportada por el Grupo VI de la UDYCO de la Jefatura Superior de policía de Catalunya, fue detenida en el aeropuerto de Bologna (Italia) Coro Teresa , al llegar allí procedente de Viena y todo ello en tránsito desde Turquía donde había obtenido heroína pura en una cantidad que arrojaba un peso neto de 1'987709 kilos. Dicha sustancia la había adquirido de desconocidas personas con las que había sido puesta en relación por Calixto Baltasar y Leoncio Primitivo , quienes en fechas anteriores habían organizado diversos viajes con finalidades semejantes sin que se haya podido conocer el resultado de los viajes para el propósito que los inspiró. [...] El primero de octubre de 2.010 Calixto Baltasar fue detenido en Vilanova i la Geltrú siéndole intervenidos fotocopia del pasaporte de Coro Teresa , diversos teléfonos, una balanza de precisión y 790€. Calixto Baltasar (...) quien junto con Leoncio Primitivo , detenida el día ocho del mismo mes, había organizado en meses anteriores y especialmente en septiembre de ese mismo año, diversos viajes de Coro Teresa (detenida en Bologna en el curso de uno de ellos cuando procedía de Turquía con droga que llevaba oculta en la maleta de la que era portadora) y Socorro Francisca a países sudamericanos, europeos y asiáticos para desde ellos y valiéndose de sus contactos locales, traer droga por vía aérea o ferroviaria.

    Añade el factum: "... no se considera probado que Socorro Francisca , a pesar de haber aceptado realizar viajes al extranjero para desde allí importar droga, llegara en ningún caso a realizarlo".

    Como puede apreciarse, la sentencia recurrida sitúa la acción típica del recurrente y su pareja Leoncio Primitivo -cuya absolución ha sido acordada por la Sala- en la colaboración prestada para la preparación de los viajes de dos correos de droga, Coro Teresa y Socorro Francisca . De hecho, la primera de ellas fue detenida en el aeropuerto de Bolonia portando casi dos kilos de cocaína. La acción imputada, de estar acreditada, tendría pleno encaje en los tipos penales en los que se ha basado la condena. El problema radica, sin embargo, en que la fundamentación jurídica mediante la que se pretende respaldar esa autoría presenta insubsanables grietas lógico-argumentales, relacionadas con la falta de suficiencia incriminatoria de las pruebas valoradas, que contaminan el desenlace condenatorio y lo hacen inasumible desde la óptica constitucional.

    En el FJ 4º los Jueces de instancia dedican un párrafo específico a la valoración de los elementos de cargo que respaldarían la condena de Calixto Baltasar . El razonamiento mediante el que se sostiene la declaración de su autoría de un delito de tráfico de drogas es el siguiente: "... también ha negado toda participación en relación a cualquier tipo de droga. Confirmó que el vehículo BMW no había sido jamás prestado a nadie y no conocer los idiomas ibo y swahilly, idiomas en los que se han hecho diversas llamadas telefónicas relacionadas con las operaciones de tráfico de drogas descritas, según los intérpretes que han intervenido a instancias policiales en el control de los teléfonos intervenidos por orden judicial. En el registro de su domicilio, que no debe olvidarse comparte con la anteriormente referida Leoncio Primitivo , en la CALLE001 NUM005 - NUM006 , NUM007 - NUM008 de Vilanova i la Geltrú, se encontró una solicitud de visado a nombre de Socorro Francisca (folio 1.214), entre otros documentos a su nombre (folio 1.215: impreso a nombre de la referida Socorro Francisca del consulado de Pakistán) lo que evidencia, como lo hacen también las múltiples llamadas telefónicas cruzadas entre ambos a través de los teléfonos NUM009 del que él era titular y desde el NUM010 del que era titular Leoncio Primitivo , que al menos entre Calixto Baltasar y Socorro Francisca había una relación de conocimiento, la cual obedecía únicamente a asuntos relacionados con los viajes que ella hacía o se disponía a hacer a países extranjeros en busca de droga para introducirla en nuestro país ".

    Como puede apreciarse, la resolución cuestionada no dedica un solo renglón a justificar los elementos de prueba que permiten en el relato de hechos probados afirmar que el viaje de Coro Teresa , que acabó con su detención en el aeropuerto de Bolonia, con 1,987709 kilos de cocaína en su poder, fue ideado, promovido o facilitado por cualquiera de los dos recurrentes. Se silencia de forma irreparable toda relación entre Coro Teresa , Calixto Baltasar y Leoncio Primitivo . Es cierto que, entre las pertenencias personales del recurrente fueron hallados documentos que evidencian una relación entre Calixto Baltasar y Socorro Francisca , documentos de especial significación cuando se trata de emprender viajes para el acopio de drogas tóxicas -solicitud de visado e impreso del Consulado de Pakistán-. Pero la Sala no puedo pasar por alto que Socorro Francisca fue declarada absuelta de toda responsabilidad por el delito de tráfico de drogas que se le imputaba por el Ministerio Fiscal. De ahí que mal puede fundarse la autoría de Calixto Baltasar , de una parte, en una colaboración con quien resultó absuelta por falta de pruebas de la realización de cualquiera de los viajes inicialmente proyectados y, de otra, en el silencio absoluto respecto de la conexión que pudiera existir entre Coro Teresa y el recurrente. La proclamación de la autoría se limita a una afirmación apodíctica contenida en el juicio histórico, pero ayuna de cualquier razonamiento que permita concluir que la inferencia del Tribunal a quo es el resultado de algo más que una simple intuición voluntarista.

    Es cierto que en la exigua valoración probatoria que se contiene en el FJ 4º se alude a la titularidad de un vehículo BMW que estaría a nombre de la sociedad creada por el propio recurrente y que, según afirmó éste, nunca había sido prestado a un tercero. También ahora estamos en presencia de un razonamiento manifiestamente insuficiente para respaldar la autoría del recurrente. De entrada, la Audiencia no explica de modo razonable qué relación puede tener ese vehículo con el traslado de cualquiera de los correos portadores de la droga. Es posible que la mención a ese automóvil estuviera relacionada con la información inicial que la policía puso en conocimiento del Juez instructor para obtener la interceptación de las comunicaciones de Leoncio Primitivo y otros sospechosos. Sin embargo, la Sala no puede integrar como elemento de valoración probatoria, en el momento de analizar la suficiencia de la prueba de cargo para respaldar la condena del recurrente, unas afirmaciones policiales que, si bien tuvieron todo el significado para justificar la injerencia en las comunicaciones, son inhábiles, por sí solas, para legitimar la condena del imputado.

    En el presente caso, pues, el menoscabo del derecho constitucional a la presunción de inocencia se hace, si cabe, más evidente. De un lado, se repite la mención a una fuente de prueba -las escuchas telefónicas- sin glosar ni una sola de las conversaciones susceptibles de ser interpretadas como signo incriminatorio. Pero a esa metodología críptica se suma ahora otro sinsentido. En efecto, en el relato de hechos probados se atribuye a Calixto Baltasar la organización de los viajes efectuados por Coro Teresa y Socorro Francisca . Sin embargo, esta última ha resultado absuelta por el Tribunal de instancia, de ahí que las referencias al hallazgo de una solicitud de visado del Consulado de Pakistán, a nombre de aquélla en el domicilio del acusado, carezcan de toda virtualidad incriminatoria. Se trata de documentación referida a una persona respecto de la que la propia Audiencia ha considerado que no existen pruebas de su participación en los hechos. Y si pretendiéramos respaldar la autoría de Calixto Baltasar con la organización del viaje de Coro Teresa , tropezaríamos con el insalvable obstáculo de que en la fundamentación jurídica no existe una sola palabra mediante la que el Tribunal a quo exprese los elementos probatorios en se ha basado la Audiencia para proclamar la autoría del recurrente.

    Por cuanto antecede, entiendo que debería haber sido estimado el primero de los motivos formalizados por la representación legal de Calixto Baltasar , con respaldo de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim , en el que se alegaba la vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia.

    RECURSO DE Valentin Valeriano

  4. - La sentencia de instancia vuelve a distanciarse de las exigencias impuestas por nuestra jurisprudencia y la del Tribunal Constitucional a la hora de proclamar la autoría de Valentin Valeriano .

