STS, 8 de Abril de 2014

Con fecha 31 de mayo de 2011, el Juzgado de lo Social núm. 26 de Madrid, dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta por D. Amadeo , Norberto , Desiderio , Gumersindo , Mauricio , Simón , Juan Alberto , Bernabe , Eusebio , Jose Francisco , Jorge , Remigio , Carlos Ramón , Ángel , Doroteo , Horacio , Obdulio , Victorio , Pablo Jesús , Celso , Gabriel , Mateo , Estefanía , Valentín , Ángel Daniel , frente a la entidad pública empresarial ADMINISTRADOR DE INFRAESTRUCTURAS FERROVIARIAS (ADIF), debo absolver y absuelvo a la parte demandada de cuantas pretensiones de condena se han hecho valer, por la parte actora, en la demanda que inicia este procedimiento".

En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos: "PRIMERO- Los demandantes, D. Amadeo , Norberto , Desiderio , Gumersindo , Mauricio , Simón , Juan Alberto , Bernabe , Eusebio , Jose Francisco , Jorge , Remigio , Carlos Ramón , Ángel , Doroteo , Horacio , Obdulio , Victorio , Pablo Jesús , Celso , Gabriel , Mateo , Estefanía , Valentín , Ángel Daniel , mayores de edad, cuyos datos personales constan en el encabezamiento de la demanda, y se dan por reproducidos. Los actores prestan servicios para el Administrador de Infraestructuras Ferroviarias (ADIF y anteriormente RENFE) y todos pertenecen al Grupo Profesional de Personal de Mando Intermedio y Cuadro-Grupo 1.

SEGUNDO.- El artículo 181.003 de la Normativa Laboral del ADIF (capítulo décimo, del Título V) establece lo siguiente sobre el sistema retributivo:

"El sistema retributivo de los trabajadores con la categoría laboral de Mando Intermedio y Cuadro se configura como un componente fijo, por una parte, y un componente variable, por otra, y cuando concurran las circunstancias indicadas en el apartado 2 de este artículo se establecerá un complemento de puesto en función de las específicas características del puesto de que se trate.

(.) 2. Complemento de puesto.

*En aquellos puestos en que se establezcan condiciones específicas relativas a la brigada de socorro, toma y deje, jornada partida o nocturnidad, se fijará un complemento de puesto:

Los complementos por Brigada de Socorro, toma y deje y jornada partida se abonarán por cada día de trabajo efectivo en esas condiciones, con los siguientes criterios: (.) Toma y deje: la cantidad prevista en las Tablas Salariales vigentes, abonándose la mitad del valor cuando la contraprestación por este concepto no exceda de media hora diaria ( ) ".

TERCERO.- El X Convenio colectivo de RENFE en el art. 209 (al que aluden los actores) se establecía "tiempos de toma y deje a los agentes, entre otros, Jefes de Estación, a los Factores de Circulación y Operadores, que presente servicios en estaciones de gran tráfico cuando hayan de anticipar o retrasar su salida del trabajo con relación al horario normal cuyas horas "realizadas antes o después de la jornada normal se valorarán de igual forma que las extraordinarias, pero estarán sujetas al tope máximo que estas se establece" (art. 210).

CUARTO.- En el Convenio colectivo del ADIF publicado en junio de 2008 y prorrogado durante el 2009, dispone la vigencia de los Acuerdos de carácter normativo desde esa fecha, y en la cláusula derogatoria o disposición derogatoria (cláusula 22) establece que "en todas las materias que no hayan sido objeto de modificación en este Convenio Colectivo, seguirán siendo de aplicación las regulaciones y aspectos normativos declarados vigentes en el XV convenio Colectivo de RENFE. El presente convenio deroga expresamente toda la regulación y los preceptos que se opongan a la que se efectúa en el mismo, por lo que a su entrada en vigor tan solo seguirán vigentes aquellos preceptos del XV Convenio que no se opongan a la normativa colectiva y a la regulación contenido en él" .

