STS, 25 de Abril de 2014

Don Maximino , representado por el Procurador don Raúl Sanguino Medina, interpuso recurso contencioso- administrativo mediante escrito registrado en este Tribunal Supremo el 24 de mayo de 2013. Impugna la resolución del Pleno del Consejo General del Poder Judicial de 11 de abril de 2013, que desestima el recurso de alzada número 385/2012 formulado contra el Real Decreto 1615/2012, de 23 de noviembre, (BOE número 298, de 12 de diciembre de 2012), por el que se destina a los Magistrados que se relacionan, como consecuencia del concurso resuelto por Acuerdo de la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial de 14 de noviembre de 2012, en el particular relativo a la adjudicación de la plaza de Presidenta de la Sección NUM000 de la Sala Penal de la DIRECCION000 a doña Yolanda .

Turnado el recurso a la Sección Séptima de esta Sala, por diligencia de ordenación de 3 de junio de 2013 se tuvo por interpuesto el recurso, por personado al mencionado Procurador y se requirió a la Administración demandada la remisión del expediente administrativo, ordenándole que practicara los emplazamientos previstos en el artículo 49 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de este orden contencioso-administrativo (en adelante LRJCA).

Por diligencia de ordenación de 1 de julio de 2013 se tuvo por personada a la Procuradora doña María José Bueno Ramírez, en nombre y representación de doña Yolanda , en calidad de codemandada.

Recibido el expediente por diligencia de ordenación de 2 de julio de 2013 se tuvo por personada y parte a la Administración recurrida y se concedió traslado al recurrente para que, en el plazo de veinte días, dedujera la demanda.

La representación procesal de don Maximino formalizó la demanda mediante escrito presentado el 3 de septiembre de 2013, en el que, tras alegar cuantos hechos y fundamentos de derecho consideró convenientes, solicitó a la Sala:

(...) dicte (...) sentencia por la que, de conformidad con las alegaciones de esta parte y se declare:

1.- La nulidad del Real Decreto 1615/2012 de 23 de noviembre (BOE 298 de 12 de Diciembre de 2012), que resuelve el concurso de provisión de vacantes mediante Acuerdo de la Comisión Permanente del CGPJ de 14 de Noviembre de 2012, por el que se destina a la Magistrada Doña Yolanda para desempeñar la plaza de Presidente de la Sección NUM000 de la Sala de lo Penal de la DIRECCION000 , por no ser conforme a derecho, dejando en consecuencia sin efecto la adjudicación de la referida plaza a favor de la Sra. Yolanda , otorgando la misma al recurrente, con condena en Costas y demás pronunciamientos favorables.

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Por Primer Otrosí Digo solicitó el recibimiento del pleito a prueba en los siguientes términos:

(...) Que, al amparo del artículo 60 de la Ley Contenciosa , interesa esta parte el recibimiento del pleito a prueba, que deberá versar sobre los siguientes puntos de hecho del relato fáctico del presente escrito.

A tal efecto, se dejan designados expresamente (s.e.u.o) los archivos de la Comisión Permanente y Pleno del Consejo General del Poder Judicial....

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Por Segundo Otrosí Digo solicitó que se acordara en su momento la presentación de conclusiones escritas.

Y por Tercer Otrosí Digo solicitó el emplazamiento de la doña Yolanda .

Concedido el oportuno traslado el Abogado del Estado contestó a la demanda por escrito presentado el 23 de septiembre de 2013 en el que, tras exponer los antecedentes y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, solicitó a la Sala que dictara sentencia:

(...) por la que se desestime el presente recurso contencioso- administrativo, con imposición de costas al recurrente

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Por Otrosí Digo Primero expresó:

(...) la cuantía del presente recurso es indeterminada.

Por Otrosí Digo Segundo se opuso al recibimiento a prueba solicitado de contrario al no expresarse en la demanda los medios de prueba que se proponen de conformidad con lo establecido en el artículo 60.1 de la LRJCA , en la redacción dada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre.

Y por Otrosí Digo Tercero manifestó entender innecesaria la celebración de vista y de conclusiones escritas.