    Según el relato de hechos probados, Valentin Valeriano ofreció los contactos precisos para que Victoria Clemencia , a través de su pareja sentimental -el también acusado Florian Moises -, pudiera obtener cocaína en Sudamérica y viajar con ella a España. Tales relaciones permitieron a aquélla relacionarse en Brasil con personas no identificadas que le suministraron 3,2 kilos de cocaína, con una riqueza base del 84,3%, al tiempo que le prepararon una maleta con doble fondo en la que fue ocultado el estupefaciente. Victoria Clemencia fue, sin embargo, detenida en el aeropuerto de Madrid-Barajas cuando, procedente de Sao Paulo, Brasil, intentaba introducir esa cocaína en nuestro territorio. También describe el factum el papel de Valentin Valeriano en la operación de importación de cocaína, procedente de Holanda, que fue encomendada a Javier Roque , quien resultó detenido en el aeropuerto de Schiphol, Amsterdam, con 4.457 kilos de cocaína. El viaje realizado desde España a Ecuador y que culminó con esa detención en Holanda, fue encargado y facilitado, entre otros, por Valentin Valeriano .

    Ese relato fáctico sería suficiente para respaldar la autoría de Valentin Valeriano . Bastaría con que el Tribunal a quo asumiera la función constitucional que le incumbe y expresara con qué elementos de prueba ha estimado que la hipótesis de la acusación ha de convertirse en el hecho probado que hace posible el juicio de subsunción. Pues bien, también ahora la sentencia recurrida hace gala de una pobreza argumental difícilmente justificable. En efecto, en la fundamentación jurídica se silencia toda referencia a las fuentes de prueba que han permitido proclamar como probado que el viaje de Victoria Clemencia fuera promovido, alentado y facilitado por Valentin Valeriano . Se centra exclusivamente en su contribución a la frustrada operación de entrada de la cocaína importada por Javier Roque , que culminó con su detención en Holanda. Y respecto de este último caso se limita a invocar, sin mayor precisión "... diversas de las conversaciones telefónicas intervenidas (...) que le relacionan con otros de los procesados acusados, y evidencian actos encaminados a asegurar los de tráfico que se preparaban ".

    En efecto, en el FJ 4º de la sentencia recurrida, cuando la Audiencia quiere expresar las razones que justifican la condena de 8 años de prisión impuesta a Valentin Valeriano , los Jueces de instancia admiten que "... ni al ser detenido ni con ocasión de ninguna diligencia policial se (encontró) ni en su poder ni bajo su directo dominio droga alguna". Pese a ello, su implicación en los hechos se derivaría: a) de su presencia en la reunión que en el bar Goya mantuvo con Javier Roque antes de que éste marchara hacia el aeropuerto del Prat para emprender el vuelo que culminaría con su detención en Holanda por llevar consigo droga; b) de las conversaciones telefónicas sostenidas con otros procesados.

    No tengo ninguna duda acerca de que la falta de contracto con la droga no asegura la exclusión de la autoría por el delito previsto en el art. 368 del CP . Tampoco cuestiono que la participación en reuniones preparatorias de un viaje para la importación clandestina de droga, puede ofrecer un consistente indicio para sustentar la autoría. Sin embargo, la necesidad de que se explique -se motive- en virtud de qué razonamiento y con base a qué conversaciones, ese encuentro en una cafetería se convierte en un acto preparatorio del viaje de importación de drogas, me parece absolutamente indispensable.

    La transcripción literal de los renglones que el FJ 4º de la sentencia recurrida dedica a la valoración probatoria es especialmente aconsejable. Su lectura pone de manifiesto las carencias estructurales a las que vengo aludiendo y, por si fuera poco la falta de congruencia entre lo que se declara probado -recordemos que en el factum se aludía a la participación de Valentin Valeriano en el viaje de Victoria Clemencia - y lo que se razona en términos probatorios. Y es que el silencio respecto de este viaje lastra de forma irremediable la proclamación del juicio de autoría. Insisto, en el factum se le imputa la preparación de los viajes de Victoria Clemencia y Javier Roque , mientras que en el FJ 4º no existe la más mínima mención a la primera de esas imputaciones. El lacónico esfuerzo argumental de la Sala para justificar la autoría de Valentin Valeriano se centra exclusivamente en los preparativos del viaje efectuado por Javier Roque : "... Valentin Valeriano , a quien Abilio Adolfo se refirió como Santo (lo cual justificaría que le llamaran también ‹ Limpiabotas ›, estuvo presente en la reunión que en el bar Goya (esquina de las calles Muntaner y Sepúlveda de Barcelona) mantuvieron Mauricio Vidal , el antedicho Abilio Adolfo y Javier Roque antes de que éste marchara hacia el aeropuerto del Prat, acompañado hasta allí por Abilio Adolfo , para emprender el vuelo que culminaría con su detención en Holanda por llevar consigo droga. Diversas de las conversaciones telefónicas intervenidas por él sostenidas le relacionan con otros de los procesados acusados, y evidencian actos encaminados a asegurar los de tráfico que se preparaban, por lo tanto y a pesar de que ni al ser detenido ni con ocasión de ninguna diligencia policial se haya encontrado ni en su poder ni bajo su directo dominio droga alguna -como sucede con otros varios acusados- su participación en el delito es evidente." En suma, se proclama como probada la participación del recurrente en dos viajes concebidos para la importación de droga y se silencia toda mención al respaldo probatorio de uno de ellos. Por si fuera poco, la referencia al cuadro probatorio que sostendría su participación en los preparativos de ese viaje que sí es objeto de consideración, se limita a la evocación in genere de las escuchas telefónicas y al encuentro en una cafetería.

    Entiendo que ese clamoroso déficit de motivación, con incidencia directa en el contenido material del derecho a la presunción de inocencia, no puede ser subsanado con nuestra valoración personal acerca del contenido de las conversaciones interceptadas y que se hallan transcritas en la causa. El art. 899 de la LECrim -sobre cuya funcionalidad histórica no es preciso detenerse- no puede servir de cobertura, por más elasticidad que queramos atribuirle, para suplantar la apreciación probatoria que, en exclusiva, incumbe al órgano de instancia. Como he apuntado supra, ello conduciría a un doble efecto. De un lado, desnaturalizariamos el significado procesal del recurso de casación, de otro, alteraríamos las reglas de valoración probatoria, convirtiendo a la Sala Segunda -cuando así lo requiera la gravedad del delito- en un órgano llamado a explicar -esto es, a valorar en términos probatorios- lo que debió haber sido explicado y valorado por el Tribunal de instancia.

    Esa fractura en el armazón lógico de la sentencia recurrida no puede repararse tampoco acudiendo al voto particular que formula una de las Magistradas que integra la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Barcelona. Es cierto que en esa opinión disidente, mediante la que se postula la condena de Socorro Francisca -una de las acusadas absueltas- y la agravación de la pena de Valentin Valeriano por su pertenencia a una organización criminal, se transcriben -a diferencia de lo que acontece en la sentencia mayoritaria- las conversaciones que darían respaldo probatorio a las tesis particulares agravatorias. Sin embargo, no me resulta fácil aceptar que esta Sala pueda admitir con naturalidad que las razones que justifican la imposición de una condena de prisión de 8 años, han de indagarse, no en la sentencia que expresa el desenlace jurisdiccional al objeto del proceso, sino en el voto particular del Magistrado que estima que lo procedente habría sido una condena de 15 años de prisión. Estaríamos alumbrando en materia de revisión casacional del derecho a la presunción de inocencia, una inédita fórmula de motivación por remisión, en este caso, de la sentencia mayoritaria al voto particular que duplica la pena impuesta. No parece necesario insistir en la idea de que el objeto del recurso de casación es la sentencia mayoritaria, incluso en aquellos casos en los que el voto particular disidente encierre mayor calidad técnica que la resolución que expresa el criterio mayoritario. Es allí donde han de residenciarse los argumentos probatorios sobre los que fundamentar la autoría. La vigencia constitucional del derecho a la presunción de inocencia, cuando se invoca en casación, no puede quedar condicionada al auxilio que proporciona un voto particular en el que lo que se sostiene, paradójicamente, es la agravación de la condena del recurrente.

    De ahí mi criterio favorable a la absolución de Valentin Valeriano .

    Abilio Adolfo

  5. - El mismo defecto estructural se detecta en la proclamación de la autoría del recurrente Abilio Adolfo . A éste se le imputa haber sido el responsable del envío de un paquete procedente de la República Argentina -Buenos Aires-, en cuyo interior se ocultaban 231 gramos de cocaína, con una pureza del 83%. También se asocia su presencia en la reunión del bar "Goya", en Barcelona, con los preparativos del viaje de Javier Roque .

    Al igual que sucede con otros recurrentes, la sentencia de instancia no explica los elementos probatorios que han llevado a la afirmación de la responsabilidad de Abilio Adolfo . Y lo que es más grave, tampoco ofrece la obligada correlación lógica entre lo que se proclama como probado y lo que se razona en respaldo de esa aseveración fáctica. También ahora se recurre a una incompleta mención a las conversaciones interceptadas, cuyo contenido, sin embargo, no aflora en la valoración probatoria.

    Para apreciar esa disociación entre lo probado y lo que se razona como probado , será suficiente contrastar los fragmentos del factum que afectan al recurrente y la secuencia del FJ 4º en las que se ofrecen las razones de la condena.

    Señala el relato de hechos probados lo siguiente: "... El 7 de julio de 2.010 en la oficina de reparto de correos de la calle Montiu 15 de Montcada i Reixac (Vallès Occidental) fue interceptado un envío postal desde Buenos Aires (República Argentina) en cuyo interior había 231 gramos de cocaína con un peso neto de 199'8 gramos y una riqueza base del 83%, figurando como destinatario Jorge Severiano , con domicilio en los NUM001 del número NUM000 de la CALLE000 de la misma población. Tal persona, como la que figuraba como remitente del envío, no consta que existan en la realidad y sí consta por las intervenciones telefónicas realizadas por orden judicial, que quien había controlado el envío para su posterior recogida fue Abilio Adolfo , quien fue detenido por su participación en los hechos el 20 de agosto siguiente ".

    Pues bien, en el FJ 4º, cuando el Tribunal a quo se centra en razonar el respaldo probatorio de esa aseveración, la secuencia que acabamos de transcribir, relacionada con la importación de un paquete que contenía 231 gramos de cocaína, desaparece por completo. No se menciona. El hilo argumental sólo alude -y de forma manifiestamente insuficiente- a su contribución al viaje que emprendió Javier Roque : "... Abilio Adolfo dijo haber visto una única vez a Florian Moises y no conocer ni haber tenido ningún trato con ninguno de los otros procesados pero de las declaraciones que como testigos llevaron a efecto diversos policías que participaron en su seguimiento, se ha acreditado que mantuvo una reunión en el bar Goya (esquina de las calles Muntaner y Sepúlveda de Barcelona) con Valentin Valeriano y con Javier Roque inmediatamente antes de que este marchara al aeropuerto del Prat de Llobregat para emprender el vuelo que terminaría con su detención, siendo precisamente Enmanuel quien le acompañó al aeropuerto según se ha acreditado a través de la declaración como testigos de los miembros del Grupo VI de la UDYCO de la policía, entre ellos el funcionario con carnet profesional NUM011 ".

    Nada más se dice para justificar la pena impuesta como autor de un delito del art. 368 del CP . Repárese en que el único elemento inculpatorio que le relaciona con el viaje de Javier Roque a Holanda, es el testimonio de unos agentes que declararon haberle visto en una cafetería en compañía de aquél y de otros procesados y haberle acompañado al aeropuerto de Barcelona. Ni una palabra acerca de los elementos de prueba que han llevado a la Audiencia ha sostener como probado que también tuvo una intervención directa en la importación de un paquete de cocaína.

    Por lo expuesto, pese a reconocer el brillante esfuerzo argumental de mis compañeros para justificar las condenas que no han sido objeto de anulación, me veo obligado a apartarme del criterio de la mayoría.

    Manuel Marchena Gomez

    VOTO PARTICULAR

    FECHA:17/06/2014

    VOTO PARTICULAR QUE FORMULA EL EXCMO. SR. MAGISTRADO D. Antonio del Moral Garcia, RESPECTO DE LA SENTENCIA Nº 498/2014 DE FECHA 17 DE JUNIO DE 2014, RECAÍDA EN EL RECURSO DE CASACIÓN Nº 10.698/2013.

    I.

    Dejo sucinta constancia de una discrepancia frente a la sentencia mayoritaria, que en lo demás comparto íntegramente. La divergencia se traduciría en una doble consecuencia: debieran haberse desestimado o, subsidiariamente, haber dado otro alcance a la estimación de los motivos acogidos de Leoncio Primitivo , y de Florian Moises . Ambos han sido absueltos en la segunda sentencia dictada como fruto de la estimación de sus recursos. Soy partidario de otro tipo de soluciones para asuntos como el presente en que se detecta algún déficit en la motivación fáctica.

    II.

    Se ha reputado respecto de estos dos recurrentes -y con razón- que las pruebas que según la sentencia apuntaban a su culpabilidad y que se indicaban como fundamento de la condena eran marcadamente insuficientes para destruir la presunción de inocencia. Estoy de acuerdo con ello: la sentencia, examinada aisladamente, no ofrece razón probatoria suficiente de esas dos condenas.

    En un caso ( Leoncio Primitivo ) se refiere a las conversaciones telefónicas y al lenguaje críptico empleado. En el otro ( Florian Moises ), genéricamente, sin señalar momentos o días, ni transcribirlas literal o abreviadamente, a unas conversaciones telefónicas de las que supuestamente se deduciría que él fue quien propuso a Victoria Clemencia -su pareja sentimental- para efectuar el viaje a Brasil con el fin de traer droga.

    Ciertamente es exigua esa motivación del juicio fáctico; seguramente, insuficiente.

    Asomándonos a la prueba practicada en el juicio oral (bien de forma completa bien abreviadamente como algunas documentales y las intervenciones telefónicas) se comprueba que la motivación no es ya parca , sino muy parca : es abundante el material probatorio que avalaba esas condenas. La sentencia guarda silencio quizás por pensar que era tan copioso ese material que no hacía falta detallarlo expresamente o que bastaba con esa genérica alusión.

    III.

    En efecto, respecto de Leoncio Primitivo las conversaciones telefónicas (que no son nada crípticas, sino a veces casi cristalinas seguramente por la confianza que le generaba expresarse en una lengua poco conocida en nuestro país) evidencian un auténtico consorcio con su pareja Calixto Baltasar . No se limita a conocer o tolerar sino que interviene de manera activa en la organización de muchos viajes. El coche usado para algunos desplazamientos al aeropuerto era habitualmente utilizado por ella.

    A este respecto y por solo resaltar algunas son muy concluyentes las conversaciones de los folios 20 y ss., 154 y ss, 1228 y ss. -Tomo V- 779 y ss., o las que revelan sus relaciones con Coro Teresa -1347 y ss.-. Basta leer algunas de ellas para rellenar la mención tan poco expresiva de la sentencia (escuchas en general).

    IV.

    En cuanto a Florian Moises puede decirse otro tanto, si no más. No ya solo su directísimo e inequívoco protagonismo en la elección de su compañera sentimental, Victoria Clemencia (ver SMS obrante a los folios 159 y 160) como persona adecuada parta viajar a Brasil y traer droga (las conversaciones mantenidas con " Limpiabotas " sobre ese punto se me antojan de una claridad meridiana: tanto las anteriores, como las que se producen mientras Victoria Clemencia está en Brasil, así como los diálogos que se entablan a raíz de su detención en los que se insinúa el peligro que corren ambos si Victoria Clemencia desvela por cuenta de quién viajaba); sino también una colaboración continuada con esa actividad de importación de droga a través de correos más allá del episodio concreto de Victoria Clemencia . El teléfono de Florian Moises (conocido como " Santo ") será intervenido en los primeros momentos de la investigación y las conversaciones interceptadas, algunas nada equívocas ni ambiguas, revelan a las claras esa implicación persistente gestionando la recluta de personas y participando en la organización de algunos viajes. No hay duda de que es " Santo ": es indiscutible por el contexto de las conversaciones muchas de las cuales se entablan con " Limpiabotas ." (también conocido como Santo con quien el recurrente ha querido sugerir una confusión que no es posible: hay un " Santo " distinto de Limpiabotas y estrechamente relacionado con Victoria Clemencia ). A todo ello se añade su identificación como una de las personas que llevó al aeropuerto a Violeta Concepcion y Conrado Teodulfo .

    V.

    En mi opinión en ese contexto la atrofia motivadora de la Sala de instancia podría entenderse disculpada por la apabullante evidencia que fluye de las conversaciones, aludidas en la sentencia solo genéricamente. Al igual que venimos admitiendo la "motivación por remisión" al oficio policial pese a lo poco aconsejable de esa técnica que, aún no determinando la nulidad, degrada el deber de motivación; también en una sentencia se puede convalidar excepcionalmente y no sin reticencias, ese tipo de "motivación" fáctica consistente en la remisión a una concreta fuente de prueba que examinada directamente disipa cualquier duda y encierra en sí misma poder convictivo. Creo que eso podría afirmarse de la prueba existente respecto de estos dos recurrentes y que por tanto no puede hablarse de vulneración de la presunción de inocencia como hace la sentencia mayoritaria.

    Subsidiariamente y para el caso de entenderse que en un supuesto como éste nos estaría vedado el examen de la prueba ( art. 899 LECrim ) pues supondría situarnos en un papel que no nos corresponde (lo que creo que aquí no sucede: la sentencia ofrece la base mínima necesaria mediante su invocación para examinar directamente la prueba que según la estimación del Tribunal fundaba la condena), la solución procedente en abstracto pasaría en mi opinión por decretar la nulidad parcial (en relación a esos dos recurrentes) para que los jueces a quibus consignasen una motivación más rica, indicándoles que no basta con remitirse genéricamente a las escuchas sino que deben explicar qué escuchas en concreto fundan su convicción y por qué de esas escuchas han deducido la culpabilidad, así como las vías por las que llega a identificar a este procesado con quien en las escuchas es conocido como " Santo ".

    Acabo expresando, lo que, por obvio, casi es innecesario: esta discrepancia es compatible con el máximo respeto que me merece la opinión mayoritaria, mucho más autorizada y suscrita por unos compañeros de Sala en su mayoría con mayor experiencia y todos con mayor acreditada solvencia.

    Antonio del Moral Garcia.

    PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Candido Conde-Pumpido Touron, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

Voto Particular

VOTO PARTICULAR

FECHA:17/06/2014

VOTO PARTICULAR QUE FORMULA EL EXCMO. SR. MAGISTRADO D. Manuel Marchena Gomez RESPECTO DE LA SENTENCIA Nº 498/2014 DE FECHA 17 DE JUNIO DE 2014, RECAÍDA EN EL RECURSO DE CASACIÓN Nº 10.698/2013.

  1. - Formulo el presente voto particular como expresión del deseo de desvincularme de un precedente que encierra, a mi juicio, un retroceso en el significado constitucional del derecho a la presunción de inocencia, tal y como ha sido delimitado por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y de esta misma Sala.

    Soy consciente de que la gravedad objetiva de las conductas imputadas -tráfico de drogas en cantidades de notoria importancia- puede ofrecer la tentación de rebajar el estándar valorativo que viene manejando esta Sala para entender respetado el contenido material del derecho a la presunción de inocencia. Sin embargo, sucumbir a esa tentación abriría las puertas a un entendimiento debilitado del alcance y la vigencia del derecho que proclama el art. 24.2 de la CE .

    Creo innecesario matizar que este desacuerdo no erosiona mi reconocimiento por la altura técnica que refleja la redacción de la sentencia que expresa el criterio mayoritario de la Sala y por el nivel jurídico de todos y cada uno de los compañeros con los que compartí la deliberación del presente recurso.

    La sentencia de instancia, en mi opinión, encierra una insubsanable quiebra en su estructura lógica. En la medida en que esa falta de coherencia afecta al sustento probatorio de la autoría, estamos ante algo más que una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva ( art.24.1 CE ). Las fugas lógicas que anidan en la sentencia recurrida se proyectan de forma irremediable sobre el contenido material del derecho a la presunción de inocencia, tal y como ha venido proclamando la jurisprudencia constitucional de forma reiterada (cfr. SSTC 111/2008, 22 de septiembre , 124/2001, de 4 de junio, F. 8 ; 186/2005, de 4 de julio, F. 4 ; 300/2005, de 21 de noviembre , F. 2, por todas).

    De acuerdo con esta idea, sólo tres de los condenados - Ildefonso Faustino , Ricardo Severino y Victoria Clemencia - han sido declarados autores con el inequívoco respaldo de pruebas incriminatorias. De ahí mi coincidencia con el criterio de la mayoría respecto de la confirmación de su condena. Sin embargo, la absolución debería haberse extendido, no sólo a Florian Moises y Leoncio Primitivo , sino al resto de los imputados. Mantener su condena a toda costa nos ha obligado a aceptar lo inaceptable: a) que es posible dar por acreditada la hipótesis de la acusación, no ya sin la necesaria motivación fáctica, sino con un profundo abismo entre lo que se declara probado y lo que se razona en la fundamentación jurídica; b) que cuando la Audiencia Provincial se limita a una expresión rutinaria de las fuentes de prueba, sin precisar absolutamente nada más -p.ej., ".... se desprende del contenido de las conversaciones interceptadas -, esta Sala puede suplir ese vacío probatorio analizando -en definitiva, valorando por sí, sin escuchar las explicaciones de los procesados- el contenido incriminatorio de esos diálogos; c) que la búsqueda de los elementos de cargo con los que apuntalar la autoría proclamada en la instancia, autoriza a esta Sala a bucear en el voto particular de uno de los Magistrados disidentes con el fin de encontrar ahí lo que la sentencia mayoritaria no expresa.

    RECURSO DE Mauricio Vidal

  2. - La sentencia de la Audiencia Provincial dedica sólo dos párrafos a Mauricio Vidal . El primero, integrado en relato de hechos probados, señala lo siguiente:

    "...El 15 de julio de 2.010 fue detenido en el aeropuerto Schiphol de Ámsterdam Javier Roque , portando en su equipaje y procedente de Quito 4'457 kilos de cocaína que había recogido en el lugar del que procedía el vuelo. La detención se produjo tras la localización de la droga que aquél portaba, lo cual fue posible por la indicación que a la policía holandesa realizó el Grupo VI del grupo de UDYCO de la Jefatura Superior de Policía de Catalunya que llevaba a cabo el control de las intervenciones telefónicas ordenadas por el juzgado de instrucción 5 de Vilanova i la Geltrú. El viaje realizado por quien resultó detenido lo realizó éste por encargo y por haberle facilitado los pasajes necesarios para ello y los contactos en Ecuador [...] Mauricio Vidal . Al tener noticias de la detención de Javier Roque en Holanda se desplazaron hasta allí para verificarlo los referidos Mauricio Vidal y Valentin Valeriano , quienes resultaron detenidos por su participación en los hechos el primero el 7 de setiembre siguiente en Barcelona, y el segundo el 19 de agosto de 2.010 a su llegada al aeropuerto de Girona" .

    Es indudable que esa acción, así descrita, integraría un delito contra la salud pública, sustancia que causa grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia ( art. 368 del CP ). Así ha de calificarse la conducta de quien encarga a otra persona que se desplace desde Ecuador hasta Europa con el fin de importar clandestinamente más de cuatro kilos de cocaína. Bastaría que esa afirmación fáctica estuviera respaldada por un discurso racional que indicara los elementos probatorios de cargo que han ponderado los Jueces de instancia para fundamentar la autoría. Pues bien, el razonamiento con el que el Tribunal a quo ha impuesto una condena de 8 años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo y multa de 1.500.000 euros, es el siguiente:

    "... Mauricio Vidal declaró no conocer de nada a ninguno de los otros procesados ni a Javier Roque y justificó la posesión de numerosas tarjetas telefónicas cuando fue detenido por el simple hecho de regentar un locutorio telefónico y negociar con ellas, actividad que jamás ha realizado con drogas. De las conversaciones telefónicas intervenidas por orden judicial se desprende que fue él quien aportó como posible transportista a Javier Roque quien efectivamente asumió realizar una operación de transporte de droga, si bien esta no llegó a territorio nacional al haber sido detenido cuando la portaba en el curso del viaje. Esta relación con Javier Roque que Mauricio Vidal niega fue probablemente la que determinó que fuera precisamente este último quien se desplazó hasta Ámsterdam donde se había perdido la pista del transportista, por haber sido detenido allí".

    Como puede leerse en ese fragmento -insisto, único en la fundamentación jurídica de la sentencia que se dedica al recurrente- los elementos probatorios que sustentan la condena serían tres: a) la posesión de numerosas tarjetas telefónicas en el momento de su detención; b) el contenido de las conversaciones telefónicas intervenidas por orden judicial; c) un viaje a Amsterdam, que la Audiencia cree que " probablemente" estuvo determinado por la relación que el acusado mantenía con el correo de las drogas que había sido interceptado en Holanda.

    A mi juicio, resulta evidente que la posesión de numerosas tarjetas de telefonía por parte de quien regenta un locutorio, nada prueba cuando lo que se ha afirmado en el factum es que Basil fue uno de los promotores del frustrado viaje de Javier Roque . Reconozco, sin embargo, que el desplazamiento del acusado a Amsterdam sí podría ofrecer un indicio incriminatorio, ligado al interés del recurrente en conocer las razones y circunstancias que habrían determinado la interceptación del correo. Sin embargo, ni siquiera el Tribunal a quo proclama de forma incontrovertida que ese viaje estuvo motivado por tal interés. Sólo dice que " probablemente" fue su razón determinante.

    La falta de relación entre el primero de los indicios -la posesión de "numerosas tarjetas" en el momento de su detención- y el hecho consecuencia -la organización de un viaje encaminado a importar cocaína desde Ecuador-, invalida la virtualidad incriminatoria que le atribuye la sentencia recurrida. Lo mismo puede decirse de un segundo indicio -el viaje a Amsterdam- que los propios Jueces de instancia ni siquiera llegan a afirmar de manera incontrovertible. Antes al contrario, la utilización consciente del vocablo "probablemente" lastra la suficiencia de lo que, en otras circunstancias, sí podría presentarse como un verdadero indicio incriminatorio.

    Este panorama de insuficiencia valorativa y, por tanto, incriminatoria, sólo podría haber sido subsanado con el razonamiento de los Jueces de instancia acerca del contenido de las conversaciones telefónicas que se invocan como la fuente de prueba de la que se desprendería el activo papel del acusado en la organización del viaje que acabó con la detención de Javier Roque en Amsterdam. Sin embargo, la sentencia no contiene mención alguna a qué fragmentos de esas conversaciones permiten respaldar la proclamación fáctica que afecta al acusado. La interceptación judicial se prolongó durante cinco meses. La Audiencia Provincial no cita ni uno sólo de los diálogos de los que se " desprendería" la autoría del acusado.

    En este contexto, me resulta imposible no acoger el razonamiento de la defensa cuando, en el desarrollo del segundo motivo formalizado, al reivindicar la vulneración de los derechos a la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia, se expresa en los siguientes términos: "... entiende humildemente esta defensa letrada que de la lectura de la sentencia deberíamos poder percibir cómo se ha alcanzado la convicción judicial, por qué razones se han considerado probados los hechos determinantes de la condena, qué ha motivado que se otorgue fiabilidad a las mismas (...). Únicamente se hace una mención a las ‹conversaciones telefónicas› sin añadir nada más. Motivo por el que no sólo desconocemos las razones de la decisión condenatoria, sino que se nos imposibilita poder rebatir tales consideraciones en este momento procesal. Ya que si supiéramos exactamente qué pruebas y qué valoración de las mismas ha efectuado dicha Ilma. Sala, podríamos rebatirlas".

    No puedo aceptar que el silencio de la Audiencia Provincial respecto de los diálogos incriminatorios de los que se desprendería la autoría del recurrente -especialmente relevante cuando el órgano decisorio lo señala como la fuente de prueba en la que está basada la condena-, sea conciliable con el canon constitucional que viene exigiendo esta Sala a la hora de atender cualquier queja relacionada con el derecho constitucional a la presunción de inocencia. Ni la defensa ni nosotros como órgano de casación, estamos en condiciones de valorar la suficiencia de un argumento blindado, introspectivo, que no hace aflorar su lógica interna, limitándose a una remisión in totum a cinco meses de conversaciones de las que no se extracta ni una sola frase como muestra de su valor probatorio. Entre nuestras misiones se incluye el examen del carácter bastante, suficientemente incriminatorio, de las pruebas tomadas en consideración por la sentencia de instancia. Pero si aceptamos con normalidad que el Tribunal no exteriorice cuáles han sido esos elementos que le han conducido a la proclamación de la autoría, estamos abdicando de la función procesal que nuestro sistema constitucional nos reserva.

    A mi juicio, no podemos suplir de ninguna manera, ese silencio construido en contra del reo y del derecho de la defensa a impugnar la aparente suficiencia del discurso incriminatorio. Esta tarea -bienintencionada cuando se trata de evitar la impunidad de graves delitos, pero inaceptable en el plano constitucional-, nos distancia de nuestro papel como órgano de casación.

    Ese déficit de motivación que, al propio tiempo, erosiona el contenido material del derecho a la presunción de inocencia, lastra la coherencia lógica de la sentencia. Y en esa situación no podemos desbordar nuestro ámbito funcional y proceder al examen de la transcripción de cinco meses de conversaciones telefónicas. Y, por si fuera poco, hacerlo prescindiendo de las explicaciones que podrían haber ofrecido los acusados para justificar su significado. Con esa metodología no ponderamos la validez constitucional del razonamiento del Tribunal a quo - que nada ha dicho-, sino que nos convertimos en un anómalo órgano de apuntalamiento , centrado en la búsqueda de fórmulas de subsanación de la pasividad argumental del Tribunal de instancia. Y ello no es acorde con el contenido material del derecho a la presunción de inocencia. Si somos nosotros, como Sala de Casación, los que damos respuesta a la defensa cuando pide conocer los argumentos que ha manejado la Audiencia Provincial para justificar la condena del recurrente, somos nosotros los que estamos valorando las pruebas. Si nos sumergimos en las transcripciones de esos diálogos supuestamente incriminatorios, estamos suscribiendo nuestra propia valoración, no la del órgano decisorio de instancia, que ha silenciado qué conversaciones respaldan el juicio de autoría. Y además, lo estamos haciendo -es importante insistir en ello- sin el punto de contraste que ofrecen las explicaciones que cada uno de los afectados haya podido ofrecer en el desarrollo del plenario sobre el alcance de esos fragmentos.

    La sentencia respaldada por la mayoría, si llegara a consolidarse como expresiva del criterio jurisprudencial de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, transmitiría un inquietante mensaje respecto del significado constitucional del derecho a la presunción de inocencia. Toda investigación penal apoyada en meses -en muchas ocasiones, años- de conversaciones interceptadas con autorización judicial, tendría la ventaja de aliviar el esfuerzo de motivación y valoración probatoria del órgano decisorio, que podría limitarse a importar acríticamente, mediante su simple cita genérica, una fuente probatoria sin precisar los elementos de prueba que de ella se derivan. Y si ello provocara la queja de la defensa que, invocando los derechos a la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia, reclamara conocer los fundamentos probatorios de la condena, seríamos nosotros, como Sala de Casación, los encargados de proporcionarla, eso sí, valorando parcialmente lo que el Tribunal de instancia debió haber valorado y, sin embargo, ha omitido.

    La jurisprudencia de esta Sala -no siempre con la deseada uniformidad- se ha planteado, con ocasión del examen casacional de sentencias dictadas en el procedimiento ante el Tribunal del Jurado, si la mera cita de las fuentes de prueba, sin alusión alguna a los elementos probatorios que de aquéllas emanan, podría colmar la exigencia constitucional de motivación. Sin embargo, esa discusión, llena de lógica cuando de Jueces legos se trata, no debería siquiera plantearse cuando hablamos de un órgano jurisdiccional integrado por Jueces técnicos.

    Por cuanto antecede, entiendo que deberíamos haber estimado el motivo segundo formalizado por la defensa de Mauricio Vidal , declarar vulnerado su derecho a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE ) y dictar sentencia absolutoria.

    RECURSO DE Calixto Baltasar

  3. - La sentencia recurrida menciona al recurrente Calixto Baltasar en el siguiente pasaje del relato de hechos probados: "..."... El 23 de setiembre de 2.010 gracias a la información aportada por el Grupo VI de la UDYCO de la Jefatura Superior de policía de Catalunya, fue detenida en el aeropuerto de Bologna (Italia) Coro Teresa , al llegar allí procedente de Viena y todo ello en tránsito desde Turquía donde había obtenido heroína pura en una cantidad que arrojaba un peso neto de 1'987709 kilos. Dicha sustancia la había adquirido de desconocidas personas con las que había sido puesta en relación por Calixto Baltasar y Leoncio Primitivo , quienes en fechas anteriores habían organizado diversos viajes con finalidades semejantes sin que se haya podido conocer el resultado de los viajes para el propósito que los inspiró. [...] El primero de octubre de 2.010 Calixto Baltasar fue detenido en Vilanova i la Geltrú siéndole intervenidos fotocopia del pasaporte de Coro Teresa , diversos teléfonos, una balanza de precisión y 790€. Calixto Baltasar (...) quien junto con Leoncio Primitivo , detenida el día ocho del mismo mes, había organizado en meses anteriores y especialmente en septiembre de ese mismo año, diversos viajes de Coro Teresa (detenida en Bologna en el curso de uno de ellos cuando procedía de Turquía con droga que llevaba oculta en la maleta de la que era portadora) y Socorro Francisca a países sudamericanos, europeos y asiáticos para desde ellos y valiéndose de sus contactos locales, traer droga por vía aérea o ferroviaria.

    Añade el factum: "... no se considera probado que Socorro Francisca , a pesar de haber aceptado realizar viajes al extranjero para desde allí importar droga, llegara en ningún caso a realizarlo".

    Como puede apreciarse, la sentencia recurrida sitúa la acción típica del recurrente y su pareja Leoncio Primitivo -cuya absolución ha sido acordada por la Sala- en la colaboración prestada para la preparación de los viajes de dos correos de droga, Coro Teresa y Socorro Francisca . De hecho, la primera de ellas fue detenida en el aeropuerto de Bolonia portando casi dos kilos de cocaína. La acción imputada, de estar acreditada, tendría pleno encaje en los tipos penales en los que se ha basado la condena. El problema radica, sin embargo, en que la fundamentación jurídica mediante la que se pretende respaldar esa autoría presenta insubsanables grietas lógico-argumentales, relacionadas con la falta de suficiencia incriminatoria de las pruebas valoradas, que contaminan el desenlace condenatorio y lo hacen inasumible desde la óptica constitucional.

    En el FJ 4º los Jueces de instancia dedican un párrafo específico a la valoración de los elementos de cargo que respaldarían la condena de Calixto Baltasar . El razonamiento mediante el que se sostiene la declaración de su autoría de un delito de tráfico de drogas es el siguiente: "... también ha negado toda participación en relación a cualquier tipo de droga. Confirmó que el vehículo BMW no había sido jamás prestado a nadie y no conocer los idiomas ibo y swahilly, idiomas en los que se han hecho diversas llamadas telefónicas relacionadas con las operaciones de tráfico de drogas descritas, según los intérpretes que han intervenido a instancias policiales en el control de los teléfonos intervenidos por orden judicial. En el registro de su domicilio, que no debe olvidarse comparte con la anteriormente referida Leoncio Primitivo , en la CALLE001 NUM005 - NUM006 , NUM007 - NUM008 de Vilanova i la Geltrú, se encontró una solicitud de visado a nombre de Socorro Francisca (folio 1.214), entre otros documentos a su nombre (folio 1.215: impreso a nombre de la referida Socorro Francisca del consulado de Pakistán) lo que evidencia, como lo hacen también las múltiples llamadas telefónicas cruzadas entre ambos a través de los teléfonos NUM009 del que él era titular y desde el NUM010 del que era titular Leoncio Primitivo , que al menos entre Calixto Baltasar y Socorro Francisca había una relación de conocimiento, la cual obedecía únicamente a asuntos relacionados con los viajes que ella hacía o se disponía a hacer a países extranjeros en busca de droga para introducirla en nuestro país ".

    Como puede apreciarse, la resolución cuestionada no dedica un solo renglón a justificar los elementos de prueba que permiten en el relato de hechos probados afirmar que el viaje de Coro Teresa , que acabó con su detención en el aeropuerto de Bolonia, con 1,987709 kilos de cocaína en su poder, fue ideado, promovido o facilitado por cualquiera de los dos recurrentes. Se silencia de forma irreparable toda relación entre Coro Teresa , Calixto Baltasar y Leoncio Primitivo . Es cierto que, entre las pertenencias personales del recurrente fueron hallados documentos que evidencian una relación entre Calixto Baltasar y Socorro Francisca , documentos de especial significación cuando se trata de emprender viajes para el acopio de drogas tóxicas -solicitud de visado e impreso del Consulado de Pakistán-. Pero la Sala no puedo pasar por alto que Socorro Francisca fue declarada absuelta de toda responsabilidad por el delito de tráfico de drogas que se le imputaba por el Ministerio Fiscal. De ahí que mal puede fundarse la autoría de Calixto Baltasar , de una parte, en una colaboración con quien resultó absuelta por falta de pruebas de la realización de cualquiera de los viajes inicialmente proyectados y, de otra, en el silencio absoluto respecto de la conexión que pudiera existir entre Coro Teresa y el recurrente. La proclamación de la autoría se limita a una afirmación apodíctica contenida en el juicio histórico, pero ayuna de cualquier razonamiento que permita concluir que la inferencia del Tribunal a quo es el resultado de algo más que una simple intuición voluntarista.

    Es cierto que en la exigua valoración probatoria que se contiene en el FJ 4º se alude a la titularidad de un vehículo BMW que estaría a nombre de la sociedad creada por el propio recurrente y que, según afirmó éste, nunca había sido prestado a un tercero. También ahora estamos en presencia de un razonamiento manifiestamente insuficiente para respaldar la autoría del recurrente. De entrada, la Audiencia no explica de modo razonable qué relación puede tener ese vehículo con el traslado de cualquiera de los correos portadores de la droga. Es posible que la mención a ese automóvil estuviera relacionada con la información inicial que la policía puso en conocimiento del Juez instructor para obtener la interceptación de las comunicaciones de Leoncio Primitivo y otros sospechosos. Sin embargo, la Sala no puede integrar como elemento de valoración probatoria, en el momento de analizar la suficiencia de la prueba de cargo para respaldar la condena del recurrente, unas afirmaciones policiales que, si bien tuvieron todo el significado para justificar la injerencia en las comunicaciones, son inhábiles, por sí solas, para legitimar la condena del imputado.

    En el presente caso, pues, el menoscabo del derecho constitucional a la presunción de inocencia se hace, si cabe, más evidente. De un lado, se repite la mención a una fuente de prueba -las escuchas telefónicas- sin glosar ni una sola de las conversaciones susceptibles de ser interpretadas como signo incriminatorio. Pero a esa metodología críptica se suma ahora otro sinsentido. En efecto, en el relato de hechos probados se atribuye a Calixto Baltasar la organización de los viajes efectuados por Coro Teresa y Socorro Francisca . Sin embargo, esta última ha resultado absuelta por el Tribunal de instancia, de ahí que las referencias al hallazgo de una solicitud de visado del Consulado de Pakistán, a nombre de aquélla en el domicilio del acusado, carezcan de toda virtualidad incriminatoria. Se trata de documentación referida a una persona respecto de la que la propia Audiencia ha considerado que no existen pruebas de su participación en los hechos. Y si pretendiéramos respaldar la autoría de Calixto Baltasar con la organización del viaje de Coro Teresa , tropezaríamos con el insalvable obstáculo de que en la fundamentación jurídica no existe una sola palabra mediante la que el Tribunal a quo exprese los elementos probatorios en se ha basado la Audiencia para proclamar la autoría del recurrente.

    Por cuanto antecede, entiendo que debería haber sido estimado el primero de los motivos formalizados por la representación legal de Calixto Baltasar , con respaldo de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim , en el que se alegaba la vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia.

    RECURSO DE Valentin Valeriano

  4. - La sentencia de instancia vuelve a distanciarse de las exigencias impuestas por nuestra jurisprudencia y la del Tribunal Constitucional a la hora de proclamar la autoría de Valentin Valeriano .

    Según el relato de hechos probados, Valentin Valeriano ofreció los contactos precisos para que Victoria Clemencia , a través de su pareja sentimental -el también acusado Florian Moises -, pudiera obtener cocaína en Sudamérica y viajar con ella a España. Tales relaciones permitieron a aquélla relacionarse en Brasil con personas no identificadas que le suministraron 3,2 kilos de cocaína, con una riqueza base del 84,3%, al tiempo que le prepararon una maleta con doble fondo en la que fue ocultado el estupefaciente. Victoria Clemencia fue, sin embargo, detenida en el aeropuerto de Madrid-Barajas cuando, procedente de Sao Paulo, Brasil, intentaba introducir esa cocaína en nuestro territorio. También describe el factum el papel de Valentin Valeriano en la operación de importación de cocaína, procedente de Holanda, que fue encomendada a Javier Roque , quien resultó detenido en el aeropuerto de Schiphol, Amsterdam, con 4.457 kilos de cocaína. El viaje realizado desde España a Ecuador y que culminó con esa detención en Holanda, fue encargado y facilitado, entre otros, por Valentin Valeriano .

    Ese relato fáctico sería suficiente para respaldar la autoría de Valentin Valeriano . Bastaría con que el Tribunal a quo asumiera la función constitucional que le incumbe y expresara con qué elementos de prueba ha estimado que la hipótesis de la acusación ha de convertirse en el hecho probado que hace posible el juicio de subsunción. Pues bien, también ahora la sentencia recurrida hace gala de una pobreza argumental difícilmente justificable. En efecto, en la fundamentación jurídica se silencia toda referencia a las fuentes de prueba que han permitido proclamar como probado que el viaje de Victoria Clemencia fuera promovido, alentado y facilitado por Valentin Valeriano . Se centra exclusivamente en su contribución a la frustrada operación de entrada de la cocaína importada por Javier Roque , que culminó con su detención en Holanda. Y respecto de este último caso se limita a invocar, sin mayor precisión "... diversas de las conversaciones telefónicas intervenidas (...) que le relacionan con otros de los procesados acusados, y evidencian actos encaminados a asegurar los de tráfico que se preparaban ".

    En efecto, en el FJ 4º de la sentencia recurrida, cuando la Audiencia quiere expresar las razones que justifican la condena de 8 años de prisión impuesta a Valentin Valeriano , los Jueces de instancia admiten que "... ni al ser detenido ni con ocasión de ninguna diligencia policial se (encontró) ni en su poder ni bajo su directo dominio droga alguna". Pese a ello, su implicación en los hechos se derivaría: a) de su presencia en la reunión que en el bar Goya mantuvo con Javier Roque antes de que éste marchara hacia el aeropuerto del Prat para emprender el vuelo que culminaría con su detención en Holanda por llevar consigo droga; b) de las conversaciones telefónicas sostenidas con otros procesados.

    No tengo ninguna duda acerca de que la falta de contracto con la droga no asegura la exclusión de la autoría por el delito previsto en el art. 368 del CP . Tampoco cuestiono que la participación en reuniones preparatorias de un viaje para la importación clandestina de droga, puede ofrecer un consistente indicio para sustentar la autoría. Sin embargo, la necesidad de que se explique -se motive- en virtud de qué razonamiento y con base a qué conversaciones, ese encuentro en una cafetería se convierte en un acto preparatorio del viaje de importación de drogas, me parece absolutamente indispensable.

    La transcripción literal de los renglones que el FJ 4º de la sentencia recurrida dedica a la valoración probatoria es especialmente aconsejable. Su lectura pone de manifiesto las carencias estructurales a las que vengo aludiendo y, por si fuera poco la falta de congruencia entre lo que se declara probado -recordemos que en el factum se aludía a la participación de Valentin Valeriano en el viaje de Victoria Clemencia - y lo que se razona en términos probatorios. Y es que el silencio respecto de este viaje lastra de forma irremediable la proclamación del juicio de autoría. Insisto, en el factum se le imputa la preparación de los viajes de Victoria Clemencia y Javier Roque , mientras que en el FJ 4º no existe la más mínima mención a la primera de esas imputaciones. El lacónico esfuerzo argumental de la Sala para justificar la autoría de Valentin Valeriano se centra exclusivamente en los preparativos del viaje efectuado por Javier Roque : "... Valentin Valeriano , a quien Abilio Adolfo se refirió como Santo (lo cual justificaría que le llamaran también ‹ Limpiabotas ›, estuvo presente en la reunión que en el bar Goya (esquina de las calles Muntaner y Sepúlveda de Barcelona) mantuvieron Mauricio Vidal , el antedicho Abilio Adolfo y Javier Roque antes de que éste marchara hacia el aeropuerto del Prat, acompañado hasta allí por Abilio Adolfo , para emprender el vuelo que culminaría con su detención en Holanda por llevar consigo droga. Diversas de las conversaciones telefónicas intervenidas por él sostenidas le relacionan con otros de los procesados acusados, y evidencian actos encaminados a asegurar los de tráfico que se preparaban, por lo tanto y a pesar de que ni al ser detenido ni con ocasión de ninguna diligencia policial se haya encontrado ni en su poder ni bajo su directo dominio droga alguna -como sucede con otros varios acusados- su participación en el delito es evidente." En suma, se proclama como probada la participación del recurrente en dos viajes concebidos para la importación de droga y se silencia toda mención al respaldo probatorio de uno de ellos. Por si fuera poco, la referencia al cuadro probatorio que sostendría su participación en los preparativos de ese viaje que sí es objeto de consideración, se limita a la evocación in genere de las escuchas telefónicas y al encuentro en una cafetería.

    Entiendo que ese clamoroso déficit de motivación, con incidencia directa en el contenido material del derecho a la presunción de inocencia, no puede ser subsanado con nuestra valoración personal acerca del contenido de las conversaciones interceptadas y que se hallan transcritas en la causa. El art. 899 de la LECrim -sobre cuya funcionalidad histórica no es preciso detenerse- no puede servir de cobertura, por más elasticidad que queramos atribuirle, para suplantar la apreciación probatoria que, en exclusiva, incumbe al órgano de instancia. Como he apuntado supra, ello conduciría a un doble efecto. De un lado, desnaturalizariamos el significado procesal del recurso de casación, de otro, alteraríamos las reglas de valoración probatoria, convirtiendo a la Sala Segunda -cuando así lo requiera la gravedad del delito- en un órgano llamado a explicar -esto es, a valorar en términos probatorios- lo que debió haber sido explicado y valorado por el Tribunal de instancia.

    Esa fractura en el armazón lógico de la sentencia recurrida no puede repararse tampoco acudiendo al voto particular que formula una de las Magistradas que integra la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Barcelona. Es cierto que en esa opinión disidente, mediante la que se postula la condena de Socorro Francisca -una de las acusadas absueltas- y la agravación de la pena de Valentin Valeriano por su pertenencia a una organización criminal, se transcriben -a diferencia de lo que acontece en la sentencia mayoritaria- las conversaciones que darían respaldo probatorio a las tesis particulares agravatorias. Sin embargo, no me resulta fácil aceptar que esta Sala pueda admitir con naturalidad que las razones que justifican la imposición de una condena de prisión de 8 años, han de indagarse, no en la sentencia que expresa el desenlace jurisdiccional al objeto del proceso, sino en el voto particular del Magistrado que estima que lo procedente habría sido una condena de 15 años de prisión. Estaríamos alumbrando en materia de revisión casacional del derecho a la presunción de inocencia, una inédita fórmula de motivación por remisión, en este caso, de la sentencia mayoritaria al voto particular que duplica la pena impuesta. No parece necesario insistir en la idea de que el objeto del recurso de casación es la sentencia mayoritaria, incluso en aquellos casos en los que el voto particular disidente encierre mayor calidad técnica que la resolución que expresa el criterio mayoritario. Es allí donde han de residenciarse los argumentos probatorios sobre los que fundamentar la autoría. La vigencia constitucional del derecho a la presunción de inocencia, cuando se invoca en casación, no puede quedar condicionada al auxilio que proporciona un voto particular en el que lo que se sostiene, paradójicamente, es la agravación de la condena del recurrente.

    De ahí mi criterio favorable a la absolución de Valentin Valeriano .

    Abilio Adolfo

  5. - El mismo defecto estructural se detecta en la proclamación de la autoría del recurrente Abilio Adolfo . A éste se le imputa haber sido el responsable del envío de un paquete procedente de la República Argentina -Buenos Aires-, en cuyo interior se ocultaban 231 gramos de cocaína, con una pureza del 83%. También se asocia su presencia en la reunión del bar "Goya", en Barcelona, con los preparativos del viaje de Javier Roque .

    Al igual que sucede con otros recurrentes, la sentencia de instancia no explica los elementos probatorios que han llevado a la afirmación de la responsabilidad de Abilio Adolfo . Y lo que es más grave, tampoco ofrece la obligada correlación lógica entre lo que se proclama como probado y lo que se razona en respaldo de esa aseveración fáctica. También ahora se recurre a una incompleta mención a las conversaciones interceptadas, cuyo contenido, sin embargo, no aflora en la valoración probatoria.

    Para apreciar esa disociación entre lo probado y lo que se razona como probado , será suficiente contrastar los fragmentos del factum que afectan al recurrente y la secuencia del FJ 4º en las que se ofrecen las razones de la condena.

    Señala el relato de hechos probados lo siguiente: "... El 7 de julio de 2.010 en la oficina de reparto de correos de la calle Montiu 15 de Montcada i Reixac (Vallès Occidental) fue interceptado un envío postal desde Buenos Aires (República Argentina) en cuyo interior había 231 gramos de cocaína con un peso neto de 199'8 gramos y una riqueza base del 83%, figurando como destinatario Jorge Severiano , con domicilio en los NUM001 del número NUM000 de la CALLE000 de la misma población. Tal persona, como la que figuraba como remitente del envío, no consta que existan en la realidad y sí consta por las intervenciones telefónicas realizadas por orden judicial, que quien había controlado el envío para su posterior recogida fue Abilio Adolfo , quien fue detenido por su participación en los hechos el 20 de agosto siguiente ".

    Pues bien, en el FJ 4º, cuando el Tribunal a quo se centra en razonar el respaldo probatorio de esa aseveración, la secuencia que acabamos de transcribir, relacionada con la importación de un paquete que contenía 231 gramos de cocaína, desaparece por completo. No se menciona. El hilo argumental sólo alude -y de forma manifiestamente insuficiente- a su contribución al viaje que emprendió Javier Roque : "... Abilio Adolfo dijo haber visto una única vez a Florian Moises y no conocer ni haber tenido ningún trato con ninguno de los otros procesados pero de las declaraciones que como testigos llevaron a efecto diversos policías que participaron en su seguimiento, se ha acreditado que mantuvo una reunión en el bar Goya (esquina de las calles Muntaner y Sepúlveda de Barcelona) con Valentin Valeriano y con Javier Roque inmediatamente antes de que este marchara al aeropuerto del Prat de Llobregat para emprender el vuelo que terminaría con su detención, siendo precisamente Enmanuel quien le acompañó al aeropuerto según se ha acreditado a través de la declaración como testigos de los miembros del Grupo VI de la UDYCO de la policía, entre ellos el funcionario con carnet profesional NUM011 ".

    Nada más se dice para justificar la pena impuesta como autor de un delito del art. 368 del CP . Repárese en que el único elemento inculpatorio que le relaciona con el viaje de Javier Roque a Holanda, es el testimonio de unos agentes que declararon haberle visto en una cafetería en compañía de aquél y de otros procesados y haberle acompañado al aeropuerto de Barcelona. Ni una palabra acerca de los elementos de prueba que han llevado a la Audiencia ha sostener como probado que también tuvo una intervención directa en la importación de un paquete de cocaína.

    Por lo expuesto, pese a reconocer el brillante esfuerzo argumental de mis compañeros para justificar las condenas que no han sido objeto de anulación, me veo obligado a apartarme del criterio de la mayoría.

    Manuel Marchena Gomez

    VOTO PARTICULAR

    FECHA:17/06/2014

    VOTO PARTICULAR QUE FORMULA EL EXCMO. SR. MAGISTRADO D. Antonio del Moral Garcia, RESPECTO DE LA SENTENCIA Nº 498/2014 DE FECHA 17 DE JUNIO DE 2014, RECAÍDA EN EL RECURSO DE CASACIÓN Nº 10.698/2013.

    I.

    Dejo sucinta constancia de una discrepancia frente a la sentencia mayoritaria, que en lo demás comparto íntegramente. La divergencia se traduciría en una doble consecuencia: debieran haberse desestimado o, subsidiariamente, haber dado otro alcance a la estimación de los motivos acogidos de Leoncio Primitivo , y de Florian Moises . Ambos han sido absueltos en la segunda sentencia dictada como fruto de la estimación de sus recursos. Soy partidario de otro tipo de soluciones para asuntos como el presente en que se detecta algún déficit en la motivación fáctica.

    II.

    Se ha reputado respecto de estos dos recurrentes -y con razón- que las pruebas que según la sentencia apuntaban a su culpabilidad y que se indicaban como fundamento de la condena eran marcadamente insuficientes para destruir la presunción de inocencia. Estoy de acuerdo con ello: la sentencia, examinada aisladamente, no ofrece razón probatoria suficiente de esas dos condenas.

    En un caso ( Leoncio Primitivo ) se refiere a las conversaciones telefónicas y al lenguaje críptico empleado. En el otro ( Florian Moises ), genéricamente, sin señalar momentos o días, ni transcribirlas literal o abreviadamente, a unas conversaciones telefónicas de las que supuestamente se deduciría que él fue quien propuso a Victoria Clemencia -su pareja sentimental- para efectuar el viaje a Brasil con el fin de traer droga.

    Ciertamente es exigua esa motivación del juicio fáctico; seguramente, insuficiente.

    Asomándonos a la prueba practicada en el juicio oral (bien de forma completa bien abreviadamente como algunas documentales y las intervenciones telefónicas) se comprueba que la motivación no es ya parca , sino muy parca : es abundante el material probatorio que avalaba esas condenas. La sentencia guarda silencio quizás por pensar que era tan copioso ese material que no hacía falta detallarlo expresamente o que bastaba con esa genérica alusión.

    III.

    En efecto, respecto de Leoncio Primitivo las conversaciones telefónicas (que no son nada crípticas, sino a veces casi cristalinas seguramente por la confianza que le generaba expresarse en una lengua poco conocida en nuestro país) evidencian un auténtico consorcio con su pareja Calixto Baltasar . No se limita a conocer o tolerar sino que interviene de manera activa en la organización de muchos viajes. El coche usado para algunos desplazamientos al aeropuerto era habitualmente utilizado por ella.

    A este respecto y por solo resaltar algunas son muy concluyentes las conversaciones de los folios 20 y ss., 154 y ss, 1228 y ss. -Tomo V- 779 y ss., o las que revelan sus relaciones con Coro Teresa -1347 y ss.-. Basta leer algunas de ellas para rellenar la mención tan poco expresiva de la sentencia (escuchas en general).

    IV.

    En cuanto a Florian Moises puede decirse otro tanto, si no más. No ya solo su directísimo e inequívoco protagonismo en la elección de su compañera sentimental, Victoria Clemencia (ver SMS obrante a los folios 159 y 160) como persona adecuada parta viajar a Brasil y traer droga (las conversaciones mantenidas con " Limpiabotas " sobre ese punto se me antojan de una claridad meridiana: tanto las anteriores, como las que se producen mientras Victoria Clemencia está en Brasil, así como los diálogos que se entablan a raíz de su detención en los que se insinúa el peligro que corren ambos si Victoria Clemencia desvela por cuenta de quién viajaba); sino también una colaboración continuada con esa actividad de importación de droga a través de correos más allá del episodio concreto de Victoria Clemencia . El teléfono de Florian Moises (conocido como " Santo ") será intervenido en los primeros momentos de la investigación y las conversaciones interceptadas, algunas nada equívocas ni ambiguas, revelan a las claras esa implicación persistente gestionando la recluta de personas y participando en la organización de algunos viajes. No hay duda de que es " Santo ": es indiscutible por el contexto de las conversaciones muchas de las cuales se entablan con " Limpiabotas ." (también conocido como Santo con quien el recurrente ha querido sugerir una confusión que no es posible: hay un " Santo " distinto de Limpiabotas y estrechamente relacionado con Victoria Clemencia ). A todo ello se añade su identificación como una de las personas que llevó al aeropuerto a Violeta Concepcion y Conrado Teodulfo .

    V.

    En mi opinión en ese contexto la atrofia motivadora de la Sala de instancia podría entenderse disculpada por la apabullante evidencia que fluye de las conversaciones, aludidas en la sentencia solo genéricamente. Al igual que venimos admitiendo la "motivación por remisión" al oficio policial pese a lo poco aconsejable de esa técnica que, aún no determinando la nulidad, degrada el deber de motivación; también en una sentencia se puede convalidar excepcionalmente y no sin reticencias, ese tipo de "motivación" fáctica consistente en la remisión a una concreta fuente de prueba que examinada directamente disipa cualquier duda y encierra en sí misma poder convictivo. Creo que eso podría afirmarse de la prueba existente respecto de estos dos recurrentes y que por tanto no puede hablarse de vulneración de la presunción de inocencia como hace la sentencia mayoritaria.

    Subsidiariamente y para el caso de entenderse que en un supuesto como éste nos estaría vedado el examen de la prueba ( art. 899 LECrim ) pues supondría situarnos en un papel que no nos corresponde (lo que creo que aquí no sucede: la sentencia ofrece la base mínima necesaria mediante su invocación para examinar directamente la prueba que según la estimación del Tribunal fundaba la condena), la solución procedente en abstracto pasaría en mi opinión por decretar la nulidad parcial (en relación a esos dos recurrentes) para que los jueces a quibus consignasen una motivación más rica, indicándoles que no basta con remitirse genéricamente a las escuchas sino que deben explicar qué escuchas en concreto fundan su convicción y por qué de esas escuchas han deducido la culpabilidad, así como las vías por las que llega a identificar a este procesado con quien en las escuchas es conocido como " Santo ".

    Acabo expresando, lo que, por obvio, casi es innecesario: esta discrepancia es compatible con el máximo respeto que me merece la opinión mayoritaria, mucho más autorizada y suscrita por unos compañeros de Sala en su mayoría con mayor experiencia y todos con mayor acreditada solvencia.

    Antonio del Moral Garcia.

    PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Candido Conde-Pumpido Touron, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.