STS 385/2014, 23 de Abril de 2014

JurisdicciónEspaña
EmisorTribunal Supremo, sala segunda, (penal)
Fecha23 Abril 2014
Número de resolución385/2014

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintitrés de Abril de dos mil catorce.

En el recurso de casación por infracción de Ley y precepto constitucional que ante Nos pende, interpuesto por Ovidio , contra Sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, que condenó al recurrente como autor responsable de un delito de estafa, los Excmos. Sres. Magistrados componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para deliberación, votación y Fallo bajo la Presidencia del primero y Ponencia del Excmo. Sr. D. Antonio del Moral Garcia. Estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. González Sánchez. Siendo parte recurrida Khun Partner International Prosperty Consultants SL, Altos de SA Rapita SL, Werner Investments SL, Bogey Bendinat Sl y Birdie Son Vida Slu, representados por el Procurador Sr. Vázquez Guillén. Ha sido parte también el Ministerio Fiscal.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción núm. Cinco de los de Palma de Mallorca instruyó Procedimiento Abreviado con el nº 53/2011, contra Ovidio , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca que, con fecha veintisiete de mayo de dos mil trece, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

    I.- Probado, y así de declara, que el acusado Ovidio (nacido el NUM000 de 1963, con DNI n° NUM001 , sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa (de la que estuvo privado del 18 al 21 de junio de 2010) mantuvo una relación laboral, desde el año 1996 hasta julio de 2001 con el grupo empresarial ("Kühn 6 Partner I. Property Consultants SL". "Altos de Sa Rápita SL", "Werner Investments SL" "Bogey Bendinat SL" y "Birdie Son Vida SL").

    Desde enero de 1997 hasta diciembre de 1999, la relación laboral referida tenia por objeto funciones propias de contabilidad, por dicha actividad el acusado cobraba una nómina de 300.000 pesetas; a partir de enero de 2000, y atendiendo a que por la dirección del grupo empresarial se designó al ahora acusado como Director Financiero de dicho grupo, la nómina pasó a ser de 650.000 pesetas mensuales.

    La labor propia de esta designación como Director Financiero englobaba la dirección de la contabilidad de la empresa, los cobros y pagos, dirección económica de las oficinas del grupo, relaciones económicas con proveedores, gestión de préstamos y créditos previamente negociados por el Sr. Humberto , y el contacto con asesores jurídicos y fiscales externos al grupo empresarial. Consecuencia de dichas funciones, el acusado tenía firma autorizada en varias cuentas bancarias a nombre del grupo empresarial o sus empresas constitutivas.

    El cargo de Director Financiero del grupo era un puesto de evidente confianza y, por lo tanto, considerado uno de los altos cargos del grupo; una de sus principales funciones era la de pasar a la firma de D. Humberto (titular del grupo empresarial) los diferentes pagos a realizar por servicios prestados a las diferentes empresas del grupo. Para ello, el acusado -directamente o a través del departamento de contabilidad, que controlaba- elaboraba los diferentes efectos cambiarios de pago, con las cantidades respectivas que junto con la factura que los justificaba -o soporte documental que correspondiera- se presentaban a dación de cuenta y firma del Sr. Humberto . Una vez firmado el cheque, el acusado entregaba al departamento de contabilidad el soporte documental que lo justificaba y, miembros del departamento, realizaban fotocopia del cheque para su archivo junto con su soporte documental que daba razón del mismo.

    De esta forma, el acusado presentó a la firma los siguientes efectos: n° NUM003 (por impone de 4.725.000 pesetas), n° NUM004 (por importe de 4.500.000 pesetas), n° NUM005 (por importe de 4.820.000 pesetas), n° NUM006 (por importe de 1.621.000 pesetas), n° NUM007 (por importe de 4.890.0O0 pesetas), nº NUM008 (por importe de 4.600.000 pesetas), n° NUM009 (por importe de 4.221.000 pesetas), n° NUM010 (por importe de 1.414.000 pesetas), n° NUM011 (por importe de 4.580.000 pesetas), n° NUM012 (por importe de 4.500.0O0 pesetas).Dichos efectos resultaron ingresados en cuenta corriente nº NUM002 del Banco Atlántico y titularidad del Sr. Ovidio .

    De igual manera, los siguientes efectos bancarios resultaron ingresados en la cuenta corriente NUM013 a nombre de la entidad del acusado, "lots de Mallorca SL" con la única firma autorizada del acusado y perteneciente al Banco de Crédito Balear: n° NUM014 (por importe de 4.850.000 pesetas), n° NUM015 (por importe de 4.650.000 pesetas) y el n° NUM016 (por importe de 4.720.000 pesetas).

    No se han hallado los soportes documentales que, junto con las fotocopias de los cheques, debían constar archivados en el departamento de contabilidad del grupo empresarial.

    II/.- Durante el ejercicio de Dirección Financiera que llevó a cabo el acusado durante algo más de un año y medio, el Sr. Humberto - como igualmente hizo con otro de sus altos cargos, el Sr. Bienvenido - adquirió a través de leasing, dos vehículos de alta gama al gusto y elección de dichos altos cargos, con el fin de dotarles de vehículo de empresa y representación de la misma; ahora bien, al finalizar la relación laboral, el ahora acusado, no restituyó dicho bien mueble a su titular -como si hizo Don. Bienvenido -, y siguió haciendo uso del vehículo hasta que finalmente, el 13 de febrero de 2007, y tras numerosos requerimientos judiciales para su devolución, el Sr. Ovidio hizo entrega del indicado vehículo al órgano instructor que acordó el depósito del mismo a favor de su titular. Durante el tiempo en el que el acusado empleó el vehículo de manera indebida se le impusieron (desde septiembre de 2001 hasta mayo de 2005) numerosas multas, cuyo importe ascendió a 2.755,92 euros; el importe del daño causado por la falta de disponibilidad del vehículo ascendió a 13.000 euros.

    III/.- Admitida la querella originadora del presente procedimiento, el acusado con conocimiento de que el Sr. Humberto le reclamaba la cuantía de los indicados pagarés, y de que resultaba más que probable que. éste último, iniciara acciones legales, inició gestiones para la venia de un inmueble adquirido a nombre ce la entidad "Lots de Mallorca SL"; dicho inmueble se hallaba sito en la urbanización Boquer, del Puerto de Pollença y resultó formalmente vendido el 26 de noviembre de 2002.

    IV/.- En el curso de la instrucción de la presente causa, requerido que fue el Sr. Ovidio para que presentara las declaraciones de impuestos, tanto personales como a nombre de su entidad mercantil, presentó documentos que diferían de los realmente registrados en la Delegación de Hacienda; en concreto la declaración del Impuesto de Sociedades de la entidad "Iots de Mallorca SL" correspondiente al año 2000, la declaración de Operaciones con Terceros del año 2000 las declaraciones del IVA de los años 1999 y 1998 declaración del IVA del Sr. Ovidio del año 2000 la declaración de Operaciones con Terceros del acusado, correspondiente al año 2000 y las declaraciones de IRPF del acusado de los años 1998, 1999 y 2000.

    V/.- Durante la instrucción de la causa se han producido retrasos que no obedecen a causa que lo justifique; así, entre junio de 2004 a febrero de 2005 la causa se encontró paralizada, y posteriormente, hasta julio de ese año tampoco se practicó diligencia sustancial alguna. También se produce otra paralización desde julio de 2007 hasta enero de 2008 y desde julio de 2008 a diciembre del mismo año, y desde enero de 2009 a diciembre del indicado año

    .

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    FALLO .- Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Ovidio como autor responsable de un delito de estafa continuada con concurrencia de circunstancias modificativa de la responsabilidad criminal de dilaciones indebidas, a la pena de dos años y seis meses de prisión e inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; como autor responsable de un delito de alzamiento de bienes con la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de dos años de prisión y multa de 15 meses con cuota diaria de 6 euros y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago e inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y, como autor responsable de un delito de apropiación indebida con la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de un año de prisión e inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

    En concepto de responsabilidad civil, deberá indemnizar a Humberto -como representante legal de las empresas perjudicadas- en la cuantía de 313.802,91 euros; sobre esta cantidad se devengará los intereses previstos en el art. 576 LEC

    .

  3. - Con fecha diecisiete de junio de 2013 se dictó Auto de aclaración por la mencionada Audiencia Provincial, cuya Parte Dispositiva Dice: "LA SALA ACUERDA: ACLARAR en la omisión observada en la Sentencia 36/13 de manera que en el Fallo de la misma se añade:

    "Se condena a Ovidio al pago de las costas procesales incluidas las de la Acusación Particular".