La representación procesal de doña Yolanda contestó a la demanda por escrito presentado el 31 de octubre de 2013 en el que, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que tuvo por convenientes, solicitó a la Sala que dictara sentencia:

(...) por la que se desestime el recurso contencioso- administrativo; con expresa imposición de costas, en todo caso, a la parte recurrente.

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Por Otrosí Digo manifestó:

(...) Esta parte entiende que la cuantía del presente recurso es indeterminada, que la prueba sólo es practicables si se pide conforme a lo dispuesto en el artículo 60.1 de la ley jurisdiccional -lo que no es el caso (al no indicarse por el demandante "los medios de prueba que se propongan")- que es prescindible la celebración de vista oral.

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Por Decreto del Secretario de la Sala de 4 de noviembre de 2013 se fijó la cuantía del recurso como indeterminada.

Por Auto de 4 de diciembre de 2013 se dispuso no haber lugar al recibimiento a prueba del recurso, al no especificar el recurrente los puntos de hecho sobre los que debía versar.

Por providencia de 10 de diciembre de 2013, en virtud de lo establecido en los artículos 569 párrafo 1 º, 638 párrafo 2 º y párrafo 2º de la disposición final tercera de la Ley Orgánica 4/2013, de 28 de junio , de reforma del Consejo General del Poder Judicial, por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, se remitieron las actuaciones a la Sección Primera de la Sala a los efectos procedentes.

Por diligencias de ordenación de 14 de enero y 5 de febrero de 2014 se concedió a las partes respectivamente el término sucesivo de diez días para que presentaran sus conclusiones, trámite evacuado el 30 de enero de 2014 por la recurrente; y el 12 y 20 de febrero de 2014 por el Abogado del Estado y la representación de la Sra. Yolanda .

Declaradas conclusas las actuaciones por diligencia de ordenación de 1 de abril de 2014 se señaló para la votación y fallo del recurso la audiencia del día 24 de abril de 2014, fecha en la que tuvo lugar su celebración.

VISTOS los preceptos legales de pertinente aplicación, que se citan en los fundamentos de Derecho de la Sentencia.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jorge Rodriguez-Zapata Perez, Magistrado de la Sección

Se impugna el acuerdo del Pleno del Consejo General del Poder Judicial de 11 de abril de 2013, que desestima la alzada formulada contra el Real Decreto 1615/2012, de 23 de noviembre, (BOE número 298, de 12 de diciembre de 2012) por el que se destina a los Magistrados que en él se relacionan, como consecuencia del concurso resuelto por Acuerdo de la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial de 14 de noviembre de 2012, en el particular relativo a la adjudicación de la plaza de Presidenta de la Sección NUM000 de la Sala Penal de la DIRECCION000 a la Magistrada codemandada doña Yolanda (dispositivo dos).

El recurrente articula en su escrito de demanda un único motivo de impugnación del acuerdo recurrido rubricado «actuaciones realizadas sin observar el procedimiento legalmente establecido», cuyo desarrollo efectúa bajo tres apartados.

En el primero titulado «situación de no adscripción de la Excma. Sra. doña Yolanda por cese efectivo en su cargo de Presidenta de la Audiencia Provincial de DIRECCION001 » expone el recurrente que la Sra. Yolanda fue designada en virtud del Real Decreto 1575/2008, de 22 septiembre (BOE nº 230, de 23 de septiembre de 2008), a propuesta del Senado, Vocal del Consejo General del Poder Judicial, y entiende que es en ese momento cuando se produjo el cese de la codemandada en su cargo de Presidenta de la Audiencia Provincial de DIRECCION001 .

Afirma por ello que la preferencia establecida en el artículo 340 de la LOPJ caducó en el año 2010.

Explica que el cese de de la Sra. Yolanda como Presidenta de la Audiencia Provincial de DIRECCION001 se justifica y fundamenta en la incompatibilidad entre dicho cargo y el de Vocal del Consejo General del Poder Judicial, que considera que atenta contra los principios de legalidad y de seguridad jurídica, debido a que no está permitido por razones obvias el desempeño simultáneo de dos puestos de carácter discrecional como los concernidos.