QUINTO.- Los actores en el periodo reclamado han percibido el complemento de horas de toma y deje en la clave en nómina n° 303, según las tablas salariales dispuestas para ese complemento para el año 2009 y 2010 (documental de la demandada, y no negado por la parte actora).

SEXTO.- Se presentó la preceptiva reclamación previa, habiendo sido denegada, según consta en la documental de la demandada".

Interpuesto recurso de suplicación contra la anterior resolución, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, dictó sentencia con fecha 26 de octubre de 2011 , en la que consta la siguiente parte dispositiva: "FALLAMOS: Que estimando en parte el Recurso interpuesto por D. Amadeo , Norberto , Desiderio , Gumersindo , Mauricio , Simón , Juan Alberto , Bernabe , Eusebio , Jose Francisco , Jorge , Remigio , Carlos Ramón , Ángel , Doroteo , Horacio , Obdulio , Victorio , Pablo Jesús , Celso , Gabriel , Mateo , Estefanía , Valentín , Ángel Daniel , contra la entidad pública empresarial ADMINISTRADOR DE INFRAESTRUCTURAS FERROVIARIAS, contra la sentencia de fecha 31 de mayo de 2011, dictada por el Juzgado de lo Social número 26 de MADRID , en sus autos número 1196/10, en reclamación de cantidad y REVOCANDOLA CONDENAMOS a la entidad ADMINISTRADOR DE INFRAESTRUCTURAS FERROVIARIAS a abonar a los actores las cantidades objeto de la demanda sin el abono de intereses por mora. Sin costas".

Contra la sentencia dictada en suplicación, se formalizó, por la representación procesal de la Entidad Pública Empresarial "ADMINISTRADOR DE INFRAESTRUCTURAS FERROVIARIAS" (ADIF), el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, alegando la contradicción existente entre la sentencia recurrida y la dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede Valladolid, de fecha 9 de mayo de 2011 , así como la infracción de lo dispuesto en los arts. 35.1 del Estatuto de los Trabajadores y arts. 183, 209, 210, 223 y 229 de la normativa laboral vigente en ADIF.

Por providencia de esta Sala de fecha 28 de febrero de 2013, se admitió a trámite el presente recurso, dándose traslado del mismo a la parte recurrida para que formalizara su impugnación en el plazo de quince días.

Evacuado el trámite de impugnación, pasó todo lo actuado al Ministerio Fiscal para informe, dictaminando en el sentido de considerar el recurso procedente.

En Providencia de fecha 5 de marzo de 2014 y por necesidades de servicio se designó como nuevo Ponente al Magistrado Excmo. Sr. D. Miguel Angel Luelmo Millan, señalándose para la votación y fallo del presente recurso el 1 de abril de 2014, fecha en que tuvo lugar.

Tal y como se relata en el único fundamento de derecho de la sentencia recurrida, contra la sentencia de instancia que desestimó la pretensión actora sobre reclamación de cantidad, interpusieron los actores recurso de suplicación, que aquélla resolvió favorablemente a los mismos estimándolo parcialmente con base en la STS de 17 de enero de 2012 (rcud 1234/20112 ) en el sentido de condenar a la demandada a abonarles las cantidades objeto de demanda y a excepción de los intereses de demora.

Acude a la casación la empresa planteando una cuestión previa consistente en que dentro del conflicto colectivo 193/2012 promovido por la misma frente al comité general de empresa ante la AN se ha alcanzado el "acuerdo que se adjunta al presente escrito" (no consta) y conforme al cual, dice se calcula "un valor de la hora extra superior al de la hora ordinaria ( art 35.1 del ET ) sin tener en cuenta lo previsto en los preceptos convencionales reguladores de la materia".

Tras dicha cuestión formula un motivo citando de contraste la STSJ de Castilla-León (Valladolid) de 9 de mayo de 2011 (rec. 752/2011 ), que es la misma de anteriores ocasiones.

