STS, 4 de Noviembre de 2008

JurisdicciónEspaña
Fecha04 Noviembre 2008

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a cuatro de Noviembre de dos mil ocho.

Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala en virtud del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por VIA ATENCION COMUNICACION S.L. (VAC) y DTS DISTRIBUIDORA DE TELEVISION DIGITAL, S.A. (DTS), representadas y defendidas por el Letrado Sr. Copa Martínez, contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 17 de septiembre de 2.007, en el recurso de suplicación nº 2965/07, interpuesto frente a la sentencia dictada el 26 de enero de 2.007 por el Juzgado de lo Social nº 18, en los autos nº 598/09, seguidos a instancia de Dª Margarita contra dichas recurrentes, SOGECABLE, S.A. y CENTRO DE ASISTENCIA TELEFONICA, S.A., sobre despido.

Ha comparecido ante esta Sala en concepto de recurrida Dª Margarita, representada y defendida por el Letrado Sr. de Pablo Hermida.

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. AURELIO DESDENTADO BONETE

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

El 17 de septiembre de 2.007 la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid dictó sentencia, en virtud del recurso de suplicación interpuesto contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 18, en los autos nº 598/09, seguidos a instancia de Dª Margarita contra dichas recurrentes, SOGECABLE, S.A. y CENTRO DE ASISTENCIA TELEFONICA, S.A., sobre despido. La parte dispositiva de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid es del tenor literal siguiente: "Desestimamos los recursos de suplicación interpuestos por VÍA ATENCIÓN COMUNICACIÓN S.L. (VAC) Y DTS DISTRIBUIDORA DE TELEVISIÓN DIGITAL S.A. (DTS) y por Dª Margarita contra la sentencia de fecha 27 de enero de 2.007, dictada por el Juzgado de lo Social número 18 de Madrid, en sus autos número 598/05, y, en consecuencia, confirmamos íntegramente la sentencia de instancia con imposición de las costas del recurso de la parte demandada, fijándose los honorarios del letrado de la parte actora en trescientos euros".

SEGUNDO

La sentencia de instancia, de 27 de enero de 2.007, dictada por el Juzgado de lo Social nº 18 de Madrid, contenía los siguientes hechos probados: "1º.- Dª Margarita ha prestado servicios para VIA ATENCION COMUNICACION SL (VAC) desde el 1 de febrero de 2002, prestando servicios como Teleoperadora y retribución anual de 9.736,40 euros. La empresa le comunica:

"De conformidad con lo establecido en la Resolución de la Dirección General de Trabajo de la Comunidad de Madrid de fecha 12 de septiembre de 2003, recaída en el expediente número 149/2003, le comunicamos que con efectos del día 15 de septiembre de 2003 quedará extinguido su contrato de trabajo en virtud de lo establecido en la referida Resolución" (Folio 10).

----2º.- La empresa VIA ATENCION COMUNICACION SL solicitó, el 28.7.2003, autorización para extinguir los contratos de trabajadores de su plantilla, solicitud que dio lugar al E.R.E. 149/03. A dicho E.R.E. la empresa aportó Acuerdo de fecha 25.7.2003 suscrito con la representación legal de los trabajadores, por lo que solicitó la homologación de dicho acuerdo. -----3º.- En dicho acuerdo de 25.7.2003 actuaron por la representación de los trabajadores los representantes de las Secciones Sindicales en la empresa de UGT y de la Federación de Servicios Financieros y Administrativos de CC.OO. ----4º.- A la reunión de 25.7.2003 asistió el representante de la Sección Sindical de CGT, que no firmó el acuerdo. ----5º.- La composición de la representación legal de los trabajadores en el Comité de Empresa era de trece miembros, que pertenecían a las siguientes organizaciones sindicales: seis representantes de CGT, cinco representantes de UGT y dos representantes de CC.OO. ----6º.- La Dirección General de Trabajo dictó resolución de fecha 12.9.2003 autorizando a la empresa VIA ATENCION COMUNICACION SL para que procediese a la extinción de los contratos de trabajo de los 382 trabajadores de su plantilla. ----7º.- El 2.4.2004, la Consejería de Empleo y Mujer dictó la Orden n° 1624/04 disponiendo estimar parcialmente los recursos de alzada interpuestos en nombre y representación de 207 trabajadores de VIA ATENCION COMUNICACION SL contra la resolución del Director General de Trabajo de 12 de septiembre de 2003, se anula, retrotrayendo las actuaciones al momento de su remisión por la Autoridad Laboral a la Judicial, a efectos de la posible declaración de nulidad del acuerdo alcanzado entre la representación empresarial y la sindical, con los demás efectos legales procedentes. ----8º.- La empresa VIA ATENCION COMUNICACION SL dirigió a la Administración sendos escritos de fecha 28.10.2004 y 12.11.2004 solicitando la remisión a la Autoridad Judicial de la cuestión planteada. ----9º.- El 27.10.2004, se interpuso demanda de oficio. -----10º.- Se dicta sentencia por el Juzgado de lo Social n° 13 en fecha 22 de julio de 2005 y se dispone:

