ATS 678/2014, 27 de Marzo de 2014

Por la Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria se dictó sentencia con fecha 20 de marzo de 2013 en autos con referencia de rollo de Sala-procedimiento abreviado nº 21/2012, tramitados por el Juzgado de Instrucción nº 5 de Las Palmas de Gran Canaria como procedimiento abreviado nº 73/2011, en la que se condenaba a Rogelio y a Luis Enrique como autor responsable cada uno de ellos de un delito continuado de falsedad en documento mercantil en concurso medial con un delito continuado de estafa, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a las penas de 2 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y 10 meses de multa a razón de una cuota diaria de 10 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de prisión por cada dos cuotas impagadas, al pago de las costas procesales por partes iguales y a indemnizar conjunta y solidariamente a la mercantil "Freiremar Comercial S.A." en la cantidad de 249.397,22 euros más intereses legales.

Contra dicha sentencia se presentó recurso de casación por la Procuradora de los Tribunales Dña. María Isabel Campillo García, actuando en representación de Rogelio , con base en un motivo: por infracción de precepto constitucional al amparo de los artículos 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Asimismo se presentó recurso de casación por la Procuradora de los Tribunales Doña. Julia Rodríguez Álvarez, actuando en representación de Luis Enrique , con base en 3 motivos:

1. Por infracción de precepto constitucional.

2. Por error en la apreciación de la prueba.

3. Por infracción de ley.

Como parte recurrida figura "Freiremar Comercial S.A.", quien ejerce la acusación particular bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales D. Pablo Hornedo Muguiro.

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal y de la acusación particular, ambos interesaron la inadmisión del mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca.

Por razones de sistemática se analizarán conjuntamente todos los motivos planteados por ambos recurrentes ya que, con independencia de las diferentes vías procesales utilizadas para su formalización, analizado su contenido se constata que coinciden en denunciar infracción de precepto constitucional, efectuándose asimismo una alegación subsumible en el ámbito de infracción ordinaria de ley por parte de uno de ellos.

1. Se alega por ambos recurrentes vulneración del derecho a la presunción de inocencia y del principio "in dubio pro reo", por haber dictado el Tribunal de instancia una sentencia condenatoria de los acusados sin prueba suficiente que acredite su autoría de los hechos que estima probados la Audiencia, procediendo en síntesis a efectuar una valoración del resultado de la prueba efectuada en apoyo de su tesis.

   Asimismo se aduce por la representación procesal de Rogelio la prescripción de los delitos, ya que su intervención en los hechos se produjo en un marco temporal iniciado en octubre de 2005, que finaliza en junio de 2009 cuando se le cita a declarar como imputado ante el Juzgado de Instrucción, por lo que habrían transcurrido más de tres años, lo que supondrían la concurrencia de la citada causa de extinción de la responsabilidad penal.

2. La función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución , ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: i) que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; ii) que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y iii) que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( SSTS 591/2013 y 593/2013 ).

   Por otra parte, la jurisprudencia constitucional y la de esta Sala han establecido que, en de prueba directa, en algunos casos es preciso recurrir a la prueba circunstancial ausencia, indirecta o indiciaria, cuya validez para enervar la presunción de inocencia ha sido admitida reiteradamente por ambos tribunales. A través de esta clase de prueba, es posible declarar probado un hecho principal a través de un razonamiento construido sobre la base de otros hechos, los indicios, que deben reunir una serie de condiciones, concretamente que el razonamiento se apoye en elementos de hecho y que éstos sean varios; que estén acreditados; que se relacionen reforzándose entre sí; y, desde el punto de vista formal, que el juicio de inferencia pueda considerarse razonable y que la sentencia lo exprese, lo que no supone la imposibilidad de otras versiones distintas de los hechos, de manera que el Tribunal haya debido inclinarse por la única certeza posible pero sí exige que no se opte por una ocurrencia fáctica basada en una inferencia débil, inconsistente o excesivamente abierta ( SSTS 273/2010 y 940/2011 ).

3. Relatan los hechos probados de la sentencia recurrida que durante el año 2005 el acusado Rogelio , como responsable comercial de la entidad "Freiremar Comercial S.A.", entidad filial de la mercantil "Freiremar S.A.", contrato los servicios de la entidad "Equipamientos Comerciales Castilla Fidalgo S.L.U." para la prestación de servicios de manteniniento de los cinco establecimientos que la entidad tenía abiertos al público en la Isla de Gran Canaria, cuyo gerente y máximo responsable era el también acusado Luis Enrique , contrato que no se formalizó por escrito. "Equipamientos Comerciales Castilla Fidalgo S.L.U.", carecía de personal técnico alguno, por lo que hubo de subcontratar la realización de las labores de reparación con la entidad "Climelca S.L.", habiendo facturado esta última a aquélla la cantidad de 27.111,82 euros por las reparaciones efectuadas.

