ATS, 2 de Abril de 2014

PonenteJOSE MANUEL LOPEZ GARCIA DE LA SERRANA
ECLIES:TS:2014:3939A
Número de Recurso1716/2013
ProcedimientoSOCIAL
Fecha de Resolución 2 de Abril de 2014
EmisorTribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social

AUTO

En la Villa de Madrid, a dos de Abril de dos mil catorce.

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Manuel Lopez Garcia de la Serrana

HECHOS

PRIMERO

Por el Juzgado de lo Social Nº 16 de los de Barcelona se dictó sentencia en fecha 11 de mayo de 2012 , en el procedimiento nº 1049/2011 seguido a instancia de Dª Susana contra GAVANENCIA DE TERRANYS I INMOBLES S.A., AYUNTAMIENTO DE GAVÀ, FONDO DE GARANTÍA SALARIAL y MINISTERIO FISCAL, sobre despido, que estimaba en parte la pretensión formulada.

SEGUNDO

Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la codemandada GAVANENCIA DE TERRANYS I INMOBLES S.A., siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en fecha 10 de abril de 2013 , que estimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia revocaba la sentencia impugnada.

TERCERO

Por escrito de fecha 10 de junio de 2013, se formalizó por el letrado D. José Ramón Barriuso Babot en nombre y representación de Dª Susana , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

CUARTO

Esta Sala, por providencia de 11 de febrero de 2014, acordó abrir el trámite de inadmisión por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

RAZONAMIENTOS JURIDICOS

PRIMERO

El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005 , R . 430/2004 y R. 2082/2004 ; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006 ; 4 y 10 de octubre de 2007 , R. 586/2006 y 312/2007 , 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006 ; 8 de febrero y 10 de junio de 2008 , R. 2703/2006 y 2506/2007 ), 24 de junio de 2011, R. 3460/2010 , 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010 , 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010 .

Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007 ; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y 2532/2006 ; 18 de julio de 2008, R. 437/2007 ; 15 y 22 de septiembre de 2008 , R. 1126/2007 y 2613/2007 ; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y 4351/2007 ; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007 ; 3 de noviembre de 2008, R. 2637/2007 y 3883/07 ; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/2007 ; y 18 y 19 de febrero de 2009 , R. 3014/2007 y 1138/2008 ), 4 de octubre de 2011, R. 3629/2010 , 28 de diciembre de 2011, R. 676/2011 , 18 de enero de 2012, R. 1622/2011 y 24 de enero de 2012, R. 2094/2011 .

La sentencia recurrida, del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 10-4-2013 (rec. 688/2013 ), estima el recurso de suplicación interpuesto por la mercantil demandada, GAVANENCA DE TERRENYS I INMOBLES, SA (GTI), y, revocando la sentencia de instancia (que declaró la nulidad), desestima la demanda, declarando el despido objetivo de la trabajadora ajustado a derecho.

Señala la Sala que el objeto del debate debe ceñirse únicamente a resolver si la actora por estar disfrutando de una reducción de jornada por cuidado de un menor debe tener prioridad para permanecer en la empresa, y viene a concluir que no es suficiente que la trabajadora esté ejerciendo su derecho a reducir su jornada para el cuidado de un menor para calificar de nulo el despido, sino que la empresa puede demostrar de forma objetiva, directa o indiciaria, que su decisión nada tuvo que ver con dicha situación. Aplicando esta doctrina al caso resulta que la actora tenía la categoría de auxiliar contable, prestaba sus servicios en la empresa GTI y lo hizo hasta que en el mes de marzo del 2010 por un descenso de la actividad derivado de la rescisión de un contrato de prestación de servicios se decidió que pasara a prestar servicios en OLH. El motivo fue precisamente mantener su puesto de trabajo, ya que de otra forma lo hubiera perdido. A partir de ese momento dejó de realizar las labores propias para las que fue contratada pasando a realizar funciones generales de carácter administrativo. En fecha 14-10-2011 se hizo entrega a la actora de carta de despido por causas objetivas con efectos de 31-10-2011. En el año 2011 en OLH prestaban servicios cinco trabajadores: un Director, tres realizando funciones administrativas y un Arquitecto Técnico; de ellos, "en la actualidad", entendiendo por tal el momento del juicio, se habían suprimido dos puestos que realizaban funciones administrativas, uno de ellos de la actora.