"Debo declarar no haber lugar a declarar la nulidad del acuerdo suscrito con fecha 25 de julio de 2003 entre la empresa VIA ATENCION COMUNICACION SL y la representación legal de los trabajadores" (folio 1.456). Se recurre por la Comunidad de Madrid y CGT y se desestima.

----11º.- A partir de entonces, el Servicio Público de Empleo Estatal ha dictado distintas resoluciones acordando la baja cautelar de las prestaciones por desempleo de los trabajadores afectados por el E.R.E., y concediendo plazo de alegaciones sobre la revocación de la prestación. Se le notifica el 16 de mayo de 2005 a la parte actora. ----12º.- La parte actora, después de extinguirse su contrato, ha permanecido en desempleo percibiendo prestaciones o ha prestado servicios para otra empresa. ---- 13º.- La actora envía, el 27 de mayo de 2005, un telegrama a la empresa del siguiente contenido:

"La Dirección Provincial de Madrid del Servicio Público de Empleo Estatal me ha notificado esta semana la Resolución de la Consejería de Empleo de la CAM de 2 de abril de 2004, que anula la Resolución de 12 de septiembre de 2004, y ha incumplido su obligación de comunicarme la anulación del ERE, y me la ha venido ocultando para evitar la reincorporación a la empresa a la que tengo derecho. Entiendo, por tanto, que, al ocultarme dicha resolución con la finalidad de evitar mi reincorporación a la empresa, se ha producido un despido tácito que, a mi juicio, es improcedente. No obstante, por si la intención de la empresa no es despedirme, les requiero para que, en el plazo de cinco días desde la recepción del presente burofax, me comuniquen fehacientemente y por escrito el día, hora, y lugar en el que debo reincorporarme a mi puesto de trabajo en la empresa" (Folio 13).

----14º.- Se han interpuesto distintas demandas en mayo de 2004 por despido, extinción de contrato, y en junio de 2005 por despido frente a la empresa VIA ATENCIÓN COMUNICACION SL y otras. ----15º.- VIA ATENCION COMUNICACION SL está participada al 100% por DTS DISTRIBUIDORA DE TELEVISION DIGITAL SA, quien es la Administradora única de aquélla. VIA ATENCION COMUNICACION SL prestaba realmente en exclusiva sus servicios a DTS, que era su único cliente, en virtud del contrato de prestación de servicios, de 1 de febrero de 2002, que ligaba a ambas empresas y del que derivaban los ingresos de la primera. Los medios materiales de VIA ATENCION COMUNICACION SL pertenecen a DTS al igual que los métodos y técnicas utilizados. En el balance de situación abreviado al 31 de diciembre de 2002 de VAC únicamente figuran, dentro del Inmovilizado, los gastos de establecimiento, por importe de 18.108 euros, y el inmovilizado material, por una cuantía de 1.779 euros. La estructura organizativa y productiva de VAC guarda una estrecha relación con DTS. Así, los puestos directivos de VAC han sido ocupados por el personal que realizaba las mismas funciones con anterioridad en DTS, quien parece que decidió su incorporación a VAC en aras a garantizar la continuidad del servicio y un control absoluto sobre el mismo. VAC se comprometía a sustituir con la mayor brevedad a aquellas personas, agentes o supervisores que el responsable designado por DTS (VIA DIGITAL) solicitara de forma justificada. ----16º.- Se presenta papeleta de conciliación ante el SMAC el 3.6.2005, se celebra sin efecto el 17.6.2005 y se presenta demanda el 23.6.2005.

