STS 384/2014, 12 de Mayo de 2014

1 .- La sentencia núm. 344/2013, dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Zaragoza con fecha 7 de noviembre de 2013 , condenó a la acusada Aida , como autora responsable de un delito de asesinato en grado de tentativa, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de confesión, a la pena de 8 años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y prohibición de aproximarse a menos de 200 metros de Salome y de sus hermanas, así como del lugar donde se encuentre, de sus lugares de trabajo o de cualquier otro sitio en que se hallaren, durante 9 años, así como prohibición de comunicarse por cualquier otro medio durante ese mismo período de tiempo. La sentencia absolvió al procesado Florian de los delitos por los que venía siendo acusado por el Fiscal y la acusación particular.

Contra esa sentencia se interpone recurso de casación por la defensa de Aida y por la acusación particular.

RECURSO DE Aida

2. - Se formaliza un único motivo, por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim . Se denuncia aplicación indebida del art. 21.4 del CP . Razona la defensa que los hechos ocurrieron el día 19 de diciembre de 2010, sobre las 21:06 horas, que fue cuando se dio aviso a la policía de la comisión de un hecho delictivo. A las 21:40 horas la procesada -según consta en el atestado- ya se encontraba en las instalaciones de la Jefatura Superior de Policía, manifestando que era la autora de los hechos, cuando todavía no se habían iniciado las correspondientes diligencias policiales. La recurrente expresó a los agentes su interés en indicar en qué lugar había ocultado el cuchillo utilizado en el momento de la agresión. Con ello, se simplificó -aduce la defensa- la investigación y esclarecimiento del hecho. De ahí la necesidad de que la atenuante de confesión sea apreciada con el carácter de muy cualificada.

   El motivo no es viable.

   La Audiencia Provincial ha admitido la concurrencia de la atenuante de confesión con carácter ordinario o simple ( art. 21.4 CP ). Ha rechazado su condición de atenuante muy cualificada, tal y como se pretendió en la instancia. En el FJ 4º de la resolución cuestionada se razona que la identidad de la autora, conocida por la víctima en el momento mismo del apuñalamiento, fue comunicada por la propia víctima en el lugar de los hechos a los agentes, con anterioridad a la voluntaria presentación de la procesada en las dependencias policiales. De ahí que fuera "... cuestión de tiempo la detención de la autora de los hechos, detención que se llevó a cabo cuando se personó en las dependencias policiales, a los diez minutos de iniciado el atestado".

   No hay razón alguna que justifique la aplicación de esa atenuante con el carácter de muy cualificada. Esta Sala no ha dudado en admitir la atenuante de confesión como muy cualificada en aquellos supuestos en los que el actus contrarius del imputado encierra una intensidad especial. Es evidente que si el fundamento de la atenuación no es otro que el objetivo de política criminal de favorecer el esclarecimiento de los hechos delictivos, la mayor o menor intensidad de la confesión deberá estar relacionada con el logro de ese objetivo. Decíamos en las STS 250/2014, 14 de marzo , que quien renuncia a su derecho a guardar silencio, quien abdica del derecho a no confesarse culpable y acude a las autoridades narrando la verdad de lo acontecido y confesando su participación en unos hechos delictivos, merece un tratamiento singularizado por la jurisdicción penal. Pero el efecto de la degradación de la pena inicialmente prevista en el tipo ha de vincularse a la influencia que ese testimonio autoinculpatorio haya podido tener en el desenlace del proceso. La STS 199/2010, 10 de marzo , por ejemplo, contempló el supuesto del acusado que no se limitó a una indicación puramente nominal de la persona que iba a resultar destinataria del estupefaciente que él transportaba, sino que desempeñó un papel activo, aceptando el traslado a distintos lugares de contacto y hasta un intercambio de ropas con un agente de policía, con el fin de lograr la detención de otros implicados, cosa que efectivamente sucedió. El mismo tratamiento muy cualificado tuvo el supuesto de hecho a que se refiere la STS 94/2009, 23 de septiembre . La información proporcionada por la acusada no se centró -como en tantas otras ocasiones acontece- en la equívoca indicación de una identidad que, bien por su carácter inveraz, bien por las circunstancias del caso, no permite fundamentar una imputación. De ahí que el carácter fructífero que la colaboración supuso para la investigación, así como el indudable riesgo asumido por la recurrente, justificaron la atribución excepcional de ese carácter de atenuante muy cualificada. También hemos apreciado el carácter cualificado de la atenuación analógica de colaboración con la administración de justicia, entre otras, en la STS 942/2009, 23 de septiembre . Sin embargo, hemos rechazado el carácter muy cualificado de la atenuación en aquellas ocasiones en las que la comparecencia ante las autoridades confesando el hecho es posterior al acto formal de denuncia formulada por los perjudicados (cfr. SSTS 16/2013, 10 de febrero ; 112/2008, 6 de febrero ).