En efecto, considera el Tribunal Superior que sobre tales hechos no es descabellado entender no sólo que la empresa ha acreditado la procedencia de la extinción en relación con la causa objetiva alegada, sino también que la decisión de despedir a esta trabajadora y no a sus compañeras fue justificada, descartando que tal decisión se debiera al hecho de que estuviera disfrutando de una reducción de jornada, pues el inicial cambio de puesto de trabajo se debió al deseo de la empresa de mantener todos los puestos de trabajo y cuando esto ya no pudo ser, se prescindió de aquellos trabajadores que habían sido previamente adaptados, y no de los que fueron contratados para el puesto que ocupaban. Consecuentemente, no habiendo previsto el legislador que los trabajadores que se encuentren en la situación tratada tengan prioridad para permanecer en la empresa sobre el resto de los trabajadores y acreditada la concurrencia de causa en la que se sustenta la extinción que se ha impugnado, así como que los motivos que llevaron a elegir a la trabajadora y no a otra de sus compañeras nada tienen que ver con su reducción de jornada, procede entender ajustada a derecho la extinción. Más aún, al actora alegó un ánimo discriminatorio en su demanda y no ha conseguido ni siquiera acreditar la existencia de indicios de tal discriminación, y en cambio la empresa sí ha demostrado que su decisión resulta ajena al ejercicio de derechos fundamentales o al motivo discriminatorio alegado; pero es que tampoco ha apelado a la existencia de limitaciones genéricas, y no ha invocado que existan restricciones convencionales que operen sobre esta libertad de elección empresarial.

SEGUNDO

El recurso de casación para unificación de doctrina se interpone por la trabajadora y tiene por objeto la estimación de su demanda de despido. En su escrito de formalización del recurso se alegaron diversas sentencias de contraste, por lo que la parte fue requerida por la Sala por Diligencia de Ordenación de 10-7-2013 para que seleccionara una sentencia por cada motivo casacional con la advertencia de que, de no hacerlo, podría entenderse que optaba por la más moderna y por Diligencia de Ordenación de 18-10-2013 para que eligiera una única sentencia por apreciarse descomposición artificial de la controversia. La parte en su escrito de 8-11-2013 alega que pretende tres núcleos de contradicción, señalando una sentencia de contraste por cada uno, si bien, para el caso de estimarse la existencia de descomposición artificial selecciona la dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Aragón de 30-9-2009 (rec. 649/2009).

Aquí no se debaten varios puntos de contradicción, sino uno sólo y la unidad de esa cuestión no puede desconocerse introduciendo diversas perspectivas de análisis sobre algunas de las circunstancias concurrentes, porque no es lo mismo la existencia dentro de un mismo pleito de distintos puntos de decisión (como la jurisdicción, la caducidad o el problema de fondo), que la concurrencia de diversas circunstancias que deben ser valoradas para la decisión de un mismo punto de decisión, es decir, mediante pronunciamiento unitario, como tiene reiteradamente establecido esta Sala en sentencias de 5 de marzo de 1998 (R. 2407/1997 ), 20 de julio de 2001 (R. 4207/1999 ), 25 de octubre de 2002 (R. 2096/2000 ), 20 de julio de 2004 (R. 540/2003 ), 31 de enero de 2005 (R. 4715/2003 ), 15 de marzo de 2005 (R. 5793/2003 ), 19 de febrero de 2007 (R. 2870/2005 ) y 9 de febrero y 5 de mayo de 2009 ( R. 4115/07 y 761/2008 ).

En efecto, el núcleo de contradicción es uno solo, pues tal como el recurrente señala en sus escritos, se trata de determinar si cabe la declaración de nulidad de un despido por causa objetiva cuando la trabajadora se hallaba en situación de reducción de jornada por guarda legal de un hijo menor de 8 años por tener prioridad de permanencia, dada la especial protección establecida en el art. 53.4.b) ET en relación con el art. 37.5 ET a dicha situación, sin perjuicio de que para llegar a una conclusión al respecto sea necesario el análisis de diversos extremos, ninguno de los cuales por sí mismo da respuesta a la cuestión planteada, en consecuencia, debe tomarse como referente una única sentencia de contradicción, que es la seleccionada por el recurrente al efecto, la del Tribunal Superior de Justicia de Aragón de 30-9-2009 (rec. 649/2009 ).

TERCERO

La sentencia seleccionada de contraste la dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Aragón de 30-9-2009 (rec. 649/2009 ), estima el recurso de suplicación interpuesto por la trabajadora y, revocando la sentencia de instancia, estima la demanda, declarando la nulidad de su despido objetivo.

Consta que la empresa procedió al cierre de uno de sus centros de trabajo en el que prestaban servicios dos trabajadoras, dependientas, por fin del contrato de arrendamiento y que procedió al despido objetivo de una de ellas -la actora-, por amortización de su puesto de trabajo en virtud del cierre del local, reubicando a la otra, de mayor antigüedad, en otra de sus tiendas, por cuanto terminaba en ella el contrato temporal de otra dependienta. A la demandante la despidió la empresa por carta de 7-1-2009, comunicándole despido objetivo con efectos de 31-1-2009, fecha de extinción del arrendamiento del local. La trabajadora había dado a luz seis meses antes, el 5-7-2008, y el 26-1-2009, después de recibir la carta de despido y antes de la fecha comunicada de cese, indicó a la empresaria que se acogía a la reducción de jornada a partir del 1-3-2009.

Señala la Sala que en el caso enjuiciado la comunicación de reducción de jornada no genera la nulidad del despido que establece el citado precepto, porque la decisión extintiva se había tomado con anterioridad por la empresa, aunque el despido efectivo fuera posterior. Sin embargo, no puede obviarse que la extinción del contrato se decide en enero sobre trabajadora que había tenido un hijo en julio anterior, y por lo tanto no habían transcurrido más de nueve meses desde la fecha del nacimiento, hecho que, aunque no haya mención expresa en la sentencia, hubo de dar lugar necesariamente en su día a la suspensión del contrato por maternidad. Y tras referirse al art. 55.5.b) ET y a la doctrina que considera que la nulidad del despido tiene carácter automático vinculado únicamente a la acreditación del embarazo de la trabajadora, concluye que en este caso no puede la empresa otorgar preferencia para la reubicación en otra tienda a la trabajadora de mayor antigüedad, porque la ley, en el art. 53.4 ET , declara nula la extinción del contrato de quien reúna las condiciones o circunstancias en las que se encontraba la demandante, sanción que obliga a la empresa a respetar o primar el contrato de esta trabajadora frente al de la otra, que no consta se encontrara en situación equiparable de protección legal tan objetiva e imperativa como la señalada.

En consecuencia, de acuerdo con la doctrina antes indicada no puede apreciarse la existencia de contradicción entre la sentencia recurrida y la que se cita como término de comparación al no concurrir las identidades que exige el artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social . En efecto, si bien se trata en ambos casos de trabajadoras que solicitan la declaración de nulidad de los despidos objetivos de que fueron objeto, pretendiendo se tome en consideración la especial situación en la que se encontraban de acuerdo con el art. 53.4.b) ET , sucede que, dejando al margen otras circunstancias concurrentes, dichas situaciones son distintas en las dos resoluciones, lo que justifica los diversos pronunciamientos alcanzados. Así, la actora de la sentencia recurrida se hallaba en situación de reducción de jornada por guarda legal de un hijo menor de 8 años; mientras en la sentencia de contraste la actora no se encontraba en dicha situación, señalando expresamente dicha resolución que la comunicación de reducción de jornada no genera la nulidad del despido, porque la decisión extintiva se había tomado por la empresa con anterioridad a la solicitud de reducción hecha por la trabajadora, aunque el despido efectivo fuera posterior; y, contrariamente, lo que la sentencia de contraste toma en consideración es la situación de suspensión del contrato de la trabajadora por maternidad, ya que la extinción del contrato de la trabajadora se decide en enero, habiendo tenido ésta un hijo en julio anterior, y por lo tanto sin que hubieran transcurrido más de nueve meses desde la fecha del nacimiento.

CUARTO

Las precedentes consideraciones no quedan desvirtuadas en modo alguno por lo que la parte esgrime en su escrito de alegaciones de 27 de febrero de 2014, en el que discrepa de lo razonado por esta Sala en su providencia de 11 de febrero de 2014, mostrando su disconformidad por haberse apreciado descomposición artificial de la controversia e insistiendo en la existencia de tres "criterios interpretativos" y en la contradicción, pero sin aportar elementos novedosos y relevantes al respecto, ni argumentos jurídicos que desvirtúen su contenido.

QUINTO

De conformidad con el informe del Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español

LA SALA ACUERDA:

Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el letrado D. José Ramón Barriuso Babot, en nombre y representación de Dª Susana , contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de fecha 10 de abril de 2013, en el recurso de suplicación número 688/2013 , interpuesto por GAVANENCIA DE TERRANYS I INMOBLES S.A., frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 16 de los de Barcelona de fecha 11 de mayo de 2012 , en el procedimiento nº 1049/2011 seguido a instancia de Dª Susana contra GAVANENCIA DE TERRANYS I INMOBLES S.A., AYUNTAMIENTO DE GAVÀ, FONDO DE GARANTÍA SALARIAL y MINISTERIO FISCAL, sobre despido.

Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas a la parte recurrente.

Contra este auto no cabe recurso alguno.

Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.

Así lo acordamos, mandamos y firmamos.

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