   Siendo conocedor el acusado Rogelio del escaso control que la empresa matriz, esto es, "Freiremar S.A.", efectuaba para el abono de las facturas, y puesto de común acuerdo con el acusado Luis Enrique y guiados por el ánimo de enriquecimiento ilícito y con la finalidad de aparentar la prestación de los servicios, elaboraron en el periodo comprendido entre los meses de marzo y octubre de 2005 facturas que no se correspondían con los servicios prestados, en las que o bien se hacían constar trabajos no efectuados o bien se aumentaban de forma desmesurada las cantidades que con anterioridad había facturado "Climelca S.L.".

   De esta manera ambos acusados facturaron el importe total de 385.419 euros, habiendo abonado "Freiremar Comercial S.A." la cantidad de 306.583 euros, dejando de pagar el resto una vez sustituido Rogelio por un nuevo responsable, al abandonar aquél el 1 de agosto de 2005 de forma voluntaria la mercantil.

   Tasados pericialmente los servicios prestados por "Equipamientos Comerciales Castilla Fidalgo S.L.U.", incluidos los conceptos de beneficio industrial y suministro de equipos, estos ascendieron a 57.185,78 euros.

   En el razonamiento jurídico 3º de la resolución impugnada explica la Audiencia el resultado de la práctica de la prueba en el que fundamenta su convicción.

   i. La declaración del acusado Rogelio , quien, tras negar de forma categórica los hechos, manifestó que a finales del año 2004, ante la baja del empleado que se encargaba del mantenimiento en "Freiremar" se hizo necesaria la contratación de una empresa para estas labores, así como para que prestase un servicio integral, pues existía la intención de ampliar el número de establecimientos, habiéndole solucionado "Equipamientos" de forma rápida y eficaz el problema de la ausencia de licencia de apertura de uno de los establecimientos y a mejorar el aspecto de las tiendas. Asimismo señaló que antes de contratar a "Equipamientos" se contactó con otras empresas y que resultó elegida por ser la mejor, que desconocía la existencia de "Climelca", que "Freiremar" se vio obligada a abonar cantidades elevadas en concepto de indemnización por caídas en las tiendas y por eso se hizo necesaria la contratación de un servicio técnico permanente, que jamás desconfió de las facturas, a las que debía dar el visto bueno, así como que abandono "Freiremar" voluntariamente por frustrarse el proyecto de expansión y ver de esta manera frenadas sus expectativas profesionales, si bien admite que más tarde prestó servicios para una empresa de menor entidad "porque era lo que había".

   ii. La declaración del acusado Luis Enrique , el cual, asimismo, negó los hechos, manifestando que no formalizaron el contrato por escrito porque a "Freiremar" no le interesó, que si lo facturado por "Freiremar" era superior a lo que les facturó "Climelca" es porque en las facturas que él giraba se incluía la partida de asesoramiento, que no se hacía constar de forma expresa, porque las empresas del sector se atemorizaban de usar dicha palabra, que en ningún momento oculto la intervención de "Climelca", que todos los informes que consta en las facturas se redactaron y que si no constan en las actuaciones es por una mala práctica de su anterior abogado.

   iii. La declaración testifical del representante legal de "Climelca", quien señala que siempre facturaba al acusado Luis Enrique , que todos los trabajos facturados se efectuaron y que las tiendas estaban en malas condiciones.

   iv. La declaración testifical del jefe de mantenimiento de "Freiremar", el cual manifestó que la oferta de "Equipamientos", fue la más cara de las presentadas, que creía que se había contratado a "Climelca" y que en los dos años siguientes se efectuaron reparaciones de valor elevado.

   v. La declaración testifical del responsable económico de "Freiremar", según la cual se dieron cuenta del exceso de facturación una vez que el acusado Rogelio abandonó la empresa, que en las facturas habían precios disparatados y otras se referían a estudios, que reclamadas explicaciones no se aportaron partes de trabajo suficientes, que nunca se ha encargado un informe de estudios de las tiendas y nunca lo vio.

   vi. La declaración testifical del presidente del grupo, el cual señaló que se extrañaron de los importes cuando el acusado Rogelio abandonó la empresa, que no existía proyecto alguno de expansión y de hecho poco después casi todas las tiendas se vendieron, que las facturas se abonaban con el visto bueno del jefe de tiendas, pasando a continuación a los departamentos de administración y tesorería y finalmente a su persona para firmar los efectos bancarios, añadiendo que en todo caso sin el visto bueno del jefe de tiendas las facturas no se abonaban.

   vii. La declaración testifical del empleado que sucedió al acusado Rogelio en su puesto, el cual no dio el visto bueno a las facturas porque las consideró elevadas, relatando asimismo que el acusado Luis Enrique se puso en contacto con él para reclamarles las facturas impagadas, que las mismas no estaban bien realizadas y los trabajos no estaban justificados.

   viii. La declaración testifical del asesor jurídico del grupo, quien negó que "Equipamientos" se encargara de tramitar las licencias de apertura.

   ix. La pericial que cifra el importe de los servicios prestados en 41.065,81 euros, habiendo visitado su autor las tiendas en 2007 y 2008, desconociendo el estado que tenían en 2005; pero que cuando visitó las instalaciones estaban en buen estado y que los elementos nuevos existentes en el momento de visita fueron instalados por "Climelca", negando que las instalaciones y máquinas tuvieran un estado deplorable.

   x. La documental, entre la que destaca el Tribunal de instancia varios presupuestos que no están aceptados, son de fecha posterior a las facturas, que incluso se cargan doblemente, o bien los trabajos facturados quintuplican el valor de los trabajos realizados, así como las facturas obrantes a los folios 103 y 39, giradas por "Climelca" a "Equipamientos" y por esta a "Freiremar" por los mismos trabajos, instalación de una unidad de compresor, y si la primera factura asciende a 5.145 euros, a "Freiremar" se le facturan 24.302,25 euros.