Los actores, por su parte, impugnan el recurso sosteniendo en cuanto a dicha "cuestión previa" que ni se ofrece la fecha del acuerdo ni se analiza a fondo su contenido y que, en todo caso y descendiendo ahora a explicarlo, en el tercer supuesto de los contemplados en ese pacto, que sería el aplicable por abarcar el período comprendido entre abril de 2009 y marzo de 2010, la empresa se comprometía a regularizar su abono en la forma establecida en el punto 1 "sin perjuicio de que se mantengan o no las citadas demandas y reclamaciones hasta comprobar su abono", lo cual, dicen los actores, significaba "dejar la puerta abierta para que si la empresa incumplía el pacto y no abonaba las horas reclamadas en el plazo establecido, pudieran continuar con sus reclamaciones", señalando que la empresa sigue sin cumplir el abono de las horas extras realizadas, por todo lo cual el acuerdo "en absoluto afecta a las reclamaciones presentadas por los trabajadores demandantes ahora recurrentes ya que el propio acuerdo permite y respalda tal posibilidad".

En cuanto al motivo propiamente dicho del recurso, dicen que no hay contradicción porque no concurre identidad de hechos al ser diferente la categoría profesional en uno y otro caso y porque no existe tampoco identidad de fundamentos al resolver la de contraste la cuestión de si procede o no el incremento del 75% sobre el valor de la hora ordinaria dando una respuesta negativa y no mencionar la recurrida esa cuestión. Subsidiariamente se alega la sentencia del propio TSJ de Madrid de 25/02/2011 (rec. 3468/10 ), la del mismo Tribunal de 28/11/2011 (1577/11 ) y otras dos de Castilla-La Mancha y de Andalucía (Sevilla) respectivamente.

El Mº Fiscal informa sosteniendo la procedencia del recurso con cita de nuestra sentencia de 18/12/2012 y arguyendo, en resumen, que el valor mínimo de la hora de "toma y deje" ha de ser el de la ordinaria "y en cuanto al incremento del 75% éste lo será sobre el valor de la hora extraordinaria en convenio, no necesariamente sobre el de la hora extraordinaria, de modo que el resultado después de dicho incremento no sea inferior al mínimo legal establecido".

Situado en estos términos el debate, lo que ha de examinarse con precedencia incluso a la cuestión previa planteada es si concurre, o no, la contradicción exigida como requisito ineludible por el art 219 de la LRJS pues la ausencia de la misma hace estéril todo otro planteamiento, a lo que ha de darse una respuesta positiva a pesar de las objeciones de la parte actora en su escrito de impugnación ya referenciado por cuanto se argumenta al respecto en nuestras precedentes sentencias de 28 de octubre y 13 de noviembre de 2013 ( rcuds 291/2013 y 2310/2012 ) ambas recaídas sobre la misma materia y en casos en que los actores eran igualmente mandos intermedios y cuadro grupo I y donde se mencionaba de referencia asimismo la STS de Castilla-León (Valladolid) de 9 de mayo de 2011 (rec. 752/2011 ), porque, como en la primera de las mismas se dice, "la diferente categoría de los empleados afectados por una y otra sentencia no desvirtúa la igualdad sustancial existente, porque lo relevante no es la categoría profesional de los afectados, sino que en función de su puesto de trabajo se ven obligados a ampliar su jornada al iniciarla y al finalizarla, lo que obliga a retribuir el exceso de jornada con un complemento de puesto de trabajo, por "toma y deje" en todos los casos, lo que suscita el problema de cómo retribuir la demasía y, aceptado que como horas extras, el problema se ciñe en los dos casos a la manera de calcular el valor de la hora extra". Por otra parte, tampoco puede entenderse que no exista identidad de fundamentos porque no es cierto que la sentencia recurrida "ni siquiera menciona dicha cuestión" (se refiere al incremento del 75% sobre el valor de la hora ordinaria) cuando en el único fundamento se acoge la tesis de demanda y con cita de nuestra sentencia de 17 de enero de 2011 y referencia a la de la propia Sala de suplicación de 25 de febrero de 2011 confirmada por aquélla mencionando el art 210 del convenio colectivo de aplicación, concluye que "debe completarse el abono del complemento de toma y deje durante el período reclamado con el pago de las diferencias correspondientes a las horas extraordinarias", lo que, en consecuencia y siquiera sea tácitamente, excluye cualquier otra clase de cálculo y cómputo, a lo que cabe añadir el argumento que da nuestra sentencia precitada de 13 de noviembre de 2013 que al aludir también a la recurrida en ese caso, del mismo Tribunal y Sección, señalaba que "aunque la recurrida no contenga razonamiento expreso alguno al respecto de la imposición del recargo del 75% sobre las horas de "toma y deje" de los actores, lo verdaderamente cierto y relevante a los efectos de la contradicción es que su fallo estima íntegramente la demanda (también en el presente caso donde únicamente se excluye el interés igualmente reclamado) en el que precisamente se reclamaba tal incremento porcentual", pudiendo, en fin, esgrimirse como colofón que lo que dice el art 219.1 de la LRJS se refiere no ya a los fundamentos de sentencia sino a los de las pretensiones y resistencias de las partes ( SSTS de 27 de julio de 2001 y 23 de enero de 2006 , rcuds 4409/2000 y 2572/2004 , entre otras muchas).