  4. - Notificada la Sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley y vulneración de precepto constitucional por el recurrente, que se tuvo por anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso, alegando los motivos siguientes:

    Motivos aducidos en nombre de Ovidio .

    Motivo primeroy segundo .- Al amparo del art. 852 LECrim art. 5.4 LOPJ , y art. 24 CE . Por la condena por el delito de estafa, arts. 248 y 249 CP . Motivo tercero. - Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 LOPJ y art. 24.2 CE y art. 252 CP . Motivo cuarto .- Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 LOPJ , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia y aplicación indebida del art. 257 CP . Motivo quinto.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º LECrim por aplicación indebida del art. 248 CP . Motivo sexto. - Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECrim por aplicación indebida del art. 252 CP . Motivo sexto.- Por infracción de ley al amparo del art. 849.1 LECrim por aplicación indebida del art. 252 CP . Motivo séptimo .- Al amparo del art. 849.1 LECrim por aplicación indebida del art. 257 CP . Motivo octavo.- Al amparo del art. 849.1 LECrim por inaplicación de los arts. 21.6 y 66.2ª CP atenuante de dilaciones indebidas muy cualificada.

    5 .- Ministerio Fiscal y Acusación Particular se instruyeron del recurso interpuesto, impugnando todos sus motivos y subsidiariamente a la solicitud de inadmisión; la Sala admitió el recurso, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

  5. - Realizado el señalamiento para Fallo se celebró la deliberación y votación prevenidas el día ocho de abril de dos mil catorce.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El primer motivo de casación, denuncia vulneración de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 LOPJ (más exacta a partir de 2000 es la invocación directa del art 852 LECrim , proyección específica en el proceso penal del enunciado general de la LOPJ). En concreto, se achaca a la sentencia olvido de las exigencias del derecho a la presunción de inocencia. Al "rebufo" de ese motivo, los siguientes se acogen al mismo cauce casacional. Si en este primero se niega la existencia de prueba en relación a dos de los elementos típicos esenciales del delito de estafa por el que ha recaído condena (engaño y perjuicio), en los restantes se despliega igual alegato respecto de otras cuestiones: el lucro efectivo, el desplazamiento efectivo de lo defraudado en provecho del autor; el monto de la defraudación (motivo segundo); la catalogación como apropiación indebida de otra conducta (motivo tercero); y finalmente (motivo cuarto) la base subjetiva del delito de alzamiento de bienes: propósito de perjudicar al acreedor.

Empecemos con algunas consideraciones generales que enmarcan la óptica y extensión con que ha de ser analizado este ramillete de motivos.

La entronización del derecho fundamental a la presunción de inocencia como motivo de casación no transmuta el carácter extraordinario de este recurso para convertirlo en una apelación. La tarea de valoración de la prueba sigue residenciada en el Tribunal de Instancia. En casación solo podremos revisar la concurrencia de prueba de cargo suficiente y la racionalidad de su valoración. Subvertiría los espacios funcionales del proceso penal español "auto-asignarnos" labores de revisión global de la prueba practicada (para lo que estamos en una posición menos idónea que la Sala de instancia), para hacer prevalecer en su caso nuestras conclusiones -que obtendríamos al margen del principio de inmediación y de manera indirecta- sobre las de la Sala de instancia. Es esa una senda por la que no podemos caminar.

El derecho a la presunción de inocencia prohíbe ser condenado sin que se hayan realizado i) pruebas de cargo, ii) válidas, iii) revestidas de las necesarias garantías, iv) referidas a todos los elementos esenciales del delito, y v) de las que quepa inferir concluyente y razonablemente los hechos y la participación en ellos del acusado. Existirá violación de tal derecho cuando no concurran pruebas de cargo válidas o cuando no se motive el resultado de dicha valoración o cuando por ilógico o por insuficiente no sea razonable el iter discursivo ( SSTC 68/2010, de 18 de octubre Fundamento Jurídico Cuarto ; 107/2011, de 20 de junio - Fundamento Jurídico Cuarto -, 111/2011, de 4 de julio -Fundamento Jurídico Sexto a )-, o 126/2011, 18 de julio -Fundamento Jurídico Vigésimo Primero a-).

El control en vía de recurso sobre el respeto a la presunción de inocencia exige i)depurar el material probatorio para expulsar de él la prueba ilícita o no utilizable por no haber estado revestida su práctica de las garantías imprescindibles (contradicción, publicidad); ii) a continuación valorar el material restante comprobando si en abstracto era razonablemente suficiente para que el juzgador racionalmente pudiese llegar a una convicción exenta de toda duda sobre la culpabilidad; y, iii) finalmente testar si en concreto esa convicción está motivada de forma lógica.

En este asunto, no se hace cuestión de la legitimidad del material probatorio utilizado por la Sala: es actividad probatoria de cargo practicada con todas las garantías. Lo que se discute es su suficiencia en relación a diversos elementos fácticos que se exponen atomizadamente y que, ateniéndonos a ese correcto método expositivo, respetuoso con el principio de separación de motivos (un motivo diferente para cada pretensión diferenciada), analizaremos también de forma singularizada.

SEGUNDO

Se aduce primeramente que no ha quedado acreditado que el recurrente haya utilizado artificio o ardid alguno para engañar al Sr. Humberto .

No se compadece bien esa afirmación con la motivación fáctica ofrecida por la sentencia.

La percepción de esas cantidades están reconocidas por el recurrente lo que por otra parte es congruente con la prueba documental blandida (folios 706 y ss). Como destaca la acusación particular al contestar a este motivo, el recurrente argumentó que se trataba de cobros legítimos como comisiones pactadas verbalmente; no que no se recibiesen tales importes (vid. su escrito de defensa de 15 de febrero de 2011, al que se remite la acusación) Esa "contratesis" está desmentida por declaraciones testificales que adquieren crédito reforzado cuando frente a ellas se blanden unas supuestas "facturas" carentes de cualquier elemento que avale su autenticidad según razona el Tribunal a quo.

La reproducción de un pasaje de la sentencia de instancia representará la mejor respuesta al alegato del recurrente. De él se deduce la existencia de prueba de cargo suficiente y motivada. Constatado eso, en ese justo punto y momento deben detenerse las tareas de este Tribunal.

Se razona así (la tipografía destacada mediante "negrita" no se toma de la sentencia de instancia): " Pues bien, frente a lo anterior, la prueba desplegada por la acusación resulta contundente.

Así, en primer lugar, el Sr. Humberto negó que el acusado, desde el año 2000 trabajase como externo y encargado de obtener financiación, generando con ello un tanto por ciento de comisión sobre el importe de la financiación obtenida; por el contrario, durante dicho espacio temporal, y por la confianza generada durante los tres años anteriores por el Sr. Ovidio , el Sr. Humberto ascendió al acusado a la categoría de director financiero (puesto que engloba todas las cuestiones administrativas del grupo empresarial), alto cargo de evidente confianza y garantía para el titular de las entidades perjudicadas. Dicho ascenso supuso, también, un incremento salarial, que pasó de las trescientas mil pesetas, que cobraba como contable, a las seiscientas cincuenta mil pesetas (folios 840 a 996), dichas cantidades mensuales se pagaban tras presentación de factura correspondiente por el Sr. Ovidio , a que a su petición, pasó a ser trabajador autónomo de la empresa. Ahora bien, dicho cargo no generaba derecho a obtención de comisión alguna, sólo se pagaba comisión en los puestos destinados a la comercialización de inmuebles.

Negó categóricamente, el Sr. Humberto , que las labores del acusado fueran las propias de obtención de financiación por la falta de contactos del Sr. Humberto , más al contrario, aseguró el Sr. Humberto , que el puesto laboral del Sr. Ovidio era, para él, el puesto de máxima confianza, en tanto, tenía firma en cuentas bancarias del grupo empresarial; grupo que llegó a contar con veinte empresas distintas, y hasta doscientos empleados, por lo que el representante de las perjudicadas carecía de capacidad para dedicarse y controlar la contabilidad del grupo, y por ello, designaba directores para los principales departamentos de la gestión empresarial y, dentro del organigrama interno, la función del Sr. Ovidio era la de mayor responsabilidad.

En lo único que existe conformidad entre el acusado y el Humberto es en el método de firma de los cheques.

Avalando la versión del Sr. Humberto consta, no solo la documental ya referida sobre los pagos mensuales de idéntica cuantía, y en concepto de nómina, al Sr. Ovidio , sino también, la declaración testifical Don. Bienvenido (aparejador y compañero de trabajo del Sr. Ovidio ), quien aseguró que el acusado, además de poseer despacho en la empresa, tenía acceso a la contabilidad y manejaba talones bancarios, viendo subir a aquél al despacho del Sr. Humberto con carpetas con cheques confeccionados por su departamento, y que pasaba a la firma del Sr. Humberto , incluso, en alguna ocasión, el declarante se encontraba reunido con el Sr. Humberto cuando el Sr. Ovidio entraba a la dación de cuenta y firma, estando presente en el momento en el que el Sr. Ovidio explicaba el origen del cheque con su comprobante o factura, al Sr. Humberto . En el mismo sentido, pudo afirmar el declarante, que conocía que el Sr. Ovidio no cobraba comisión alguna por su actividad laboral, por cuanto el acusado le contó a él que quería cobrarlas, por lo que deduce -lógicamente- que no las estaba cobrando.

En el mismo sentido, el propio testigo de la defensa, Sr. Eloy , afirmó que el Sr. Ovidio era como un jefe de administración, reconociendo que, tanto el declarante como el acusado, estaban autorizados mancomunadamente para la firma en cuentas bancadas del grupo (extremo también acreditado por la documental obrante al folio 607 y 608).

También consta acreditada la versión del Sr. Humberto , referente a que él era quién conseguía la financiación para le empresa, y no el acusado, quién se encargaba tan solo de gestionar la documentación que la entidad crediticia le solicitaba para formalizar los préstamo, a través de las declaraciones testificales del Sr. Donato , quien manifestó que él se relacionaba con el Sr. Humberto , no con el Sr. Ovidio , y que fruto de dicha relación era por lo que se concedía los préstamos al grupo; que el Sr. Ovidio era director financiero del grupo y empleado del Sr. Humberto : "era quien traía los papeles y materializaba las operaciones concertadas". Dicho testigo negó categóricamente, que ninguno profesional de SA Nostra -ante las irregularidades en las cuentas del grupo-, entrara en la empresa del Sr. Humberto para solucionar o controlar la situación empresarial.

En el mismo sentido se pronunció el testigo Don. Eloy (actual director general de la entidad crediticia, y director financiero de la entidad en la (fecha de los hechos), y también avala lo anterior la declaración testifical del Sr. Modesto . Este último testigo informó que conocía al Sr. Ovidio de acudir a la sucursal de Sa Nostra a tramitar los préstamos; en concreto afirmó, que el Sr. Humberto y el director general programaban una operación hipotecaria, y ellos (el declarante y el Sr. Ovidio ), completaban la documentación necesaria para ello.

Para finalizar, la documentación presentada a instancia de las acusaciones, no hace sino reforzar las declaraciones antes expuestas y que, a su vez, se ven corroboradas por la testifical del Sr. Pedro Francisco (proveedor), quien reconoce al Sr. Ovidio como el "encargado" de realizar los pagos tras presentación de factura en contabilidad; y la declaración del Sr. Edemiro (asesor fiscal externo del grupo) que, además de reconocer los faxes obrantes a los folios 276 a 289, que el acusado no reconoce, ni en su contenido ni en su firma, manifestó que él trataba con el Sr. Ovidio ".

Presentar a la firma esos efectos haciéndolos pasar como deudas reales para que fuesen suscritos por el Sr. Humberto y embolsarse a continuación su importe es sin duda una actividad engañosa idónea para provocar desplazamientos patrimoniales ilegítimos en beneficio del recurrente. La alegación de la inexistencia de prueba sobre el ingreso de esas cantidades en sus cuentas no tiene entidad alguna: es evidente que se dispuso de esas cantidades en provecho propio, se ingresasen o no en las cuentas. El propio recurrente viene a reconocerlo con su explicación que no consiste en replicar que no las ha recibido, sino que le eran debidas. Las facturas y documentos presentados para justificar o acreditar esos cobros han resultado falsarios por más que la Sala haya absuelto de tal infracción estimando que estamos ante un autoencubrimiento impune. Pero eso no deja de ser otro elemento probatorio de innegable fuerza.

Es patente la inconsistencia de un alegato arropado en la presunción de inocencia ante ese cuadro probatorio. El motivo decae.

TERCERO

No otro destino - desestimación- aguarda al segundo de los motivos que enlaza con el último alegato del anterior: no existiendo prueba de que las cantidades fijadas en los hechos se hayan ingresado en las cuentas del recurrente o de la sociedad que controlaba, no es posible fijar una responsabilidad civil.

El simple planteamiento del motivo aboca a su desestimación. Los temas de responsabilidad civil son poco idóneos para blandir la presunción de inocencia. En relación a lo que son puras consecuencias civiles anudadas a un delito la proyección de la presunción de inocencia tiene una fuerza muy diferente. El nivel de certeza necesario para una condena penal ( más allá de toda duda razonable) no es exigible para abordar los aspectos puramente civiles. La afirmación del delito exige un tipo de prueba concluyente y rotunda. Para la asignación de las consecuencias civiles es suficiente la alta probabilidad: hay que manejar los mismos parámetros que se barajan en la jurisdicción civil ( STS 166/2014, de 28 de febrero ).

Aunque la sentencia no diga en qué se basa para considerar ingresadas esas cantidades en las cuentas, es obvio que se está apoyando en la prueba documental: no es necesario que a la sentencia se trasladen todos los elementos probatorios, incluso los indiscutidos o evidentes. El desajuste entre los efectos ingresados en la cuenta del Banco Atlántico y los que la sentencia atribuye al recurrente como ilegítimamente cobrados no tiene mayor alcance (seis efectos, diez efectos). De ahí solo puede deducirse a lo más que algunos de esos efectos (cuatro) no fueron hechos efectivos mediante ese mecanismo (ingreso en la cuenta del Banco Atlántico) sino a través de otro. Pero no se puede concluir absurdamente que el acusado no se hizo con su importe, lo que convierte la cuestión en intrascendente.

CUARTO

La queja que contiene el motivo tercero va referida al delito de apropiación indebida que la Audiencia sitúa en la retención del vehículo que había recibido. El recurrente aduce que estaba autorizado para mantenerlo a su disposición pese al cese de su relación laboral con la empresa.

La declaración de otro testigo (Don. Bienvenido ) relatando la forma habitual de proceder de la empresa (devolución del vehículo al finalizar la relación), junto con la evidenciada renuencia del recurrente a su restitución reclamando su titularidad representan bagaje probatorio suficiente para entender tanto que el pacto era el reflejado en la sentencia; como que el recurrente era consciente de ello y que pretendió ignorarlo en su provecho disponiendo del coche como si fuese propio e incorporarlo definitivamente a su patrimonio. Quedan así fundados los presupuestos fácticos del delito de apropiación indebida sin perjuicio de lo que se dirá al examinar la vertiente jurídica de esta calificación, lo que -puede anticiparse- resta relevancia práctica a este motivo.

Es posible, en abstracto, que en relación al recurrente fuese otro el acuerdo y que efectivamente se tratase de una remuneración en especie. Pero si eso está negado por la empresa, y además esa negativa cuenta con el refrendo de lo acordado con otro empleado no puede hablarse de ausencia de probanza, sino de legítima valoración de elementos de prueba contradictorios (manifestaciones del perjudicado y un testigo frente a la negativa del acusado). La valoración en concreto de esas pruebas corresponde al Tribunal de instancia.

Se clausura así el debate sobre presunción de inocencia.

El motivo es desestimable.

QUINTO

El motivo cuarto refiere el argumento sobre presunción de inocencia al delito de alzamiento de bienes . Se pone encima de la mesa un punto de discusión: si la venta del inmueble titularidad de IOTS MALLORCA S.L. se hizo o no con la finalidad de eludir el pago de la deuda generada por el delito de estafa. Se alega que la transmisión fue anterior al momento en que el recurrente tuvo conocimiento de la interposición de la querella. Las manifestaciones de un testigo revelando que le había informado sobre la intención de la empresa de reclamarle se contradicen con lo declarado por el acusado y serían insuficientes para acreditar la concurrencia del elemento intelectivo del delito de alzamiento de bienes. El recurrente niega la suficiencia de esa declaración Don. Bienvenido para llegar a esa conclusión.

Puede combinarse el análisis de este motivo con el articulado en relación a la misma infracción - alzamiento de bienes- pero por la vía del art. 849.LECrim , bajo el ordinal séptimo. Desde una y otra perspectiva se está argumentando sobre la misma idea: no habría prueba concluyente del elemento cognoscitivo exigido por el delito de alzamiento de bienes. El recurrente habría realizado el acto de enajenación patrimonial como administrador de la sociedad ignorando no ya tanto la deuda preexistente contraída como la voluntad de reclamarla. Por tanto, no habría intención de perjudicar a la acreedora.

La ambivalencia con que la jurisprudencia viene tratando esos elementos subjetivos explica la dualidad de etiquetas para una única petición. Si tradicionalmente se hablaba de juicios de valor fiscalizables por la vía del art. 849.1º LECrim para referirse a elementos internos como las intenciones o el conocimiento de determinada realidad y se llegaba a negar que en ese ámbito jugase la presunción de inocencia; la jurisprudencia hoy tiende a dar cobijo también a esos hechos internos (hechos, a fin de cuentas) en el manto protector de la presunción de inocencia: su concurrencia ha de contar igualmente con actividad probatoria que los acredite, aunque obviamente el tipo de prueba habitualmente será indirecta. Sólo se puede llegar al conocimiento de esas intenciones o estados de conocimiento, fuera de los casos de revelación por el propio sujeto, a través de deducciones que han de partir de hechos externos. La más reciente jurisprudencia constitucional confirma esa nueva concepción. También los elementos subjetivos del delito exigen una prueba que podrá ser directa o indiciaria, pero en todo caso suficiente. En línea con algunos pronunciamientos anteriores lo recuerda la STC 16/2012, de 13 de febrero : "sólo cabrá constatar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o, finalmente, cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado ( STC 189/1998, de 28 de septiembre , FJ 2 y, citándola, entre otras muchas, SSTC 135/2003, de 30 de junio, FJ 2 ; 137/2005, de 23 de mayo, FJ 2 ; 26/2010, de 27 de abril , FJ 6)." ( STC 229/2003, de 18 de diciembre , FJ 24).

Y es de añadir "que la prueba de cargo ha de estar referida a los elementos esenciales del delito objeto de condena tanto de naturaleza objetiva como subjetiva ( SSTC 252/1994, de 19 de septiembre, FJ 5 ; 35/1995, de 6 de febrero, FJ 3 ; 68/2001, de 17 de marzo, FJ 5 , y 222/2001, de 5 de noviembre , FJ 3)." ( STC 147/2002, de 15 de julio , FJ 5)".

SEXTO

Previamente y aunque no se plantee abiertamente, -tan solo implícitamente- es cuestión de abordaje imprescindible la compatibilidad entre el delito de alzamiento de bienes del art. 257.1º CP y el previo delito de estafa ¿Relación de consunción a resolver por la regla 3ª del art. 8 del Código Penal ? ¿Son compatibles ambas condenas?

El concurso de normas -que no de delitos- llevaría a sancionar exclusivamente por el delito de estafa. El desvalor de tal delito absorbería el de la conducta posterior encaminada a vaciar de activos ejecutables y culminar así la defraudación. El alzamiento de bienes no sería más que el agotamiento del delito de estafa. No merecería un castigo diferenciado. El tratamiento penal que deba darse al alzamiento de bienes efectuado para eludir el pago de la deuda surgida de una previa conducta defraudatoria es objeto de debate. En un primer acercamiento la consideración de que ambas figuras protegen un bien jurídico homogéneo -son delitos patrimoniales- se presenta como campo bien abonado para fundar un concurso de leyes. No obsta a ello la perfecta diferenciación de ambas conductas. Primeramente se consigue el desplazamiento patrimonial mediante un engaño con el consiguiente empobrecimiento de la víctima; posteriormente, para consolidar el enriquecimiento buscado -ánimo esencial a la estafa-, se extraen bienes del patrimonio impidiendo así que la víctima pueda resarcirse. La colocación en una situación de insolvencia no constituiría más que el agotamiento de la estafa, un acto posterior co-penado que no incrementaría el desvalor.

Esta visión goza del respaldo de un amplio sector doctrinal: en los supuestos en que el estafador ejecuta actos de alzamiento deberá aplicarse con exclusividad el tipo del art. 248 CP que operaría como lex consumens desplazando y absorbiendo el alzamiento, acto de agotamiento impune. Sólo si hubiese otros acreedores diferentes al sujeto pasivo de la estafa, cabría hablar de concurso de delitos.

Esa concepción ha inspirado algunos pronunciamientos de esta Sala que han apostado por la aplicación del art. 8.3 CP . Reciente es la STS 1522/2005, de 20 de diciembre , referida ya al texto penal vigente, es un botón de muestra reciente. A igual solución se llegaba en la sentencia 191/1996, de 28 de febrero , aunque en relación con el antiguo art. 519 CP T.R. 1973.

En dirección opuesta han caminado otras resoluciones de esta Sala Segunda. Las sentencias de 23 de diciembre de 1957 , 14 de octubre de 1985 ó 23 de enero de 1993 apreciaron un concurso real entre la estafa y el alzamiento de bienes .

Tras la promulgación del Código Penal de 1995 algún comentarista ha entendido definitivamente zanjado el problema a la vista de su art. 258 , que castiga al " responsable de cualquier hecho delictivo que, con posterioridad a su comisión, y con la finalidad de eludir el cumplimiento de las responsabilidades civiles dimanantes del mismo, realizare actos de disposición o contrajere obligaciones que disminuyan su patrimonio, haciéndose total o parcialmente insolvente". Esa previsión confirmaría legalmente que el crédito frustrado por el alzamiento de bienes puede venir constituido por una obligación civil nacida de delito ( art. 1092 del Código Civil ). Quedaría sin base la exégesis, que contemplaba con recelo la construcción de un delito de alzamiento de bienes sobre ese tipo de obligaciones.

El argumento no es concluyente. En la génesis de esta nueva modalidad -alzamiento para eludir el pago de la responsabilidad civil ex delicto- se detecta el propósito de salir al paso de una jurisprudencia, que, por cierto, ya había sido abandonada, que consideraba que únicamente las deudas exigibles eran idóneas para la tipicidad del antiguo art. 519. Eso excluía de su radio de acción las insolvencias provocadas antes del enjuiciamiento de la conducta delictiva de la que nacía la responsabilidad civil.

Las razones que explican su aparición y el amplio abanico de supuestos en los que incide el art. 258 CP no permiten afirmar que despoja de toda razón a quienes defienden una relación de consunción entre los delitos de estafa propia y alzamiento de bienes. El art. 258, puede comprender delitos no patrimoniales de los que nace responsabilidad civil (imprudencias, delitos de lesiones o contra la vida, delitos sexuales...). En los delitos patrimoniales la sustancial semejanza de bien jurídico protegido invitaría a otra solución (concurso aparente de normas) como la que se ofrece algunas estafas impropias (art. 251) y el alzamiento.

Hay que rechazar el concurso de delitos cuando los bienes objeto de alzamiento son precisamente los obtenidos fraudulentamente a través de la estafa; o, en su caso, los que los han sustituido. Esos supuestos son de agotamiento del delito. Al castigarse la estafa se contempla también la acción posterior por la que se dispone de lo defraudado en beneficio propio. Es lo que sucede en el timo conocido popularmente como "nazareno" consistente en la venta rápida a bajo precio de las mercancías defraudadas -lo que comporta a la vez impago de las obligaciones e insolvencia provocada-.

En el extremo opuesto si en el momento en que se produce la ocultación de bienes para eludir el pago de esa obligación ha recaído ya sentencia condenatoria por el delito de estafa; o incluso cuando existe una distancia temporal relevante entre el desplazamiento patrimonial que genera el engaño característico de la estafa y el vaciamiento propio de la más emblemática de las insolvencias punibles, cabría el concurso real. Si hay solución de continuidad y la insolvencia se provoca cuando ha sido descubierta la estafa y al temerse por la pérdida de otros activos patrimoniales se dispone de ellos fraudulentamente, se puede diferenciar perfectamente entre las dos conductas cuya punición diferenciada sería compatible. Hay un plus de antijuricidad y un agravamiento de la situación de la víctima que por eso es doblemente víctima: primero al verse privada de unos bienes; posteriormente al comprobar como, descubierta la defraudación, el delincuente elude sus obligación de indemnizar con otra nueva maniobra tipificada de forma autónoma.

Quedan en un terreno intermedio en el que la cuestión adquiere su máxima dificultad aquellos supuestos, como el aquí analizado, en que actividad defraudadora y provocación de la insolvencia se mueven en un marco temporal relativamente próximo, pero con solución de continuidad. Se produce una nueva decisión del autor que empeora sensiblemente la posición del estafado.

Un argumento de coherencia penológica ha conducido en fechas recientes ( STS 440/2012, de 25 de mayo ) a esta Sala a decantarse por el concurso real de delitos. Consagrar una relación de consunción concluyendo que la infracción patrimonial anterior absorbe el posterior alzamiento arrastra dislates punitivos que no pueden asumirse. El alzamiento que tuviese como base una relación obligacional derivada de un contrato lícito y legítimo merecería más pena (prisión de uno a cuatro años y multa mínima de doce meses); que aquél que se produjese como secuela de un delito de estafa no agravada que, según la tesis de la consunción, quedaría absorbido por ésta mereciendo toda la conducta una única pena de prisión comprendida entre seis meses y tres años ( art. 249 CP ). Eso sucedería aquí según la calificación realizada en la sentencia encajando la estafa en el art. 249 (aunque en realidad lo correcto hubiese sido entender que estamos ante un delito continuado del art. 250.1 -art. 74.2- cuestión que no ha sido objeto de impugnación por las acusaciones por lo que no es susceptible de corrección).

Esta insuscribible consecuencia punitiva es la que animó a un sector doctrinal a dar prevalencia al principio de alternatividad (art. 8.4º) para resolver el supuesto. Estaríamos ante una consunción impropia según la terminología de algún autor, en la que el tipo preferente será el más penado.

En realidad lo que trasluce la comparación de penas es que si se aplica solo una de las normas no se está contemplando todo el desvalor del injusto: el reproche de culpabilidad se queda corto. Si se aplica de forma excluyente uno de los dos tipos penales en aparente conflicto escapará parte del injusto al reproche. Sancionar exclusivamente con las penas del alzamiento de bienes a quien ha maquinado un ardid para lograr engañar a otro impulsándole a un acto de disposición en su beneficio y luego extrae fraudulentamente de su patrimonio bienes para dificultar el debido resarcimiento, supone desdeñar una relevante porción de injusto, negar trascendencia penal a toda la actividad inicial defraudatoria equiparando esa conducta a la de quien sencillamente quiere eludir el pago de una deuda contraída a través de un negocio lícito.

Estas consideraciones se erigen en argumento decisivo para considerar que la estafa propia admite el concurso real con el posterior delito de alzamiento de bienes que tenga como presupuesto la deuda generada con la previa defraudación. Que se trate de un alzamiento consecuente con un delito de estafa no cierra la posibilidad de la calificación diferente y autónoma. A esa pauta se ajusta correctamente la sentencia de instancia.

SÉPTIMO

Ahora bien, más allá de que exista o no prueba suficiente para afirmar de forma concluyente que el recurrente conociese la intención de reclamarle, y que esa estimación fuese el detonante o no del acto de venta del inmueble, los hechos probados son manifiestamente insuficientes para construir esa subsunción jurídica (alzamiento de bienes).

Es de significar cómo el Ministerio Fiscal retiró en el acto del juicio oral la acusación por este delito.

En lo que aquí interesa se proclama probado:

"III/.- Admitida la querella originadora del presente procedimiento, el acusado con conocimiento de que el Sr. Humberto le reclamaba la cuantía de los indicados pagarés, y de que resultaba más que probable que éste último, iniciara acciones legales, inició gestiones para la venta de un inmueble adquirido a nombre de la entidad "Iots de Mallorca SL"; dicho inmueble se hallaba sito en la urbanización Boquer, del Puerto de Pollença y resultó formalmente vendido el 26 de noviembre de 2002".

El delito de alzamiento de bienes exigiría que ese acto de disposición se hubiese realizado por el deudor precisamente para asegurar su patrimonio frente a la previsible reclamación del acreedor.

Estamos ante una venta real y no simulada. No ya solo porque los hechos probados no dicen otra cosa, sino porque el examen de los autos ( art. 899 LECrim ), legítimo cuando se trata de extraer datos pro reo, permite comprobarlo directamente. Las declaraciones de los compradores disipan cualquier duda al respecto. Además, el titular del inmueble era una entidad, IOTS de Mallorca S.L por cuya cuenta actuaba el acusado. No se refleja en los hechos probados con la contundencia que exige un pronunciamiento condenatorio ni que IOTS MALLORCA SL fuese deudora (aunque podría sugerirse), ni que careciese de otros bienes o activos, ni el destino que se dio al importe de la venta. Consta sin embargo que en gran parte el precio obtenido fue destinado a levantar la hipoteca que gravaba la finca (concedido por SA NOSTRA). Subsistiría un remanente económico de la venta cuyo destino no se aclara por la sentencia de instancia que se limita a dar noticia de la operación.

Ese conciso y lacónico relato no rellena todas las exigencias de la tipicidad del delito de alzamiento de bienes. Reclamaba algo más esa condena: reflejar el importe recibido efectivamente por la operación, señalar de forma más clara la titularidad de IOTS Mallorca SL (se insinúa que es una entidad del acusado pero no se afirma; es más también las actuaciones evidencian que su participación en tal sociedad se limitaba posiblemente al 1%), precisar que carecía de otros activos visibles fácilmente realizables (también las actuaciones revelan que es una entidad endeudada) y, sobre todo, indicar que el remanente de la venta fue distraído ilegítimamente de su patrimonio. Nada permite, por otra parte, excluir la posibilidad de que el uso de una cuenta bancaria de la que era titular IOTS Mallorca S.L. fuese solo una forma usada por el acusado y administrador único entonces de tal entidad, para disponer del dinero personalmente y que, en consecuencia IOTS Mallorca, no sea deudora de Humberto , lo que impide hablar de alzamiento de bienes.

Son pues estimables los dos motivos referidos al delito de alzamiento de bienes, delito por el que habrá que absolver en la segunda sentencia que se ha de dictar.

OCTAVO

En el motivo quinto se combate la condena por estafa desde la perspectiva del art. 849.1º LECrim .

Se dice que del relato histórico no se deriva de forma clara e indubitada esa tipicidad.

Alguna razón acompaña al recurrente. Era deseable una mayor riqueza narrativa en el factum. Pero en todo caso solo manipulando la recta lectura de la sentencia se puede llegar a la conclusión a la que pretende conducirnos el recurrente.

Es claro contextualmente que las cantidades obtenidas por el recurrente y desviadas a cuentas de las que solo él podía disponer no obedecían a operaciones reales ni al pago de una remuneración. Eso es lo que cualquier lector de la sentencia entenderá al poner en relación todos sus apartados y en particular, al verificar estas afirmaciones i) que existía una cuantía establecida para su remuneración y por tanto que no le era debida cantidad adicional alguna; ii) la mecánica de firma de los cheques; y iii) y la ausencia se soportes documentales acreditativos de las cantidades desviadas a sus propias cuentas.

No se trata de rehabilitar la doctrina de que las afirmaciones fácticas de los fundamentos de derecho de una sentencia integran los hechos probados; pero sí de entenderla y situarla en sus justos términos. Ya se ha transcrito antes un largo fragmento de la fundamentación jurídica a la luz de la cual el relato, escueto pero suficiente, adquiere toda su significación.

Un simple error de sistemática en la sentencia no puede degenerar incomprensible en causa de absolución, si se trata exclusivamente de eso: una deficiencia formal de la sentencia que podría ser corregida a través de una aclaración o un motivo de casación ( art. 851.1 LECrim ). Cosa distinta es que la lectura íntegra de la sentencia ofrezca confusión sobre los hechos realmente probados.

Sobre esta materia decía la STS 859/2013, de 21 de octubre :

" Es conocido como la jurisprudencia más tradicional admitía que la fundamentación jurídica acogiese consideraciones fácticas con virtualidad complementadora de los hechos probados. Es también sabido como la jurisprudencia más reciente ha mostrado muchas reticencias frente a esa técnica, llegando a rechazar en alguna ocasión toda capacidad a los fundamentos de derecho para integrar o complementar la narración fáctica. Ésta ha de ser clara, completa y nítida, para ahuyentar todo riesgo de indefensión.

Hay que partir de esta tesis, aunque sin extremar sus perfiles hasta el punto de llegar a conclusiones absurdas que conviertan un error de ubicación sistemática en origen y raíz de consecuencias sustantivas de fuste. Cuando la afirmación factual se vislumbra con claridad meridiana y sin discusión alguna, y cualquier lector de la sentencia la capta sin margen para la confusión, que esa aseveración no haya sido situada en su lugar sistemático correcto no significa que haya que prescindir radicalmente de ella.

Sucede así con frecuencia en materia de circunstancias modificativas por una reprobable inercia: el Tribunal una vez perfilados los hechos determinantes de la infracción penal, olvidar consignar aquellos otros que van a dar vida a circunstancias modificativas, que solo son analizados en la fundamentación jurídica. La atenuante de dilaciones indebidas (aunque en esta, como hemos visto antes, concurren singularidades) es un ejemplo claro y frecuente. Acaece también de manera no inhabitual con la reparación del daño, la confesión, la drogadicción u otras circunstancias que modulan la imputabilidad. El silencio de los hechos probados es subsanado en los fundamentos de derecho donde al analizarse la concurrencia de la circunstancia se consignan inicialmente los datos fácticos que la sostienen (la condición de drogadicto, las paralizaciones observadas en la causa, la indemnización abonada con antelación...).

Aquí nos enfrentamos a esa situación pero en relación a una agravante: la reincidencia.

Sin duda hemos de ser más indulgentes y flexibles tratándose de atenuantes o hechos que favorecen a las partes pasivas que de circunstancias que perjudican al acusado. Pero eso no puede llevarnos a consecuencias incomprensibles. Cuando lo que se plasma en la fundamentación jurídica tiene ese indubitado e inequívoco sabor de elemento fáctico claro, sin capacidad para provocar confusión alguna, y sin que nadie razonablemente pueda sentirse desorientado, aún reseñándose la incorrección y sin dejar de subrayar que eso es un defecto técnico en la construcción de la sentencia, no podemos considerar no probado lo que la Sala dio por tal aunque lo haya recogido en un lugar de la resolución sistemáticamente equivocado. Así sucede aquí con la base fáctica de la reincidencia .

Ya se argumentaba en la STS 295/2010, de 8 de abril en ese sentido: "El Mº Fiscal en una aguda consideración de orden formal advierte ciertos obstáculos para dar respuesta por la vía ejercitada del "error iuris" . En efecto en los hechos probados no se dice nada respecto al depósito bancario. Sólo en el fundamento jurídico 19º se viene a sostener que el "dinero procede del tráfico de drogas" porque no se le conoce otra ocupación al recurrente. En definitiva se concluye que el dinero de la cuenta bancaria "es producto del delito", afirmación fáctica desubicada de lo que debe ser la estructura formal de las sentencias, conforme a los términos del art. 141 L.E.Cr .

El Fiscal acude a un habilidoso y razonable argumento para reajustar los términos sentenciales, procediendo a la denominada "cointegración del factum " con afirmaciones inequívocamente fácticas contenidas en la fundamentación jurídica.

Somos conscientes que sobre este tema se han mantenido posturas diferentes, aunque va ganando predominio la que establece una tajante separación entre el contenido del factum y la fundamentación jurídica...

La tendencia a la drástica separación con absoluta incomunicación se viene manteniendo por unas razones más que justificadas que el Mº Fiscal también apunta. Lo que no se puede permitir es acudir a afirmaciones fácticas de la fundamentación jurídica para reinterpretar los hechos probados a través de una labor creadora intentando suponer lo que debiera haberse dado por probado. Mas, cuando simplemente se trata de reafirmar y dar sentido inequívoco a lo allí relatado (interpretación declarativa) no existiría inconveniente en esclarecer o completar el factum , si no existiera margen alguno para la duda o la ambigüedad, o para la provocación de una doble valoración o interpretación o se intente tomar en consideración una valoración no estrictamente fáctica.

Pero, cuando en los fundamentos de derecho se contiene una indubitada narración factual, no tiene sentido prescindir de ella, convirtiendo ese defecto formal en una causa eximente de responsabilidad criminal, de suerte que cuando un defecto de redacción se transmute en exclusión de responsabilidad por no aceptar un dato fáctico inconcluso de la fundamentación jurídica, el Mº Fiscal se vería obligado a recurrir en casación, con los consiguientes efectos dilatorios, para que con base en el art. 851-1º L.E.Cr . algunos pasajes de la sentencia claros y sin riesgo de confusión cambiaran de un lugar a otro dentro de la estructura sentencial. Cosa distinta sería que una hipotética descolocación arrojase cierta incomprensibilidad de la sentencia, pero ese no es el caso.

  1. La sugestiva y fundamentada argumentación del Mº Fiscal ha de ser aceptada por esta Sala en tanto en cuanto lo único que se detecta en la sentencia es un simple defecto de carácter sistemático, colocando en lugar inadecuado una afirmación, de la que nadie puede dudar acerca de su carácter fáctico, sin que a su vez ocasione ninguna perturbación o duda a las partes procesales.

Asumiendo las consideraciones de ese precedente jurisprudencial, y sin abdicar desde luego (solo modulándola) de la jurisprudencia que ha reconducido la antes excesiva indulgencia la hora de "reconstruir" el hecho probado a base de retazos entresacados de la fundamentación fáctica con merma de la necesaria inteligibilidad para las partes, hay que concluir que aquí el defecto de sistemática no tiene alcance alguno por la objetividad de los datos que se manejan y consignan. En los hechos probados no se dice nada respecto de esas anteriores condenas. Pero la sentencia las recoge reseñando una en concreto en un fundamento de derecho de manera rotunda y concluyente. Sin duda lo ortodoxo hubiera sido reflejar de forma expresa en el factum ese antecedente. Pero eso no debe ser óbice para, en virtud de la clásica doctrina jurisprudencial, aún debidamente rectificada, entender integrados los hechos probados con esa afirmación fáctica extraída de los fundamentos de derecho que la recurrente ha captado perfectamente -como cualquier lector de la sentencia- pese a su descuadre sistemático. La no articulación por la parte de ningún motivo impugnando la reincidencia demuestra que la desubicación de la afirmación no ha despistado a la condenada.

Remedando el viejo adagio podríamos decir en materia de hechos probados quod non est in facto (factum) non est in mundo . Lo que no está en los hechos probados, no existe; no está probado. Se han de reafirmar ahora las razones que alientan esa doctrina. Pero no alcanzan a casos como el presente. No es dable reinterpretar los hechos probados a través de una labor recreadora intentado suponer lo que debiera haberse tenido como probado. Ni tampoco tomar alguna valoración que no es propiamente fáctica de la fundamentación jurídica para a partir de ahí reconstruir los hechos probados. Pero cuando en el fundamento de derecho se contiene una indubitada narración factual, sin márgenes para la incomprensión, para la ambigüedad o para la doble valoración o interpretación, no tiene sentido convertir ese defecto formal en una causa atenuante o en su caso eximente de la responsabilidad penal: el salto de los defectos en la sistemática de la sentencia a los efectos sustantivos supondría una pirueta incomprensible. Si en los hechos probados se habla tan solo de haber dado diez puñaladas a "x" que estaba en la cama y luego en el fundamento de derecho se explica que hay alevosía porque "x" estaba profundamente dormido en ese momento, nadie podrá alegar indefensión por esa deficiencia en la redacción. La defensa sabrá perfectamente por qué se aplica la alevosía y podrá combatir ese aspecto de la sentencia. Es ilógico que un evidente defecto de redacción se trasmute en una exclusión de responsabilidad. No es aceptable esa promiscuidad entre lo procesal y lo sustantivo. Otro entendimiento obligaría a las otras partes a un inútil ejercicio dilatorio: interponer recurso de casación al amparo del art. 850.1ª con la única finalidad de que determinados pasajes de la sentencia cambien de lugar. Algo que es tan sencillo de hacer -"cortar", "copiar" y "pegar" (en la terminología de las TICs)-, como de entender sin necesidad de ese fácil juego de teclado. Son lógicas las cautelas, precauciones y rigor cuando la descolocación arroja cierta incomprensibilidad en la sentencia. Pero no cuando lo único que se detecta es un defecto de orden sistemático: se ha puesto uno de los hechos probados en un lugar diferente, pero nadie puede dudar de que es un hecho probado. Ciertamente podría haber recurrido el Fiscal para reclamar de esa Sala Segunda que los aspectos fácticos fundamentadores de la reincidencia cambiasen de lugar, lo que podría articularse por la vía del art. 851.1ª. Pero, ¿no serían dilaciones indebidas esas vueltas y revueltas de una sentencia que se entiende perfectamente aunque no se haya respetado escrupulosamente lo dispuesto en el art. 141 LECrim ?".

Desde esa perspectiva, del hecho probado se deduce de forma que solo interesadamente se puede catalogar de equívoca, que el acusado aprovechando sus funciones pasaba a la firma de Humberto junto a cheques y efectos que respondían a pagos que legítimamente debían efectuarse, otros sin causa y destinados exclusivamente a engrosar su personal patrimonio. En ese contexto, esa forma de actuar es un medio idóneo para engañar al firmante, haciéndole creer la procedencia de todas las disposiciones que autorizaba mediante su firma, basándose en la confianza generada por su puesto laboral. Ciertamente la narración del factum puede ser un tanto "plana" o "neutra", pero adquiere meridiana claridad leída a la luz de la fundamentación jurídica.

El motivo fenece.

NOVENO

En el sexto motivo se ataca la condena por un delito de apropiación indebida .

El motivo va a ser parcialmente acogido.

Se va a estimar no porque los hechos no estén bien acoplados en el art. 252 CP -se retiene con ánimo de apoderamiento definitivo que solo será doblegado por una resolución judicial que se ha tratado de eludir aduciendo datos no ajustados a la realidad-; sino porque carecen de entidad para integrar una infracción a castigar separadamente.

El acusado ha sido condenado por un delito continuado de estafa (aunque era calificado alternativamente como apropiación indebida y, de hecho, la sentencia se ve obligada a justificar por qué se inclina por esa tipificación y no por la disyuntiva que se proponía por la acusación). La apropiación indebida consecutiva (relativa al vehículo) se aparta del modus operandi de la otra infracción patrimonial continuada, pero obedece al mismo genérico propósito de enriquecerse lo máximo posible a costa de las entidades para las que prestaba sus servicios; está abarcada por el mismo dolo globalmente considerado. Estafa y apropiación indebida no son infracciones siempre homogéneas a los efectos exigidos por el principio acusatorio y el deber de congruencia de la sentencia. Dependerá de supuestos concretos. Pero no cabe duda alguna de que cumpliéndose los demás requisitos del delito continuado, han de considerarse infraccionesde semejante naturaleza para poder ser aglutinadas en una única infracción continuada contra el patrimonio.

Desde esa premisa en este supuesto la punición autónoma aparece como algo artificioso. La apropiación indebida del vehículo que solo tenía a disposición pero no en propiedad, ha de considerarse una más de las infracciones a castigar unitariamente a través del expediente de la continuidad delictiva regulado en el art. 74 CP .

Perspectivas de justicia y proporcionalidad penológica invitan también a esta decisión que se presenta como más ponderada desde esos puntos de vista.

DÉCIMO

Considera por fin el recurrente que debió dotarse a la atenuante de dilaciones indebidas del rango de muy cualificada . Adornándose con abundantes referencias jurisprudenciales, y argumentando de forma compartible que las deficiencias estructurales de la administración de justicia no pueden operar como causa excluyente de la atenuación (la Audiencia justifica algunos retrasos por los asuntos pendientes de señalamiento y lo abultado de su agenda), entiende que el tiempo trascurrido entre la comisión de los hechos y el enjuiciamiento (más de diez años) represente una intensidad que reclama la exacerbación del valor atenuatorio de esa circunstancia.

El recurrente se entretiene en señalar algunas paralizaciones parciales del procedimiento:

"Tomo II: (folio 377) 01-06-2004. Declaración testifical del Sr. Eloy .

-(folio 436) 28-02-2005: Declaración en calidad de imputado de la Sra. Evangelina .

8 meses de paralización.

-A continuación no vuelve a haber otra actuación de relevancia e impulso del procedimiento hasta que (folio 453) el Ministerio Fiscal al amparo del artículo 780.2 de la L.E.Crim solicita la práctica de Diligencias (12-07-2005) y el Juzgado acuerda su práctica mediante Diligencia de 26-08-2005. Se produce otra paralización injustificada de 7 meses.

-Tomo IV (folio 1336) Diligencia de Ordenación 07-03-2007 por la que se acuerda remitir al Jdo. Instr. N°10 el testimonio de la querella que ha dado origen al presente procedimiento.

-(folio 1340). Diligencia de Ordenación de 07-06-2007 por la que se remite oficio al Jdo. Instr. N° 10 para que remitan Auto 19-04- 2007. Nueva paralización de 3 meses.

-Tomo IV: (folio 1352) Comparecencia 24-07-2007 de la adversa para ratificar la querella 15-05-2007.

-(folio 1353) Auto 24-01-2008 que admite la ampliación de la querella. Nueva paralización de 6 meses.

-Tomo IV: (folio 1446) Providencia 10-07-2008 por la que se pasan los autos al Ministerio Fiscal para informe sobre solicitud de sobreseimiento.

-(folio 1450) Informe del Ministerio Fiscal (13-12-2008).

-(folio 1452) Providencia 08-01-2009 que da traslado del Informe del Ministerio Fiscal a las partes.

Nueva paralización de 6 meses.

-Tomo V: (folio 1480) Providencia 05-05-2009 dando traslado a las partes de acuerdo al proveído 08- 01-2009.

-(folio 1489) Auto 17-12-2009 de transformación de las Diligencias Previas en Procedimiento Abreviado.

Nueva paralización de 7 meses".

El motivo no puede estimarse.

La atenuante de dilaciones indebidas a partir de diciembre de 2010 cuenta con una tipificación penal expresa. El actual número 6 del artículo 21, dentro del catálogo de circunstancias atenuantes de la responsabilidad penal contempla como tal la dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa .

La exposición de motivos de la Ley Orgánica 5/2010 razona la conveniencia de otorgar carta de naturaleza legal a la nueva atenuante de dilaciones indebidas en la necesidad de dar cobertura normativa a una práctica judicial extendida. La atenuante es de creación jurisprudencial. Sus perfiles han ido modificándose a impulsos de los pronunciamientos de esta Sala Segunda. Ahora se cuenta con unos requisitos legales que obedecen a lo establecido por esa jurisprudencia que la exposición de motivos proclama querer respetar.

No hay cuestión sobre la aplicabilidad de tal precepto de nueva planta. Las exigencias del nuevo art. 21.6 estaban presentes en la doctrina jurisprudencial. No puede decirse que se hayan endurecido las condiciones para apreciar la atenuante. Por tanto se va a utilizar como parámetro de referencia la actual redacción del precepto que exige unos retrasos extraordinarios y no proporcionados con la complejidad de la causa. Mantiene plena vigencia el cuerpo de doctrina elaborado con anterioridad a la entrada en vigor del nuevo apartado 6 del art. 21 ( STS 70/2011, de 9 de febrero ).

La atenuante exige, la concurrencia de una serie de elementos conformadores: a) una dilación indebida, es decir no justificada; b) extraordinaria, en el sentido de apartarse de los parámetros habituales; c) que sea intraprocesal, es decir, que acaezca durante la tramitación del procedimiento; d) que no sea atribuible al imputado; y e) que no guarde proporción con la complejidad del litigio.

Junto a ello, siendo el fundamento de la atenuante la compensación del daño causado por la dilación con una disminución de la pena, es requisito inmanente de la atenuante que aquel que reclama su aplicación no haya sido beneficiario de esas dilaciones, más allá de que no le sean imputables. El perjuicio en principio ha de presumirse: el sometimiento a un proceso penal, la incertidumbre de su resultado, la sujeción a posibles medidas cautelares (obligación apud acta)... acarrean unas molestias o padecimientos que se acrecientan si el proceso se prolonga indebidamente. Dicho de otra manera: puede presumirse que las dilaciones en el enjuiciamiento perjudican al posteriormente condenado (mucho más, desde luego, al que finalmente es absuelto) y que ese perjuicio merece una compensación que viene de la mano de la atenuante (sin perjuicio de que se puedan producir otras compensaciones a través de instituciones como la abonabilidad de las medidas cautelares: arts. 58 y 59 CP ). Pero no siempre será así. Es más, en ocasiones esos retrasos solo perjudicarán a las víctimas del delito; doblemente si además se convierten en causa de aminoración de la pena.

No admite discusión que el tiempo de duración del proceso ha sido excesivo. La complejidad no lo justificaba. Que su génesis radique en deficiencias estructurales de la Administración de Justicia o en razones no reprochables a los responsables de su gestión, no disipa el perjuicio sufrido por esos retrasos. Objetivamente el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas ha padecido. No es un problema de buscar culpabilidades o responsabilidades, sino de constatar tanto la afectación; como que quien invoca el derecho no ha contribuido a ella.

Si para la atenuante ordinaria se exige que las dilaciones sea extraordinarias, es decir que estén "fuera de toda normalidad"; para la cualificada será necesario que las dilaciones sean desmesuradas. Puede realizarse tal juicio en relación al presente asunto: más de diez años sometido a un proceso es demasiado tiempo. No puede hablarse de una complejidad excesiva. El tiempo que ha tardado en obtenerse sentencia dista mucho no ya solo de los parámetros deseables, sino también de los habituales.

Ahora bien siendo cierto que el periodo total invertido en el enjuiciamiento ha sido desmesurado; se constatan también dos circunstancias que desacreditan la petición del recurrente:

  1. Primeramente una puntualización legal: el cómputo a estos efectos ha de iniciarse no en el momento de comisión del delito, ni en el de incoación de las diligencias sino cuando se adquiere la condición de imputado -lo que sucedió en junio de 2003 (o, si se quiere, cuando conoció la existencia del proceso: diciembre de 2002). Esa idea está presente en el art. 21.6 de manera explícita (al hablarse del tiempo de tramitación de la causa) o implícita (fundamento de la atenuante). Eso supone un importante correctivo en los cómputos efectuados por el recurrente. El dies a quo para medir las dilaciones hay que situarlo en el comienzo del proceso ( STEDH de 15 de julio de 1982 o STEDH de 28 de octubre de 2003 caso López Sole y Martín de Vargas c. España). Desde la comisión del hecho hasta la incoación del proceso penal no hay afectación de derecho fundamental alguno. El cómputo comenzará cuando se adquiere la condición de imputado. Solo en ese momento se produce el padecimiento que supone estar sometido a un proceso (posibles medidas cautelares, obligación apud acta, zozobra derivada de la incertidumbre del seguimiento del proceso...) y que enlaza con la idea de pena natural, latente en la construcción dogmática de la atenuante de dilaciones indebidas. El derecho de todo imputado a ser enjuiciado en un plazo razonable no puede degenerar en un derecho de todo delincuente a ser descubierto con prontitud ( STS 940/2009 de 30 de septiembre ).