El fallo de dicha sentencia es del tenor literal siguiente: "Previa desestimación de la excepción de caducidad de la acción y estimando en parte la demanda formulada por Dª Margarita frente a VIA ATENCION COMUNICACION SL, DTS DISTRIBUIDORA DE TELEVISION DIGITAL SA, SOGECABLE SA y CENTRO DE ASISTENCIA TELEFONICA SA, declaro que el despido de 16 de mayo de 2005 es improcedente hasta el 22 de julio de 2005 y, desde esta fecha, se entiende procedente la extinción del contrato acordada en base al Expediente de Regulación de Empleo de septiembre de 2003, condeno solidariamente a VIA ATENCION COMUNICACION SL y DTS DISTRIBUIDORA DE TELEVISION DIGITAL SA a abonar a la parte actora los salarios dejados de percibir desde 16 de mayo a 22 de julio de 2005 y cuyo importe se determinará en ejecución de sentencia".

TERCERO

El Letrado Sr. Copa Martínez, en representación de VIA ATENCION COMUNICACION S.L. (VAC) y DTS DISTRIBUIDORA DE TELEVISION DIGITAL, S.A. (DTS), mediante escrito de 22 de noviembre de 2.007, formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que: PRIMERO.- Se alega como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 10 de julio de 2.007. SEGUNDO.- Se alega la infracción del artículo 49.1.k) del Estatuto de los Trabajadores en relación con los artículos 54 a 56 del mismo texto legal.

CUARTO

Por providencia de esta Sala de 11 de diciembre de 2.007 se tuvo por personado al recurrente y por interpuesto el presente recurso de casación para la unificación de doctrina.

QUINTO

Evacuado el traslado de impugnación, el Ministerio Fiscal emitió informe en el sentido de considerar improcedente el recurso, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el día 29 de octubre actual, en cuya fecha tuvo lugar.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El supuesto que se suscita en este recurso presenta alguna complejidad por lo que conviene comenzar precisando el mismo. La actora fue despedida el 15 de septiembre de 2003, como consecuencia de expediente de regulación de empleo, pero la resolución que había aprobado el acuerdo en periodo de consultas adoptado en este expediente fue anulada en alzada por la Administracion, que el 2 de abril de 2004 ordenó retrotraer las actuaciones para ejercitar ante el orden social de la jurisdicción la acción de oficio a los efectos del artículo 51.5.2º del Estatuto de los Trabajadores (posible nulidad del acuerdo en periodo de consultas que dio lugar a la autorización administrativa de los despidos). Como consecuencia de lo anterior, la demandante recibió comunicación del INEM el 16 de mayo de 2005 acordando la baja cautelar de las prestaciones de desempleo. Al tener noticia de la anulación de la autorización de su cese, la trabajadora presentó papeleta de conciliación por despido el 25 de mayo de 2005, al no haber sido readmitida por la empresa tras la petición de reingreso. El Juzgado de lo Social nº 13 dictó sentencia el 22 de julio de 2005, resolviendo que no había lugar a declarar la nulidad del acuerdo adoptado en el periodo de consultas; decisión que fue recurrida, desestimándose el recurso según hace constar el hecho probado décimo de la sentencia de instancia. La actora formuló reclamación por despido, al no haber sido readmitida por la empresa tras la petición de readmisión que cursó el 27 de mayo de 2005. La sentencia de instancia desestimó la caducidad de la acción y declaró el despido improcedente en el periodo comprendido entre el 16 de mayo y el 22 de julio de 2005. Por su parte, la sentencia recurrida desestimó los recursos interpuestos por la demandante y por la empresa. El de esta última, que es el que aquí interesa, planteaba dos cuestiones: la caducidad de la acción con denuncia del artículo 59.3 del Estatuto de los Trabajadores y la inexistencia de un despido improcedente por haber confirmado la sentencia del Juzgado de lo Social de 22 de julio de 2005 el despido colectivo inicialmente autorizado.

Contra este pronunciamiento se interpone recurso de casación para la unificación de doctrina por la empresa, aportando como sentencia contradictoria la de la Sala de Madrid de 10 de julio de 2007, que, en otro despido de la misma empresa adoptado al amparo del expediente de regulación de empleo a cuyas incidencias se ha hecho referencia, acepta la posición de la empresa en el sentido de que la desestimación de la nulidad del acuerdo por la sentencia del Juzgado de lo Social, dictada en el proceso de impugnación de éste, rehabilitaba los despidos, añadiendo que "no cabe apreciar la existencia de un despido cuando el contrato lleva extinguido más de un año, sin que se haya dictaminado la nulidad de la extinción mediante sentencia, previa impugnación del trabajador dentro del plazo habilitado por la ley a estos efectos" o en el caso de que la anulación se hubiera confirmado por sentencia.

SEGUNDO

La contradicción ha de aceptarse, sin que el hecho de que la actora enviase en su momento la comunicación a que se refiere el hecho probado decimotercero altere esta conclusión, porque lo que se plantea aquí no es la caducidad de la acción, sino la existencia o inexistencia de despido durante el periodo en el que se concreta la condena. Debe, por tanto, examinarse la denuncia que se formula en relación con los artículos 54 a 56 del Estatuto de los Trabajadores.

La denuncia de la infracción no está formulada correctamente. Se trata de una denuncia acumulativa de la infracción de tres artículos de contenido complejo que regulan diversos aspectos del régimen jurídico del despido. Pero la Sala considera que, pese a estas diferencias, el sentido de la impugnación ha quedado claro y su alcance ha podido ser objeto de la adecuada oposición de la parte recurrida. En realidad, lo que se sostiene es una determinada posición sobre los efectos de la resolución administrativa que anuló en alzada la autorización administrativa del expediente de regulación de empleo en el que se fundaba el despido y sobre los efectos de la sentencia del orden social que desestimó la demanda de oficio en que se solicitaba la nulidad del acuerdo adoptado en periodo de consultas. La tesis de la empresa recurrente consiste en que no ha podido existir un despido porque la resolución administrativa acordada en alzada no supone dejar sin efecto de forma definitiva la resolución que autorizó inicialmente el expediente, teniendo en cuenta además que en el momento de dictarse sentencia de instancia ya existía la resolución judicial que desestimaba la demanda de oficio que había impugnado el acuerdo adoptado en el expediente.

TERCERO

Ninguno de estos argumentos sobre la inexistencia del despido puede ser acogido. No es cierto que la resolución dictada en alzada no dejara sin efecto de forma definitiva la autorización del despido colectivo. Lo que dice el hecho probado séptimo de la sentencia de instancia -y a ello ha de estar la Sala- es que la resolución del Director General de Trabajo de 12 de septiembre de 2003 "se anula, retrotrayendo al momento de su remisión por la Autoridad Laboral a la Judicial". Hay, por tanto, anulación del acto administrativo y esa anulación se produce no para sustituirlo por otra decisión de fondo, sino para que vuelva a reanudarse el procedimiento en un momento anterior a aquel en que se adoptó el acto que se anula. La anulación -se encuadre en el ámbito del artículo 62.1.e) o en el del artículo 63.2 de la LRJAPC - elimina el acto anulado en la medida en que es posterior al efecto de retroacción; ese acto ya no existe y tendrá que ser sustituido por otro acto posterior que se dicte en cumplimiento del mandato de anulación. El efecto es el mismo que en el ámbito del proceso judicial se produce con la nulidad de actuaciones como consecuencia de un recurso por quebrantamiento de forma o de un incidente de nulidad: los actos anulados desaparecen y serán sustituidos por otros que, superado el defecto de forma, podrán tener o no el mismo contenido decisorio que el acto anulado. Pero desde el momento en que se produjo la anulación del acto de autorización los despidos dejan de estar autorizados y la empresa está obligada a readmitir, sin perjuicio de que puedan volver a autorizarse tras la reanudación del procedimiento, bien por resolución expresa o por silencio positivo (artículos 11 y 12 del Real Decreto 43/1996 ).

Estos efectos de la anulación no se alteran por la sentencia que desestima la nulidad del acuerdo en periodo de consultas. Pero, aparte de que la sentencia de instancia ha considerado extinguida la relación precisamente en la fecha de esa sentencia (22 de julio de 2.005 ), lo cierto es que la sentencia no devuelve la eficacia al acto de autorización anulado ni a los despidos amparados en el mismo; simplemente permite continuar el procedimiento sobre la base de que el acuerdo en periodo de consultas no es nulo con los efectos que de ello se derivan de conformidad con el artículo 51.5 del Estatuto de los Trabajadores. Recuérdese que, de conformidad con este precepto, el procedimiento está suspendido mientras se dicta sentencia en el proceso de impugnación, pero, tras la suspensión, ha de continuar la tramitación y dictarse la resolución que proceda o aplicarse el silencio positivo. Es importante aclarar que la sentencia de 22 de julio de 2005 del Juzgado de lo Social nº 13 de Madrid, contiene una precisión de interés. En efecto, dice la sentencia que mientras que la resolución dictada en alzada por la Consejería de Empleo y Mujer, anulando las actuaciones, es de 2 de abril de 2004, la demanda de oficio solo se interpuso el 27 de diciembre de ese año, de esta forma, y, con cita de la sentencia de la Sala Tercera de este Tribunal de 25 de marzo de 2002 (recurso 8888/1996 ), concluye que por el juego del silencio positivo del artículo 51.5 del Estatuto de los Trabajadores hay que entender autorizada la medida extintiva en los términos del acuerdo en período de consultas. En consecuencia, la autorización se habría producido a los quince días de la resolución anulatoria adoptada en alzada. Pero incluso en este caso no cabe obviar la inexistencia del despido, pues lo que se produce como consecuencia de la autorización presunta es una nueva autorización para despedir, no una convalidación de los despidos anteriores, y no consta que se haya producido un nuevo despido después de la autorización derivada del silencio positivo.

Es cierto que la resolución administrativa dictada en alzada podría haber tenido unos efectos más moderados si, en lugar de anular actuaciones y retrotraer éstas al momento indicado, hubiera adoptado la técnica de la subsanación y hubiera acordado la impugnación de oficio, suspendiendo -sin anular, ni retrotraer actuaciones- el procedimiento en el trámite de recurso. Pero no lo hizo así y a ello hay que estar, por lo que el recurso debe desestimarse, como propone el Ministerio Fiscal. En consecuencia, debe decretarse también la pérdida del depósito, manteniéndose la consignación realizada en garantía del cumplimiento de la condena, con condena en costas de la parte recurrente.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLAMOS

Desestimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por VIA ATENCION COMUNICACION S.L. (VAC) y DTS DISTRIBUIDORA DE TELEVISION DIGITAL, S.A. (DTS), contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 17 de septiembre de 2.007, en el recurso de suplicación nº 2965/07, interpuesto frente a la sentencia dictada el 26 de enero de 2.007 por el Juzgado de lo Social nº 18, en los autos nº 598/09, seguidos a instancia de Dª Margarita contra dichas recurrentes, SOGECABLE, S.A. y CENTRO DE ASISTENCIA TELEFONICA, S.A., sobre despido. Decretamos la pérdida del depósito constituido para recurrir, manteniéndose la consignación realizada en garantía del cumplimiento de la condena. Condenamos a la parte recurrente al abono de los honorarios del Letrado de la parte recurrida en la cuantía que, dentro de los límites legales, fijará la Sala si a ello hubiera lugar.

Devuélvanse las actuaciones y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid,con la certificación y comunicación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Aurelio Desdentado Bonete hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.

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