   Con base en los mismos, el Tribunal de instancia efectúa las siguientes valoraciones:

   i. El acusado Rogelio argumenta que eligió a "Equipamientos" por la rápida resolución del asunto del trámite de la licencia de una de las tiendas, sin que ninguno de los acusados aporte prueba alguna de la práctica de gestiones tendente a la obtención de esta licencia.

   ii. El acusado Luis Enrique aduce que la factura por la instalación de una unidad de compresor anteriormente citada no solo incluía la instalación sino también el diagnóstico y asesoramiento, sin que se haya practicado prueba alguna que lo corrobore.

   iii. No resultó acreditada la prestación de servicios con anterioridad a la emisión de las primeras facturas.

   iv. Manifiesta sus dudas sobre la disponibilidad de personal por la mercantil "Equipamientos" para prestar los servicios a los que se comprometió.

   Asimismo expone los indicios derivados de los elementos probatorios antedichos:

   i. Hay un responsable de los establecimientos que contrata, sin informar a nadie de la empresa.

   ii. Se contrata a una mercantil que carece de personal técnico, para la prestación de un servicio de mantenimiento, así como para la prestación de un servicio integral de cuya realización no existe el mínimo indicio, mercantil que además había ofertado el precio más caro.

   iii. Hay un responsable que se encarga de dar el visto bueno a las facturas que gira la empresa contratada, conociendo que con este visto bueno las facturas se abonarían, que sólo se dejaron de abonar cuando se nombró un nuevo responsable.

   iv. Existe un responsable de tiendas que causa baja voluntaria en la empresa por verse frustrados unos no acreditados planes de expansión, para trabajar más tarde "en lo que había".

   v. Hay un gerente de una mercantil que se ofrece a prestar un servicio técnico cuando carece de personal, que gira facturas referentes a inexistentes informes técnicos y a servicios no prestados y que eleva de forma desmesurada los precios que a su empresa le han sido, a su vez, facturados.

   Partiendo de dichas premisas, concluye la Audiencia que pese a la inexistencia de prueba directa del acuerdo alcanzado entre ambos acusados para obtener de forma ilícita importantes cantidades de dinero mediante facturas que no se correspondían con la realidad, la valoración conjunta de los indicios concurrentes converge en tal sentido, consistiendo el engaño en la elusión del primer mecanismo de control de pago, a saber, el visto bueno del jefe de tiendas.

   Así pues, no cabe sino ratificar la conclusión del Tribunal de instancia ya que los indicios en los que basa su conclusión condenatoria derivan de medios probatorios adecuadamente obtenidos y practicados, ajustándose el juicio de inferencia utilizado a tal fin a los parámetros de racionalidad y motivación exigibles, sin que en modo alguno pueda ser calificado como arbitrario, por lo que no se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia que se denuncia.

   En cuanto a la prescripción que se solicita, los delitos de referencia son, como se ha dicho, de falsedad y de estafa, y la pena que correspondería en abstracto, a tenor de los artículos 392 , 390 , 248 y 249 del Código Penal es la comprendida entre seis meses y tres años de prisión, inmodificada por la Ley Orgánica 5/2010. Ahora bien, ambos delitos son continuados, por lo que, según la previsión del artículo 74 del Código penal , la pena deberá imponerse en la mitad superior, pudiendo llegar hasta la mitad inferior de la superior en grado; y, al tratarse de infracciones en relación de concurso medial, por efecto del artículo 77 del citado Texto Legal , la pena imponible, siendo las previstas en los dos casos de idéntica gravedad, se sitúa en la mitad superior de la resultante a tenor del precepto anteriormente citado ( SSTS 553/2012 y 423/2013 ). Así las cosas, podrían imponerse en todo caso una pena superior a tres años de prisión, de modo que el plazo de prescripción, según el artículo 131.1, apartado 4º, del Código Penal , tanto en su redacción actual como en la anterior, vigente en la época de los hechos, es de 5 años; por lo que no habría transcurrido en el presente caso, procediendo recordar que, conforme a la jurisprudencia de esta Sala, la pena a considerar a los efectos de la prescripción es la máxima en abstracto posible legalmente, teniendo en cuenta las exasperaciones punitivas que pudieran operar, por la aplicación de algún subtipo agravado o por la continuidad delictiva pues la previsión legal para el delito continuado ofrece suficiente seguridad jurídica y desde el último acto del delito continuado ( SSTS 316/2013 y 64/2014 , por citar de las más recientes).

   Por dichas razones, se han de inadmitir los motivos invocados al ser de aplicación el artículo 884.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   En su consecuencia se ha de dictar la siguiente: