STS, 31 de Marzo de 2014

La Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional dictó sentencia de fecha 20 de noviembre de 2012, cuya parte dispositiva establece lo siguiente:

" Fallamos: ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la entidad CORSAN CORVIAM CONSTRUCCIÓN S.A., representado por la Procuradora Sra. Orbe Zalba contra la desestimación por silencio de la reclamación de fecha 1 de abril de 2008 formulada ante el Ministerio de Medio Ambiente, en el sentido de condenar a la Administración demandada a indemnizar a la entidad recurrente en la cantidad de 68.545,59 €; sin imposición de costas".

Contra dicha sentencia interpuso recurso de casación la Procuradora Doña María José Orbe Zalba, en nombre y representación de "CORSAN-CORVIAN CONSTRUCCION ,S.A.", formalizándolo por estcrito que tuvo entrada en este Tribunal en fecha 20 de marzo de 2013 en el que tras la alegación de los motivos que tuvo por conveniente terminó suplicando se estimara, se revocara la sentencia y se dictara otra que estimara la demanda y la procedencia de la indemnización y condenando a la Administración demandada a abonarle la suma de 1.544.866,84 euros.

Por escrito que tuvo entrada en este Tribunal en fecha 5 de diciembre de 2013, el Abogado del Estado, formaliza su oposición al presente recurso, en el que tras alegar cuantos motivos tuvo por conveniente terminó suplicando su desestimación, con imposición de costas a la recurrente.

Se señaló para la votación y fallo del presente recurso el día diecinueve de marezo de dos mil catorce, en que tuvo lugar, habiéndose observado en la tramitación las disposiciones legales.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Diaz Delgado,

La sentencia recurrida parte de la siguiente premisa fáctica, recogida en el fundamento jurídico segundo:

" - Con fecha 23 de junio 1999 se adjudicó a la empresa Corsán Empresa Constructora S.A. (luego denominada Corsán-Corviam Construcción S.A.) la ejecución de las obras definidas en el proyecto denominado "Balsa de Bediesta 2ª fase. Aprovechamiento de Nacientes Barranco del Agua. TT.MM de San Andrés y Sauces. Isla de la Palma (Tenerife)", por un precio de 4.511.979,75 € con un IGIC del 4,5% y un plazo de ejecución de 22 meses. Contrato de ejecución de obras que fue suscrito con fecha 19 de julio 1999.

- Las obras contemplaban la construcción de la balsa de Bediesta y la construcción de una gran conducción de agua mediante tubería de 6 kms de longitud que discurre por el lateral del canal Barlovento-Fuencaliente.

- En el Acta de Comprobación de Replanteo de 19 de agosto de 1999 se acuerda que las obras pueden comenzar de forma expresa en todos los capítulos que corresponden al tendido de tubería, y quedan suspendidas temporalmente las de construcción de la balsa.

- A partir de aquí las obras comienzan a ejecutarse y comienzan a certificarse los importes de la obra ejecutada desde el mes de septiembre de 1999, planteándose en febrero de 2000, la redacción de un Proyecto Modificado dando lugar a una Suspensión Parcial de las obras, cuya Acta se firma el 20 de junio 2000 y que afecta a la balsa de Bediesta y al Sistema Hidráulico Complementario, sobre los cuales no se había ejecutado ningún trabajo, como así se refleja en dicho Acta.

- Este primer periodo de suspensión temporal parcial de las obras dura 17 meses (del 20 de junio 2000 en se firma el Acta de Suspensión Temporal Parcial de las Obras hasta el 12 de noviembre de 2001).

- El 12 de noviembre de 2001 se suscribe el Proyecto Modificado nº 1 que incorpora un presupuesto adicional de 442.182,61 € y una ampliación del plazo de ejecución de 20 meses. En el citado Modificado 1 se definía una nueva geometría de la Balsa de Bediesta más pequeña y se recogían todas las especificaciones y consideraciones acerca de la seguridad de la obra que recomendaba la Subdirección General de Gestión del Dominio Público Hidráulico.

- Con fecha 12 de diciembre 2002 se concedió por la Administración una prórroga del plazo de ejecución de las obras ampliándolo hasta el 17 de marzo de 2004 con aprobación de reajuste de anualidades. Durante ese periodo de tiempo y ante las incidencias surgidas durante la ejecución de las obras, lo que da lugar a que el 20 de febrero de 2003 se firme otra Acta de Suspensión Temporal Parcial, suspensión que se levanta mediante Acta de Continuación Provisional de las obras firmada el 10 junio 2003 y el 10 de junio 2003 a Ministra de Medio Ambiente acuerda la continuación de las obras afectadas por dicho Modificado nº 2.

- El 11 de marzo de 2004 se formaliza el contrato Modificado nº 2, suscrito por la recurrente, con un adicional de 461.414,72 €, manteniendo como plazo de ejecución de las obras el 17 de marzo de 2004, si bien el 15 de marzo 2004 se concede a la entidad recurrente una prórroga de 9 meses para finalización de las obras (hasta 17 de diciembre de 2004).

- Sin embargo, el 3 de diciembre 2004, el director de las obras procede a la Suspensión Temporal Parcial de la obra, debido a problemas surgidos en el fondo de la balsa de Bediesta durante el llenado de la misma, firmándose el Acta de Reanudación de las obras el 4 de octubre 2005, durando por tanto 10 meses este tercer periodo de Suspensión Temporal Parcial de las obras.

- El 11 de octubre de 2005 se propone la aprobación técnica del Primer Presupuesto Adicional por Revisión de Precios del Proyecto por un importe de 794.830,47 €.

- Con fecha 14 de diciembre 2005 y a instancia del contratista y por causas no imputables al contratista se concede una prórroga del plazo de ejecución de las obras ampliando el vigente hasta el 30 de junio de 2006 con reajuste de anualidades -folio 173- y el 29 de junio 2006 se produce una nueva prórroga del contrato hasta el 5 de diciembre de 2006 en que las obras deben finalizar, prórroga que se solicita por la contratista y así lo corrobora el director de obra, con base en que las obras de emergencia que se vienen realizando en la Laguna de Barlovento por el Ministerio de Medio Ambiente "imposibilitan" la realización de trabajos recogidos en el proyecto.

- Las obras finalizan el 30 de diciembre de 2006.

- La recepción se realizó el 18 de diciembre de 2007 y la liquidación se aprobó definitivamente con fecha 11 de abril 2008 por importe de 6.831.435,74 €, con un IGIC del 4,5 % que produce un adicional total de 1.417.964,29 € y un saldo de liquidación de 1.641.167,76 € en los que 1.633.352,67 € corresponden al saldo de la obra y revisión de precios y los restantes 7.815,08 € al incremento del IGIC sobre dicho saldo.

Corsán Corviam Construcción S.A. presentó reclamaciones por daños y perjuicios derivados de las suspensiones y demoras en la ejecución de las obras, en fechas 31 de marzo y 7 de octubre de 2008 ante el Ministerio de Medio Ambiente, y ante su desestimación por silencio, con fecha 30 de junio de 2009 interpuso el presente recurso contencioso administrativo".

La recurrente solicitaba se le indemnizaran los daños y perjuicios causados por las suspensiones de las obras durante la ejecución del contrato, al amparo del artículo 103 TRLCAP y por la mayor duración de la obra, invocando el artículo 131 del Reglamento de Contratos del Estado y el artículo 114.3 TRLCAP, al haberse producido por causas no imputables al contratista. En el fundamento jurídico cuarto la sentencia recurrida mantiene lo siguiente:

"El Artículo 103 de la Ley 13/1995, de 18 de mayo, de Contratos de las Administraciones Públicas , que lleva por rúbrica "Suspensión de los contratos" dispone lo siguiente:

1. Si la Administración acordare la suspensión del contrato (...), se levantará un acta en la que se consignarán las circunstancias que la han motivado y la situación de hecho en la ejecución de aquél.

2. Acordada la suspensión, la Administración abonará al contratista los daños y perjuicios efectivamente sufridos por éste".

Del análisis de este precepto se desprende, como señala la reciente STS de 18 de junio 2012 (Rec. 3614/2009 ) "que el legislador ha querido establecer el derecho del contratista al abono por parte de la Administración de los daños y perjuicios sufridos por aquél, cuando la Administración acuerde la suspensión del contrato, por causa no imputable al contratista. El análisis sistemático del párrafo 1º del artículo 103 citado, nos lleva a la conclusión de que para que la Administración sea responsable de indemnizar los daños y perjuicios, no solo ha de acordar formalmente la suspensión del contrato, sino que dicha suspensión no debe ser imputable al contratista, y por eso se remite también expresamente al artículo 100, que prevé que la Administración incurra en mora.

A dicha conclusión se llegaría igualmente de la aplicación supletoria de la legislación civil, en virtud de lo dispuesto en el artículo 7.1 de la Ley de Contratos antes citada. En efecto, el artículo 1101 del Código Civil dispone que " Quedan sujetos a la indemnización de los daños y perjuicios causados los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieren al tenor de aquéllas.

Pues bien, dicha responsabilidad es compatible con el principio de que el contrato se realiza a riesgo y ventura del contratista (el artículo 99 de la Ley dispone que "la ejecución del contrato se realizará a riesgo y ventura del contratista, sin perjuicio de lo establecido para el de obras en el artículo 144")..."

"Sin embargo, aun admitiendo que el principio de riesgo y ventura es compatible con la posibilidad de exigir la indemnización de daños y perjuicios que se deriven del retraso de la ejecución del contrato imputable a la Administración ...es preciso determinar a quien puede ser imputada la responsabilidad de cada una de las prórrogas solicitadas, y finalmente enjuiciar si en el caso de aceptar un modificado de obras, ha de entenderse que el tiempo previsto para el cumplimiento del mismo, debe o no considerarse indemnizable a efectos de lo dispuesto en el artículo 103 de la Ley de Contratos , antes citado".

Por su parte, en cuanto a las prórrogas del contrato, el artículo 97 LCAP aplicable, que regula dicha materia dispone "2. Si el retraso fuese producido por motivos no imputables al contratista y éste ofreciera cumplir sus compromisos dándole prórroga del tiempo que se le había señalado, se concederá por la Administración un plazo que será, por lo menos, igual al tiempo perdido, a no ser que el contratista pidiese otro menor".

En el caso de autos, las dos primeras suspensiones parciales acordadas, que es en las que nos vamos a centrar en primer lugar, son motivadas como ya se ha dicho por la necesidad de redactar sendos proyectos modificados, que fueron suscritos y aceptados por la contratista. Así, se establece en el contrato de obras del proyecto Modificado 1 aprobado el 12 de noviembre de 2001, que el plazo de ejecución se amplia en 20 meses, computados a partir de la reanudación de las obras, que se reanudaron según el informe pericial en la misma fecha del 12 de noviembre de 2001. Por tanto, el plazo de ejecución de la obra se ampliaba hasta el 12 de julio de 2003.

Sin embargo, el 20 de febrero de 2003 se procede la segunda suspensión para la redacción del Modificado nº 2 que se formaliza y suscribe por las partes el 11 de marzo de 2004 manteniendo como plazo de ejecución el de 17 de marzo de 2004, que había sido prorrogado hasta dicha fecha el 12 de diciembre de 2002.

Es decir, con independencia de que las obras se suspendieran parcialmente y se dilataran durante un tiempo superior al previsto, especialmente hasta la redacción y aprobación de los citados Proyectos Modificados, lo cierto es que la contratista suscribió los citados contratos de obras de los Proyectos Modificados, asumiendo sin reserva ni objeción alguna la cláusula que ampliaba el plazo de ejecución y asumía o mantenía el plazo de ejecución hasta el 17 de mazo de 2004, estando obligado el contratista al cumplimiento de los citados contratos, así como el de los plazos parciales fijados para la ejecución sucesiva del contrato.

Si el contratista asumió sin reserva ni objeción dichas cláusulas, no puede ahora ir contra sus propios actos y solicitar se le indemnice por las consecuencias derivadas de esa mayor duración de las obras en relación con los citados modificados, que el aceptó. Debe subrayarse que dichos Proyectos Modificados produjeron sendos adicionales económicos que comprendían la retribución de nuevas tareas y del tiempo necesario para efectuarlas, que fueron percibidos por la contratista y que las suspensiones no fueron totales sino parciales.

En esta línea interesa traer a colación la STS de 25 de septiembre de 2007 (Rec. 374/2004 ) que contempla un supuesto similar al presente, en el que se solicitaba la indemnización de daños y perjuicios derivados de una paralización o suspensión de las obras que vino seguida de la aprobación de un proyecto modificado, al que la empresa prestó su conformidad al suscribir el contrato por el que se le adjudicó la ejecución de este proyecto modificado. Señala la citada sentencia que "el consentimiento que la empresa prestó al nuevo contrato y al precio allí estipulado sin formular reserva ni protesta alguna conduce a considerar que no es aquí de aplicación la previsión indemnizatoria del artículo 103.2 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas , pues si el periodo de suspensión de las obras culmina con una modificación del proyecto al que las partes prestan su entera conformidad mediante un nuevo contrato, no debe luego prosperar -y resulta difícilmente conciliable con el principio de la buena fe contractual- una pretensión indemnizatoria autónoma que se dice formulada para reparar los perjuicios derivados aquella suspensión".

Criterio que también es el seguido en la STS de 14 de julio 2009 (RJ/2009/7065) citada por el Abogado del Estado en su escrito de contestación por el Tribunal Supremo y por esta Sala y Sección en las sentencias de 29 de octubre 2008 (Rec. 170/2006 ) y 22 de diciembre de 2008 ( Re. 221/2006 ).

Por tanto no procede indemnización de daños y perjuicios por esas dos primeras suspensiones y tampoco por la tercera al no ser imputable a la Administración, como ya se ha dicho, suspensión esta última que se levanta el 4 de octubre de 2005. Tampoco por la prórroga concedida el 14 de diciembre 2005 solicitada por el contratista ante la imposibilidad de cumplir el plazo por unas circunstancias que no son imputables a la Administración contratante.

Cosa distinta sucede con la última prórroga del contrato concedida el 29 de junio 2006 hasta el 5 de diciembre de 2006, la única resarcible en el caso de autos, que se fundamenta por la contratista en que las obras de emergencia que se vienen realizando en la Laguna de Barlovento por el Ministerio de Medio Ambiente imposibilitan la realización de trabajos recogidos en el proyecto. Solicitud con la que muestra su conformidad el director de obras y que, no viene sino a evidenciar que la realización por la Administración de las citadas obras de emergencia han supuesto de facto, una "paralización" de la obra que nos ocupa, no imputable al contratista y en correlación una mayor duración o demora de las obras y unos mayores costes para la contratista, por lo que considera la Sala debe ser indemnizado al amparo del citado artículo 130.2 LRJPAC, siendo compatible, conforme a la doctrina jurisprudencial expuesta, dicha responsabilidad con el principio de riesgo y ventura.

En cuanto a la indemnización de los daños y perjuicios causadas por esa demora (del 29 de junio de 2006 al 5 de diciembre de 2006) la Sala siguiendo el criterio de la SAN, Sec. 8ª de 10 de marzo de 2005 (Rec. 129/2003 ) confirmada por la STS de 2 de abril 2008 (Rec. 3592/2005 ) debe ser indemnizada por los gastos generales que no ha amortizado por el citado aumento de plazo, que se cifra en un 13% según el artículo 68 del Reglamento, sobre el presupuesto de ejecución material.

En la propuesta de resolución realizada por el Jefe del Servicio de Regadíos y aportada por la actora, consta en la página 7 el cálculo de la indemnización por gastos generales, que parte del precio de ejecución material del contrato y luego efectúa el cálculo de gastos generales por mes, dividiendo los gastos generales previstos en el proyecto principal y sus modificaciones, descontando el 4% correspondientes a las tasas de la dirección de obra, por 42 meses, con lo que le sale una cantidad de 13.041,20 €/ mes .

El perito judicial cuestiona dicho cálculo en lo que respecta a la división que efectúa por 42 meses, pues considera que dicho plazo no es el necesario para ejecutar la obra proyectada, sino que supone un plazo inicial más un exceso de plazo debido a la suspensión de las obras para realizar las modificaciones oportunas que dieron lugar a los Proyectos Modificados 1 y 2 y que se viene así a reducir injustamente dichos gastos.

La Sala no comparte en este particular el criterio del perito y considera más razonable el expuesto por el Jefe del Servicio de Regadíos al dividir el presupuesto material que incluye ambos modificados entre los citados meses, lo que arroja unos gastos generales de 13.041 € por mes, por lo que abarcando el periodo a indemnizar 5 meses y 7 días la indemnización que corresponde, salvo error u omisión es de 68.545,59 €.

En cuanto a los costes indirectos considera la Sala que no procede conceder cantidad alguna al no resultar acreditados, según el citado informe pericial, las distintas partidas que la parte solicita por dicho concepto.

No proceda actualizar dicha cantidad desde que se produjo el hecho lesivo por cuanto el artículo 141.3 LRJPAC que la actora invoca al respecto no resulta de aplicación. Además la citada indemnización se ha determinado en sentencia por lo que únicamente se devengará el interés previsto en el artículo 106.2 de la Ley Jurisdiccional ".

En el primer motivo de casación, la recurrente, al amparo de lo dispuesto en el articulo 88.1.c) de la ley jurisdiccional, alega incongruencia omisiva de la sentencia, o subsidiariamente falta de motivación, con vulneración de lo dispuesto en los artículos 24, 120.3 de la Constitución y 67 de la LJCA y 218 de la LEC, pues respecto de las dos primeras prórrogas la sentencia no se pronuncia sobre su procedencia limitándose a referirse a la improcedencia de indemnizar las 3 paralizaciones y la tercera prórroga, admitiendo la procedencia de indemnizar la cuarta. Nada dice respecto de las prorrogas primera y segunda, cuya existencia reconoce, pero sin pronunciarse sobre la procedencia o no de la indemnización. En efecto, la sentencia incurre en incongruencia omisiva respecto a estos extremos, por lo que el motivo ha de estimarse.

Igualmente procede la estimación del segundo motivo de casación, que al amparo de lo dispuesto en el articulo 88.1.c) de la ley jurisdiccional alega incongruencia interna por contradicción, pues siendo el motivo para indemnizar el retraso por la cuarta prorroga, la realización de obras por la Administración en la Laguna de Barlovento que impedía la realización de los trabajos contratados por la recurrente, y dándose en la tercera prorroga el mismo motivo, admite la indemnización por la cuarta y no por la tercera.

El tercer motivo articulado también al amparo de lo dispuesto en el articulo 88.1.c) de la LJCA ha de ser desestimado, pues se alega falta de motivación en la sentencia respecto al calculo de los gastos generales al considerar la sentencia más razonable el que realiza el Jefe de Servicio de Regadíos respecto al que hace el perito judicial. Nos encontramos ante la valoración de la prueba realizada por la Sala de Instancia que no puede ser revisada en casación según reiterada jurisprudencia, por lo que el motivo ha de ser desestimado.

Por idéntico motivo, la imposibilidad de que en casación sea revisada la valoración de la prueba que hace el juzgador de instancia hemos de rechazar el motivo cuarto del recurso, articulado al amparo del articulo 88.1.d) de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, por supuesta infracción de lo dispuesto en el articulo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación con la Disposición Final Primera de la LJCA sobre la carga de la prueba.

La misma suerte desestimatoria ha de llevar el motivo quinto del recurso, articulado en base a lo dispuesto en el articulo 88.1.d) de la ley jurisdiccional, por infracción del articulo 217 y 348 de la LEC en relación con la valoración de la prueba respecto a los costes indirectos, pues supone valoración de la prueba, basada además en el informe pericial considera que no están acreditadas las partidas por este concepto.

En el motivo sexto, al amparo de lo dispuesto en el articulo 88.1.d) de la ley jurisdiccional el recurrente sostiene que la sentencia vulnera el articulo 103 de la ley 13/1995, de Contratos de las Administraciones Publicas.

Como vemos la sentencia rechaza la pretensión indemnizatoria de la recurrente respecto a los daños y perjuicios ocasionados por las dos primeras suspensiones parciales acordadas, por estar provocadas por la necesidad de redactar sendos proyectos modificados que fueron suscritos y aceptados por el contratista. Esta Sala en la jurisprudencia que cita la propia sentencia y en otras sentencias ha establecido que la suspensión de una obra para realizar un nuevo proyecto básico no supone automáticamente derecho a indemnización. Sin embargo, la cuestión ha de resolverse caso por caso, teniendo en cuenta que la aceptación del modificado, que es obligatorio en general, salvo que se den las circunstancias previstas legalmente para optar por la resolución, para el contratista, aun cuando se acepte voluntariamente no implica la renuncia a la indemnización de los daños ocasionados por la paralización, que es compatible con la aceptación del modificado, por lo que habrá que estar al contenido del mismo y a las obligaciones y derechos que expresamente se pacten al respecto. En el presente caso, la sentencia rechaza la indemnización, no por considerar que la paralización es imputable al contratista, sino deduciendo que al haber aceptado el modificado sin reserva, tácitamente renunciaba a la indemnización por el retraso. Pues bien como esta Sala ha dicho ya en la reciente sentencia de 18 de junio de 2012 no puede automáticamente considerarse que porque se haya firmado un modificado quede extinguido el derecho del contratista a la indemnización por los daños que le hayan generado las suspensiones.

Pues bien, en cuanto a la primera suspensión, con una duración de 17 meses (hasta la reanudación el 12 de noviembre de 2001), según consta en el expediente administrativo, la necesidad del modificado no fue formulada por el contratista, sino por la Administración, en base al informe redactado por la Dirección de las Obras, y al objeto de comprobar los elementos estructurales. Del estudio del modificado que obra en el folio 112 del expediente administrativo , redactado por la Administración solo se desprende la ampliación del presupuesto y el plazo para hacer la modificación que se amplia en 20 meses, pero sin hacer referencia a la suspensión acordada anteriormente ni en cuanto a la procedencia o no de la indemnización por este concepto. Lo mismo cabe decir en cuanto a la segunda suspensión. Por ello cabe estimar el motivo de casación, dictando otra sentencia en el recurso contencioso-administrativo que reconozca la indemnización solicitada por estos conceptos.

No ocurre lo mismo con la petición relacionada con la tercera paralización, pues no puede revisarse como se ha reiterado la valoración de la prueba hecha en instancia. También ha de rechazarse la petición de indemnización por las prorrogas, pues al margen de que la Sala de Instancia debió pronunciarse expresamente sobre ellas, lo cierto es que las prorrogas se solicitaron por la recurrente, y van unidas al cumplimiento de los modificados aceptados por la misma, siendo distintas de las suspensiones a que se refiere el articulo 103 de la Ley de Contratos de 1995 antes citado.

En consecuencia, procede casar la presente sentencia y estimar parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la entidad CORSAN CORVIAM CONSTRUCCIÓN S.A., representado por la Procuradora Sra. Orbe Zalba contra la desestimación por silencio de la reclamación de fecha 1 de abril de 2008 formulada ante el Ministerio de Medio Ambiente, en el sentido de condenar a la Administración demandada a indemnizar a la entidad recurrente en la cantidad de 68.545,59 €; más las cantidades solicitadas por la recurrente por el daño ocasionado por la paralización ocasionada por las dos primeras suspensiones acordadas por la Administración, excluyendo los gastos indirectos, sin imposición de costas.

A tenor de lo establecido por el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción, no procede la imposición de las costas procesales.

En atención a cuanto se ha expuesto,