  2. Pero es que, además y sobre todo, el examen de la causa ( art. 899 LECrim , que a efectos de esta atenuante se convierte en herramienta muchas veces indispensable) revela que el recurrente en absoluto fue ajeno a esos retrasos demostrando un escaso interés por un enjuiciamiento rápido. Lo pone de manifiesto singularmente el dictamen evacuado en casación por la acusación particular. En dos ocasiones -14 de febrero y 8 de marzo de 2012- provocó la suspensión del juicio oral exteriorizando el propósito de llegar a un acuerdo que luego no cristalizó (había sobrado tiempo para esas negociaciones antes de llegarse a esos señalamientos que obligaron a suspensiones con la consiguiente dilapidación de esfuerzos procesales). Durante otro tiempo se mantuvo en ignorado paradero provocando la necesidad de que se acordarse su busca y captura (lo que supuso la ralentización de la causa: entre mayo de 2010 y enero de 2011). La acusación particular al impugnar este motivo hace una fiel exposición de todas las vicisitudes procesales que evidencian que en el enorme retraso sufrido por la causa algo influyó la actitud procesal del recurrente que ahora reclama mayor intensidad para la atenuante: " ... es claro que uno de los requisitos para a aplicación de la atenuante es, desde luego, la no atribuibílidad al propio inculpado de la dilación. Y en este caso, consta, ya de entrada, que habiendo sido admitida la querella en el mes de julio de 2002, el inculpado no declaró hasta el día 5 de junio de 2003, constando que estuvo citado el 24 de febrero anterior, y que el 3 de mayo de dicho año se dictó providencia de "nueva citación con apercibimiento de que si no comparece se acordará su detención». Posteriormente: Su resistencia y renuencia (ésta es la palabra que emplea la sentencia) a entregar a su dueño Sr. Humberto el vehículo Audi A-6, que retenía, dio lugar a nuevas actuaciones, hasta el punto de que el acusado no hizo entrega del vehículo hasta el día 13 de febrero de 2007 (10130 1335), tras numerosas diligencias en años anteriores, 2005 y 2006 (folios 1309, 1314....). En Agosto de 2005 folio 453) el acusado fue citado para requerirle para aportación de ciertos documentos, los cuales no aportó hasta el año 2006: motivando con tal aportación que el 17 de marzo de 2006 (folio 1115) la Acusación Particular alertase al Juzgado sobre la manipulación o trucaje de dichos documentos presentados; manipulación que dio lugar a la ampliación de la querella (mayo 2007 folio 1346) por delito de falsedad documental, ampliación que fue admitida (auto de fecha 24 enero 2008, folio 1363). (Falsedad que la Sala Sentenciadora ha considerado como un supuesto de "auto-encubrimiento impune" -véase Pág. 19, ultimo párrafo, de la sentencia). Pasado el procedimiento a PA, y al no comparecer el acusado para la notificación del auto de apertura del juicio oral, se hubo de dictar auto de búsqueda y detención; y, posteriormente auto de rebeldía de fecha 14 de mayo de 2010, auto que dio lugar a la detención por la Fuerza Pública del acusado en la ciudad de Cádiz el día 18 de mayo de 2010. Más tarde, señalado juicio para el 18 de enero de 2011, éste fue celebrado sólo contra los coacusados (su padre y su ex esposa, que fueron absueltos) no compareciendo al mismo el acusado Sr. Ovidio , de quien sus citados familiares dijeron que "desconocían su paradero (Véase, al efecto el Rollo de Sala sin foliar). Y, señalado, por fin, para él, un nuevo juicio, para el día 12 de enero de 2012 solicitó la suspensión a fin de posibilitar la reparación del daño, solicitud que, sin oposición del Fiscal, hizo suya la Acusación Particular y acordó la Sala".

Estas circunstancias hacen razonable la estimación de la atenuante meramente como simple. En el paso de la duración "extraordinaria" a la "desmesurada" ha tenido gran influjo la conducta procesal del recurrente. Sería absurdo "premiar" con la cualificación su rebeldía procesal, o la provocación infecunda de suspensiones del juicio oral, dilapidando esfuerzos procesales (citación de testigos y partes) ya realizados; en aras de lograr un acuerdo que habría podido haber intentado mucho antes y que nunca llegó

También las víctimas de los delitos son titulares del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas. Sería paradójico que al perjuicio ocasionado por los retrasos causados por el imputado se uniese la comprobación de que eso le reporta beneficios penológicos relevantes.

El motivo debe fenecer.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por Ovidio , contra Sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, que condenó al recurrente como autor responsable de un delito de estafa, por estimación del motivo cuarto de su motivo, y en su virtud casamos y anulamos la Sentencia dictada por dicha Audiencia con declaración de las costas de oficio.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Candido Conde-Pumpido Touron Julian Sanchez Melgar Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Antonio del Moral Garcia Perfecto Andres Ibañez

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintitrés de Abril de dos mil catorce.

En la causa que en su día fue tramitada por el Juzgado de Instrucción número cinco de Palma de Mallorca, fallada posteriormente por la la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, y que fue seguida por delitos de estafa, alzamiento de bienes y falsedad documental contra Ovidio , teniéndose aquí por reproducidos todos los datos que aparecen en el encabezamiento de la Sentencia recurrida y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo , integrada por los Excmos. Sres. Magistrados anotados al margen y bajo la Presidencia del Primero y la Ponencia del Excmo. Sr. D. Antonio del Moral Garcia, se hace constar lo siguiente:

ANTECEDENTES

ÚNICO .- Se dan por reproducidos los Antecedentes de Hecho y Hechos Probados de la Sentencia de instancia.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Los hechos no son constitutivos del delito de alzamiento de bienes que postulaba la acusación particular en atención a las razones que se han expresado en la anterior sentencia.

SEGUNDO

Los actos del acusado tendentes a hacer suyo el vehículo son incardinables en el art. 252 CP . No obstante, nada impide incluir tal acción en el global delito continuado de defraudación: estafa y apropiación indebida son infracciones semejantes a los efectos del art. 74 CP .

Estamos así pues ante un delito continuado de los arts. 248 , 249 y 74 CP . Los hechos podrían incardinarse en el art. 250.1 por virtud de lo dispuesto en el art. 74.2 CP . Pero no habiéndolo hecho así la Sala de instancia no podemos corregir tal punto que no ha sido objeto de impugnación. La Audiencia ha buscado la mitad superior ( art. 74.1 CP ) de la pena del tipo básico, en lugar de calificar por el tipo agravado ( art. 74.2 CP ) y prescindir de la regla del art. 74.1 para evitar el bis in idem.

Ajustándonos a esas premisas que nos vienen impuestas, respetaremos la individualización efectuada por el Tribunal de Instancia: la pena de dos años y seis meses de prisión se encuentra dentro de la mitad inferior de la pena imponible (entre uno y seis años, más la multa que no podemos introducir ahora; Esta acotación (mitad inferior) es obligada dada la presencia de una atenuante.

El pago de las costas debe reducirse en un cincuenta por ciento al haber sido absuelto el recurrente de dos de los cuatro delitos por los que era acusado.

FALLO

Que debemos absolver y absolvemos a Ovidio del delito de alzamiento de bienes por el que venía siendo acusado por la acusación particular.

Que debemos condenar y condenamos a Ovidio como autor de un delito continuado contra el patrimonio de los arts. 248 , 249 , 250 , 252 y 74 CP a las penas de DOS AÑOS y SEIS MESES de prisión e inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Esta condena sustituye a las contenidas en la sentencia de instancia .

Se le condena asimismo al pago de la mitad de las costas procesales que deberán incluir en tal porcentaje las causadas por la acusación particular, declarándose de oficio la mitad restante.

Se mantienen el resto de pronunciamientos de la sentencia de instancia en lo que sea compatible con ésta y en especial lo acordado en cuanto a responsabilidades civiles.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Candido Conde-Pumpido Touron Julian Sanchez Melgar Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Antonio del Moral Garcia Perfecto Andres Ibañez

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Antonio del Moral Garcia, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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