Por lo que se refiere a la antedicha "cuestión previa" del recurso, no puede acogerse, porque sobre no constar el documento que dice la parte recurrente que adjunta con su escrito de recurso y ni siquiera se cita su fecha, tampoco se abunda en su contenido, lo que, por el contrario, hacen los actores en su escrito de impugnación, arguyendo éstos precisamente al respecto que ni se ofrece la fecha del acuerdo ni se analiza a fondo su contenido y que, en todo caso, en el tercer supuesto de los contemplados en ese pacto, que sería el aplicable por abarcar el período comprendido entre abril de 2009 y marzo de 2010, la empresa se comprometía a regularizar su abono en la forma establecida en el punto 1 "sin perjuicio de que se mantengan o no las citadas demandas y reclamaciones hasta comprobar su abono", lo cual -dicen- significaba "dejar la puerta abierta para que si la empresa incumplía el pacto y no abonaba las horas reclamadas en el plazo establecido, pudieran continuar con sus reclamaciones", señalando que la empresa sigue sin cumplir el abono de las horas extras realizadas, por todo lo que el acuerdo "en absoluto afecta a las reclamaciones presentadas por los trabajadores demandantes ahora recurrentes ya que el propio acuerdo permite y respalda tal posibilidad", nada de lo cual puede considerarse que sea de otro modo.

En cuanto al fondo del asunto, se plantea en el motivo único del recurso, donde se dice conculcado el art 35.1 del ET y los arts 183, 209, 210, 223 y 229 de la normativa laboral vigente en ADIF, sosteniendo que debe prosperar el criterio de la sentencia de contraste "en donde se deduce que el incremento del valor/hora del 75% viene en todo caso referido literalmente en el precepto a las tablas salariales del convenio, que contemplan unos valores para la hora ordinaria inferiores a los que corresponden a los actores y no puede extenderse la norma a supuestos no previstos".

El Ministerio Fiscal, por su parte, entiende que el recurso ha de considerarse procedente arguyendo con cita de nuestra sentencia de 18/12/2012 y en resumen, que el valor mínimo de la hora de "toma y deje" ha de ser el de la ordinaria "y en cuanto al incremento del 75%, éste lo será sobre el valor de la hora extraordinaria en convenio, no necesariamente sobre el de la hora extraordinaria, de modo que el resultado después de dicho incremento no sea inferior al mínimo legal establecido".

El segundo fundamento de derecho de la sentencia de instancia decía que la parte demandante "entiende que las horas han sido mal retribuídas, reclamando su abono con el incremento del 75% sobre la hora ordinaria", concretando congruentemente con ello la empresa demandada el suplico de su recurso de casación unificadora en el sentido de que "se desestime la aplicación del incremento del 75% sobre el valor de la hora ordinaria....."

En nuestras precitadas sentencias de 28 de octubre y 13 de noviembre de 2013 -en cuyos recursos respectivos planteados también por la empresa demandada se citaron de contraste, como ya se ha dicho, la misma sentencia que en el presente- esta Sala determina (segundo fundamento de la segunda de las mencionadas) que "Para lograr la mejor comprensión del problema que el recurso plantea conviene traer a colación, ya sea en su parte más significativa, la incuestionada normativa convencional aplicable, cuya infracción se denuncia directa o indirectamente:

1. El art. 181, al contemplar el "sistema de retribución" del denominado "grupo de mando intermedio y cuadro" al que los actores pertenecen (hecho probado 1º), dice así:

   " El sistema retributivo de los trabajadores con la categoría laboral de Mando Intermedio y Cuadro se configura con un componente fijo, por una parte, y un componente variable, por otra, y cuando concurran las circunstancias indicadas en el apartado 2 de este artículo se establecerá un complemento de puesto en función de las específicas características del puesto de que se trate.

   Estos conceptos retributivos de componente fijo y variable y, en su caso, el complemento de puesto y la naturaleza propia del desempeño profesional del Mando Intermedio y Cuadro son incompatibles con cualquier otra compensación salarial.

   1. Componente fijo: Tiene el carácter de consolidable y es revisable conforme a lo que disponga al respecto el Convenio Colectivo aplicable. Su abono se efectuará mensualmente prorrateado en 12 pagas a lo largo del año.

   2. Complemento de puesto: En aquellos puestos en que se establezcan condiciones específicas relativas a brigada de socorro, toma y deje, jornada partida o nocturnidad, se fijará un complemento de puesto: Los complementos por Brigada de Socorro, toma y deje y jornada partida se abonarán por cada día de trabajo efectivo en esas condiciones, con los siguientes criterios: - Brigada de Socorro: la cantidad prevista en las Tablas Salariales vigentes por día de adscripción. - Toma y deje: la cantidad prevista en las Tablas Salariales vigentes, abonándose la mitad del valor cuando la contraprestación por este concepto no exceda de media hora diaria."

2. El art. 209 de la normativa, bajo el epígrafe " tiempos de toma y deje del servicio ", dispone:

   " Atendida la índole de su función, cuando hayan de anticipar o retrasar su salida del trabajo con relación al horario normal, se conceden los siguientes tiempos de toma y deje a los agentes que a continuación se indican: (...) Personal de Puestos de Mando: media hora de adelanto a la entrada y otra media a la salida ".

3. El art. 210 establece:

   " Las horas de toma y deje realizadas antes o después de la jornada normal se valorarán de igual forma que las extraordinarias, pero no estarán sujetas al tope máximo que para éstas se establece . (...) Personal de Puestos de Mando: media hora de adelanto a la entrada y otra media a la salida" .

4. El art. 229, dentro del epígrafe " excesos de jornada ", dice:

   " Todas las horas extraordinarias se abonarán con el incremento del 75% sobre la base de cálculo ya establecida en Convenio. Es decir, en los valores que se encuentran recogidos en las Tablas Salariales vigentes para este concepto.

   Se establecen como horas estructurales las que a continuación se refieren:

   - Las que se realicen por aplicación de las normas del Real Decreto 1561/1995, de 21 de septiembre, sobre jornadas especiales de trabajo.- Las que excedan de las previstas en gráficos del personal de trenes, conducción e intervención en ruta.- Las que, por exceso sobre la jornada legal, se conceden para las operaciones de recepción y entrega del servicio" .

   2. El problema interpretativo que ahora hemos de resolver viene determinado, como se deduce con claridad del propio escrito rector de las presentes actuaciones, por el importe convencionalmente establecido para retribuir el tiempo empleado en la actividad de toma y deje, que no parece haber sido actualizado desde que se aprobó el Convenio, lo que suscitó la duda acerca de si el recargo del 75 por 100 debía aplicarse sobre el valor actual de la hora ordinaria o sobre el valor del complemento fijado en el propio Convenio, cuestión que ha dado lugar a varios procedimientos, entre los que merece destacarse el de Conflicto Colectivo que concluyo con nuestra precitada sentencia de 11 de diciembre de 2008 (R.O. 86/2006 ) que, como vimos, al apreciar una inadecuación del procedimiento seguido, dejó imprejuzgada aquella cuestión.

   Del complejo tenor literal de la normativa convencional arriba transcrita, en una primera aproximación, cabe extraer como conclusión que el tiempo dedicado a la actividad denominada "toma y deje" se valorará de igual forma que las horas extraordinarias, y así han sido calificadas por esta Sala con reiteración (además de la STS arriba citada pueden mencionarse, entre otras, las de 23-12-2011, R. 1056/11 ; 7-2-2012, R. 1309/11 ; 20-2-2012, R. 2241/11 ; 29-2-2012 R. 2240/11 ; 3-4-2012, R. 2661/11 ; y 18-7-2012, R. 2689/11 ). Probablemente debido a esa complejísima configuración convencional, las Tablas Salariales aún en vigor establecieron un importe concreto de ese complemento, en atención a cada categoría o nivel salarial, y tal ha sido la compensación económica que la empresa ha satisfecho por su realización ...

   ...... para resolver la concreta controversia que el recurso suscita debe recordarse el tenor literal del artículo 35.1 del Estatuto de los Trabajadores cuando dispone, al referirse al importe de la hora extraordinaria, que "en ningún caso podrá ser inferior al valor de la hora ordinaria", y tanto la doctrina científica como nuestra jurisprudencia ha entendido que este precepto establece una norma de derecho necesario relativo, pues da libertad para negociar la cuantía con la que deben retribuirse las horas extras, pero establece un límite mínimo a esa libertad que no se puede rebajar: el valor de la hora ordinaria. Límite lógico porque sería irrazonable retribuir el exceso de jornada a un precio inferior al de la jornada ordinaria.

   Este criterio se ha aplicado por la Sala en su sentencia de 4 de julio de 2005 (R. 2884/04 ), sosteniendo que: " Actualmente, no hay razón para dejar de interpretar y aplicar en su sentido literal el mandato del art. 35.1 del ET de que el valor pactado de cada hora extraordinaria "en ningún caso" podrá ser inferior al de la hora ordinaria. Se trata de una norma legal imperativa y de derecho necesario, que garantiza a los trabajadores la indisponibilidad de los derechos que la misma les confiere ( art. 3.5 del ET ); y ello aun cuando la disposición tuviere lugar en virtud de lo pactado en convenio colectivo, pues la garantía que respecto de la negociación colectiva atribuye a trabajadores y empresarios el art. 37.1 de la Constitución española no impide en modo alguno que el legislador sitúe a los convenios en un plano jerárquicamente inferior al de las disposiciones legales y reglamentarias ( art. 3.1.b/ del ET ), y exija también (art. 85.1) que lo que en tales convenios se pacte lo sea "dentro del respeto a las leyes", y de aquellos preceptos que sean de derecho necesario ". En igual sentido las SSTS de 28 de noviembre y 3 de diciembre de 2004 ( R. 976/04 y 6481/03 ) y las de 7 de febrero y 27 de septiembre de 2005 ( R. 982/04 y 2836/04 ) entre otras.

   .... La aplicación de la anterior doctrina al presente caso, en el que, como se deduce de las actuaciones, y la propia empresa no parece dudar de este extremo, el Convenio Colectivo ha establecido un valor para la hora extraordinaria inferior al de la hora ordinaria, sin que ese valor se haya actualizado con posterioridad, nos obliga a estimar que es más correcta la doctrina contenida en la sentencia de contraste, en la medida en que excluye el incremento del 75%, al ser más ajustada a lo dispuesto en el artículo 35.1 del Estatuto de los Trabajadores porque si en un Convenio Colectivo se fija el valor de la hora extra y en los posteriores esa cuantía no se revisa, ni actualiza, deberá estarse a lo pactado, pero siempre que se supere el mínimo legal, y, caso de no superarse ese mínimo, el valor de la hora extra será equivalente al de la hora ordinaria actualizada".

   En igual sentido, nuestra más reciente sentencia de 21 de enero de 2014 (rcud 1024/2013 ).

   Consecuentemente con todo ello y tal y como propone el Ministerio Fiscal en su informe, se impone la misma solución estimatoria del recurso.

   Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.