   En el presente caso, la influencia de la confesión de Aida en el esclarecimiento de los hechos imputados no llegó a ser decisiva. Es cierto que poco tiempo después de su acción homicida se dirigió a las dependencias policiales con el fin de narrar lo que había acontecido. También lo es que llegó a indicar el lugar en el que se había desprendido del cuchillo con el que había agredido a Salome . Sin embargo, en ese momento la policía ya conocía la identidad de la agresora, pues la propia víctima se lo había manifestado mientras, tirada en la acera en posición decúbito supino, lloraba sus gravísimas heridas. Y fue la agredida quien llegó a indicar a los agentes el lugar exacto del domicilio de la procesada. Además, la morfología de las lesiones ocasionadas en el cuello por la agresión con arma blanca, evidenciaba la clase de instrumento punzante con el que aquéllas habían sido inferidas. La Sala ha de hacer suyas las palabras del Fiscal en su dictamen cuando razona que si la cualificación de las circunstancias atenuantes sólo procede cuando éstas alcanzan una intensidad superior a la normal, difícilmente se podrá aplicar cuando, como aquí sucede, ni siquiera concurren todos los requisitos para su apreciación como atenuante genérica. Dicho de otro modo, si se aplica la atenuante muy cualificada en un caso como el presente, en el que se incumple el requisito cronológico y la colaboración con la Justicia no resulta especialmente relevante, no será fácil dar respuesta a la cuestión de cuándo resultará aplicable la atenuante genérica.

   Por cuanto antecede, el motivo ha de ser desestimado ( art. 884.3 y 885.1 LECrim ).

   RECURSO DE Salome

3. - El primero de los motivos, con cita del art. 849.1 de LECrim denuncia error de derecho en la aplicación del art. 21.4 del CP .

   A juicio del Letrado que dirige la acusación particular, la condenada acudió a las dependencias policiales por la imposición de Florian , su pareja y coacusado, "... con el objeto de intentar obtener un beneficio y servir de coartada al mismo, pretendiendo dar a entender su colaboración con la justicia, cuando, además, había sido reconocida por la víctima que dio sus datos a las autoridades en el lugar del suceso".

   No tiene razón el recurrente.

   Resulta una obviedad insistir en la idea de que la vía casacional que ofrece el art. 849.1 de la LECrim , impone como presupuesto metodológico sobre el que se ha de hilvanar el razonamiento impugnatorio, la aceptación del hecho probado. Así lo hemos recordado en una línea jurisprudencial de innecesaria cita, en la medida en que enlaza con el significado histórico del recurso extraordinario de casación y con su singular finalidad como instrumento de unificación en la interpretación de las normas penales.

   Su lectura nada dice acerca de ese propósito que, según estima la defensa, habría filtrado el acto mismo de la confesión. Es discutible, incluso para el caso de que así se hubiera dado por probado, que ese hecho excluyera, por sí solo, la apreciación de la atenuante aplicada en la instancia. La atenuante de confesión, tal y como fue introducida en el art. 21.4 de CP por la reforma de 1995, no se identifica con el previgente arrepentimiento espontáneo que, conforme a una interpretación jurisprudencial ya superada, exigía que la declaración autoinculpatoria estuviera inspirada en un acto de contrición y fuera expresión de un apesadumbrado reconocimiento del hecho (cfr. SSTS 876/2003, 31 de octubre ; 43/2000, 25 de enero ; 100/2000 , 1619/2000, 19 de octubre , entre otras muchas).

   En consecuencia, la confesión por la propia Aida de los hechos que habían causado las graves lesiones de la víctima, seguida de la indicación del lugar en el que había ocultado el arma homicida, ha de tener una traducción jurídica que, conforme a la doctrina de esta Sala no es otra que la valoración de la atenuante 21.4 del CP, apreciada con el carácter de ordinaria.

   4 .- También por infracción de ley, el segundo motivo denuncia la inaplicación de la agravante de abuso de confianza, prevista en el art. 22.6 del CP .

   Arguye la defensa, para justificar el error del Tribunal a quo, que entre la agresora y su víctima existía una relación de comunidad de intereses respecto a las entregas y recogidas de la menor Gracia , lo que implicaba un recíproco deber de lealtad entre ambas. La procesada Aida aprovechó su particular relación para valerse de la mayor facilidad que le ofrecía para la comisión del delito.

   Dos razones impiden la estimación del motivo.

   1. No existe en el juicio histórico la necesaria descripción de los elementos sobre los que habría de apoyarse la agravación que reivindica el recurrente en el presente motivo. El Tribunal de instancia, es cierto, se refiere a un contacto más o menos periódico entre la procesada y Salome . Se trataba de la relación indispensable para recoger a la hija de la víctima cada vez que aquélla pernoctaba en el domicilio que compartían la agresora y el padre de la niña: "... con el fin de llevar a efecto el régimen de visitas de la hija menor a su padre Gracia acudía al domicilio del mismo, siendo recogida por su madre Salome , tras hacer ésta una llamada perdida a Aida , bajando la niña del piso siendo recogida por su madre".

      En este fragmento, frente a lo que sostiene la acusación particular, no se alude a una proximidad generadora de un deber de lealtad que hubiera podido resultar luego quebrantado. No se da por probado un intercambio de palabras, ni siquiera fugaz, entre agresora y agredida. De hecho, el aviso telefónico que anticipaba la llegada de Salome se limitaba a una llamada que no recibía respuesta, pero que servía de señal que indicaba el momento en el que la niña había de bajar. No hay, en fin, una relación de confianza, de amistad, de servicio entre la procesada y quien luego resultó sorpresivamente agredida.

      Pero incluso en el caso en el que esa relación hubiera sido proclamada como hecho probado, no es suficiente, por sí sola, para justificar la aplicación de la agravante. La jurisprudencia de esta Sala ha declarado que la relación preexistente entre delincuente y víctima no implica la preexistencia de confianza entre ambas. No se presume la concurrencia de ese vínculo especial de confianza en virtud de una relación previa entre autor y víctima, sino que debe producirse una firme esperanza entre ambas de una lealtad, fidelidad y tranquilidad, que fortalezca esa relación personal ( STS 371/2008, 19 de junio ). Y ni siquiera basta que exista una relación de confianza entre el victimario y su víctima, sino que es necesario, además, que aquél se aproveche de esa situación para ejecutar más fácilmente el hecho ( STS 100/2005, 31 de enero ).

   2. El segundo obstáculo que se alza frente a la estimación del recurso, está relacionado con el hecho de que la sentencia de instancia ha calificado los hechos como constitutivos de un delito de asesinato intentado por la concurrencia de la agravante de alevosía ( art. 139.1 del CP ). Es evidente que entre el abuso de confianza y la modalidad de la alevosía -que se aprovecha, entre otros elementos, de la sorpresa asociada al mecanismo de ejecución-, pueden existir áreas de inherencia que, de no ser advertidas, podrían conducirnos a un doble reproche de la misma realidad, con la consiguiente quiebra de la medida de culpabilidad.

      El motivo ha de ser desestimado ( art. 884.3 y 4 y 885.1 LECrim ).

      5 .- El tercer motivo estima que la sentencia recurrida ha incurrido en infracción legal por indebida aplicación de los arts. 62 y 66.3 del CP . El razonamiento de respaldo del motivo se expresa en los siguientes términos: "... dado el grado de ejecución alcanzado, la tentativa supondría la rebaja de 1 grado, pero teniendo en cuenta la salvaje y dolorosa agresión que aumenta deliberadamente el dolor de la víctima y la alevosía de la agresión, entendemos que el tipo sería el del art. 140 del CP , al darse dos circunstancias del art. 139 del CP , por tanto, la rebaja de grado iría de 15 a 20 año, por lo que la pena a imponer sería de 15 años".

      El motivo no es viable.

      Ni el Ministerio Fiscal ni la acusación particular, según puede leerse en los antecedentes de la sentencia recurrida, estimaron concurrente la agravante específica de ensañamiento, esto es, el aumento inhumano y deliberado del dolor de la víctima ( art. 139.3 CP ). El hecho ha sido calificado, de conformidad con la petición del Fiscal y la acusación particular, no como constitutivo de un delito intentado de asesinato del art. 139.1 -alevosía- y 3 -ensañamiento-, sino como un delito del art. 139.1 del CP . Ello nos obliga a movernos en el arco punitivo de ese mismo precepto, no del agravado que ofrece el art. 140 del CP , limitado a aquellos casos en los que concurre más de una de las agravantes específicas.

      La pena finalmente impuesta se mueve en el grado inferior del tipo básico del art. 139.1 del CP , al tratarse de un delito intentado de asesinato ( art. 62 CP ) y ha sido fijada en su mitad inferior, al concurrir la atenuante de confesión ( art. 66.1.1 CP ). De ahí que en el marco dosimétrico de 7 años y 6 meses a 11 años y 3 meses, la pena finalmente impuesta de 8 años deba considerarse correcta y ajena, por tanto, a la infracción que se denuncia.

      El motivo no puede ser acogido ( art. 885.1 LECrim ).

      6 .- El cuarto motivo, con idéntica cita del art. 849.1 de la LECrim , denuncia infracción de ley en cuanto a la pena de alejamiento, dado que la Sala aplica indebidamente lo previsto en el art. 57.1, en relación con el art. 48, ambos del Código Penal . Con arreglo al párrafo segundo del art. 57 del CP se puede establecer, en el caso de delitos graves, 10 años más de las prohibiciones de acercamiento y comunicación de la pena a que haya sido condenado el imputado. Como la pena a imponer -se razona- sería la de 15 años, la prohibición de acercamiento y comunicación debería alcanzar hasta los 25 años.

      El argumento que anima el motivo no puede ser compartido.

      La Sala hace suyo el criterio del Fiscal en su dictamen de impugnación. En efecto, el motivo es inviable porque parte de una premisa incorrecta -que la pena de referencia tiene una duración de 15 años de prisión- y, además, porque el Tribunal de instancia se ajustó a lo prescrito por los preceptos cuya infracción se denuncia, en los que se fija la extensión del alejamiento en una duración superior de 1 a 10 años, a la de la pena privativa de libertad que efectivamente se imponga. En este caso, partiendo de los 8 años de prisión impuestos, su duración debería oscilar entre 9 y 18 años de alejamiento, por lo que aunque en el mínimo posible, la pena de 9 años finalmente impuesta, se ajusta a lo previsto por la ley y no encierra infracción legal alguna.

      7 .- En un segundo bloque temático, referido al desacuerdo del recurrente con la absolución del acusado Florian , el representante legal de la acusación particular formaliza tres submotivos en los que se denuncia la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 de la CE . Esa infracción de alcance constitucional se habría producido por la absolución del procesado de los delitos de inducción al asesinato ( arts. 139.1 28 y 62 CP ), malos tratos habituales ( art. 173 CP ) y amenazas graves ( arts. 169.1 y 74 CP ).

      El estado actual de la jurisprudencia constitucional, del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y de esta misma Sala, hace absolutamente estéril el esfuerzo argumental de la defensa de la víctima, orientado a dejar sin efecto la absolución declarada respecto de Florian y su sustitución por una sentencia condenatoria dictada por esta Sala, que acogiera las conclusiones definitivas hechas valer en el plenario.

      Obligada resulta la cita -entre otros muchos precedentes en idéntica dirección-, de la STS 1061/2012, 21 de diciembre, centrada en la definición de los límites a la estimación de un motivo casacional que aspire a la anulación de un pronunciamiento absolutorio y su sustitución por una sentencia de condena. La más reciente jurisprudencia del Tribunal Constitucional (cfr. STC 201/2012, 12 de noviembre ) puntualiza que, desde la STC 167/2002, de 18 de septiembre , se ha venido proclamando que «resulta contrario a un proceso con todas las garantías que un órgano judicial, conociendo en vía de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia como consecuencia de una nueva fijación de los hechos probados que encuentre su origen en la reconsideración de pruebas cuya correcta y adecuada apreciación exija necesariamente que se practiquen a presencia del órgano judicial que las valora ... Por ello, no cabrá efectuar reproche constitucional alguno cuando la condena pronunciada en apelación (tanto si el apelado hubiese sido absuelto en la instancia como si la Sentencia de apelación empeora su situación) no altera el sustrato fáctico sobre el que se asienta la Sentencia del órgano a quo, o cuando, a pesar de darse tal alteración, esta no resulta del análisis de medios probatorios que exijan presenciar su práctica para su valoración o, finalmente, cuando el órgano de apelación se separe del pronunciamiento fáctico del Juez de instancia por no compartir el proceso deductivo empleado a partir de hechos base tenidos por acreditados en la Sentencia de instancia y no alterados en la de apelación, pero a partir de los cuales el órgano ad quem deduce otras conclusiones distintas a las alcanzadas por el órgano de instancia, pues este proceso deductivo, en la medida en que se basa en reglas de experiencia no dependientes de la inmediación, es plenamente fiscalizable por los órganos que conocen en vía de recurso sin merma de garantías constitucionales» (por todas, SSTC 272/2005, de 24 de octubre, FJ 2 ; 153/2011, de 17 de octubre , FJ 3).

      Es claro que esa doctrina, proclamada en relación con los límites derivados de la apreciación de pruebas personales en la segunda instancia, ha de ser modulada en relación con el recurso de casación, de algunas de cuyas singularidades se ocupa la propia STC 201/2012, 12 de noviembre , por ejemplo, al aclarar la innecesariedad de vista y audiencia del acusado cuando el debate casacional se circunscriba, por la vía del art. 849.1 de la LECrim , a una controversia puramente jurídica acerca de la corrección del juicio de subsunción (cfr. SSTC 21/2009, 20 de abril y 29/2008, de 20 de febrero , entre otras).

      Sin embargo, en el caso que nos ocupa, lo que el recurrente pide de la Sala es algo más que una rectificación de la calificación jurídica de los hechos declarados probados. Lo que se interesa es que, sin haber presenciado el desarrollo de las pruebas practicadas, dejemos sin efecto la valoración probatoria proclamada por la Audiencia Provincial y fijemos un factum que sólo tenga como apoyo nuestra identificación con el discurso argumental de discrepancia que desarrolla la acusación particular.

      Ese distanciamiento técnico respecto de los límites de la casación penal frente a las sentencias absolutorias, conduce necesariamente a la desestimación del motivo ( art. 885.1 y 2 LECrim ).

      8 .- La desestimación del recurso conlleva la condena en costas, en los términos establecidos en el art. 901 de la LECrim , y a la pérdida del depósito si hubiera llegado a constituirse para la recurrente Salome .

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por la representación legal de Aida contra la sentencia de fecha 7 de noviembre de 2013, dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Zaragoza , en la causa seguida por el delito de asesinato y condenamos a la recurrente al pago de las costas causadas.

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto contra esa misma sentencia por la representación legal de Salome . Le condenamos al pago de las costas procesales y a la pérdida del depósito si hubiera llegado a constituirse.

Comuníquese esta resolución a la Audiencia mencionada a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Candido Conde-Pumpido Touron D. Jose Ramon Soriano Soriano D. Jose Manuel Maza Martin D. Manuel Marchena Gomez D. Perfecto Andres Ibañez.

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Manuel Marchena Gomez , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.