Considera por tanto contrario al derecho de preferencia del destino que la adjudicataria pudiera alegar en el concurso para acceder a la plaza de Presidenta de Sección NUM000 de la Sala de lo Penal de la DIRECCION000 , y en consecuencia también el Acuerdo de la Comisión Permanente sería contrario a Derecho.

Añade que fruto del acuerdo de la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial de 3 de febrero de 2009 (BOE n° 37, de 12 de febrero de 2009) se consolida un resultado en claro fraude de Ley en dos vertientes. Por un lado porque se establece una reserva de una plaza de libre designación, al amparo del artículo 118 LOPJ , lo que en definitiva viene a consagrar una situación en la que se disfruta de dos cargos de libre designación al mismo tiempo. Señala en tal sentido que la Sra. Yolanda en su propia instancia indica que el cese como Presidenta de la Audiencia se produjo en el año 2012, y así se desprende también del BOE. Su preferencia -aparejada a un cargo que es obvio y notorio que no ha podido ejercer pues desde el año 2008 lleva desempeñando el cargo y función de Vocal del CGPJ- se extiende así indebidamente hasta el año 2014.

Considera el recurrente que la reserva de una plaza de libre designación mientras se está ejerciendo otra plaza también de libre designación va en contra de la propia naturaleza de lo que significa el ejercicio de un cargo de libre designación, conduciendo a un resultado contrario a lo pretendido por el ordenamiento Jurídico y afirma que así también lo debieron entender, en su momento, otros Vocales del CGPJ que cesaron en sus cargos tras ser designados Vocales así como el propio Presidente del CGPJ quien también cesó en su cargo de Presidente de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo al tomar posesión del cargo de Presidente del CGPJ y del Tribunal Supremo.

Manifiesta en definitiva que con el citado acuerdo de 3 de febrero de 2009 la Sra. Yolanda ha venido a consagrar una situación en la que disfruta del beneficio o privilegio de dos años en el momento actual, de un cargo de libre designación que dejó de ejercer en el año 2008, pues la reserva de una plaza de libre designación prevista en el artículo 118 LOPJ adulteraría el concurso en el que le fue concedida, cuando dicho articulo está pensado y diseñado para plazas en propiedad, y no para cargos de libre designación.

Y por otro lado porque tal reserva de plaza que nunca se va a ocupar cuando se cese en el cargo que se está ejercitando sólo tiene como finalidad alargar indebidamente, durante cuatro años, la preferencia establecida en el artículo 340 de la LOPJ , preferencia que en relación a la Sra. Yolanda debió expirar en el año 2010.

Reproduce seguidamente el referido artículo 340 de la LOPJ del que, según su parecer, se desprende con claridad que el correspondiente Presidente de Audiencia Provincial tendría preferencia a cualquier plaza de su categoría de las que deben proveerse por concurso voluntario, única y exclusivamente, durante los dos años siguientes al cese. Insiste que en el caso de la señora Yolanda su cese debió de producirse en el año 2008, tras tomar posesión del cargo de Vocal del Consejo General del Poder Judicial y, en consecuencia, su derecho preferente caducó en septiembre del año 2010. Lo contrario sería manipular el Derecho, que no puede ser ilimitadamente manipulable.

Concluye que quedaría desvirtuada por tanto cualquier posible preferencia planteada por la codemandada para acceder al puesto de Presidente de la Sección NUM000 de la Sala de lo Penal de la DIRECCION000 pues habiendo cesado el 23 de septiembre de 2008, aquélla expiró el 23 de septiembre de 2010 y que la reserva de plaza alegada es constitutiva de fraude de Ley por cuanto sobre una apariencia lícita, por realizarse al amparo de una norma, se produce un resultado contrario a lo dispuesto por otra norma tenida por fundamental en la regulación de la misma materia.

En el segundo apartado titulado «situación de no adscripción de la Excma. Sra. doña Yolanda por no haberse materializado el mismo al no haberse incorporado al servicio activo» niega el recurrente que la codemandada se encontrara en situación de adscripción a la Audiencia Provincial de DIRECCION001 al encontrarse en situación de servicios especiales como Vocal del Consejo General del Poder Judicial.

Indica que no es posible hacer valer la preferencia recogida en el artículo 340 de la LOPJ mientras se encuentre en situación administrativa de servicios especiales, debiendo quedar relegada dicha adscripción al momento en que cese la situación de servicios especiales con incorporación al servicio activo, por ser este momento en el que se materializa y hace nacer la preferencia y cita en abono de su tesis la sentencia de esta Sala Tercera de 30 de octubre de 2002 que señala que la situación de adscripción, al ser anómala, ha de durar el menor tiempo posible y acuerdos de la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial, que no precisa.

Sostiene que el artículo 340 LOPJ trata de solventar el problema surgido cuando los Presidentes, -bien de Sala de la DIRECCION000 , de Sala de los Tribunales Superiores de Justicia o de Audiencias Provinciales-, cesan en su cargo y se encuentran sin plaza pues la suya originaria la perdieron al ser nombrados, estableciendo el órgano judicial en que el Presidente cesante ha de ejercer la función jurisdiccional, momento en que nace la preferencia señalada en la norma. Si bien, cuando la adscripción se produce respecto de un Presidente en situación administrativa de servicios especiales, y continúa en esa situación, es palmario que no se encuentra en situación de activo, sin ejercer funciones jurisdiccionales y por tanto no existe la necesidad perentoria de determinar a que órgano jurisdiccional se integra subjetivamente para ejercer la función jurisdiccional, por lo que no ha nacido aún la preferencia que la norma establece, haciéndolo en el momento en que se reincorpore al servicio activo. Es decir, al no existir el problema no se deben aplicar preventivamente los mecanismos para solucionarlo.

Añade que esa conclusión viene avalada por la propia Ley Orgánica del Poder Judicial en su artículo 349.1 , que dispone que los Jueces y Magistrados estarán en situación de servicio activo cuando ocupen plaza correspondiente a la Carrera Judicial, cuando se encuentren adscritos provisionalmente, cuando hayan sido nombrados jueces adjuntos, o cuando les haya sido conferida comisión de servicio con carácter temporal. Se desprende de la norma, ubicada dentro del Capítulo VII del Título I del Libro IV que se dedica a la regulación de la situación de los jueces y magistrados, que se está hablando de la efectividad de ejercicio de la función judicial como predicado ineludible de los jueces y magistrados que están adscritos, de tal manera que sólo pueden estar adscritos quienes se encuentren ejerciendo efectivamente la función jurisdiccional.

E igualmente el artículo 118.2 LOPJ que reproduce viene a apuntalar el hecho de que es en ese momento de la reintegración a la plaza cuando se empieza a hacer valer el Derecho.

Finalmente en el tercer apartado titulado «adjudicación de la plaza vacante en base a la antigüedad en la adscripción establecida en el art. 340 LOPJ y no en base al art. 330.1 LOPJ relativo al escalafón» sostiene el recurrente que para el caso de entenderse que la Sra. Yolanda se encontrase en situación de adscripción pese a no haber tomado posesión de su plaza, que la elección del magistrado a ocupar la Plaza de Presidente de la Sala NUM000 de la DIRECCION000 no se debió realizar en función del criterio escalafonal, sino por antigüedad en la adscripción.

Añade que aún en el caso de que se entendiese aplicable el criterio escalafonal, tal y como hizo la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial reconduciendo el asunto hacia el artículo 330.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , en virtud del cual la Sra. Yolanda podría ostentar preferencia a un puesto por su mejor puesto en el escalafón, serían aplicables las excepciones establecidas en los apartados siguientes, y en concreto la del artículo 330.7 de la Ley Orgánica del Poder Judicial que dispone que "los concursos para la provisión de plazas de las salas de la Audiencia Nacional se resolverán a favor de quienes ostenten la correspondiente especialización en el orden respectivo; en su defecto por quienes hayan prestado servicios en el orden jurisdiccional correspondiente durante ocho años dentro de los doce años inmediatamente anteriores a la fecha de la convocatoria; y en defecto de todos estos criterios, por quien ostente mejor puesto en el escalafón".

Manifiesta el recurrente que estas excepciones establecen otro orden de prelación para dirimir la preferencia en la adjudicación de un puesto en una Sala o Sección de la Audiencia Nacional, otorgándose más importancia para decidir el concurso, en primer lugar, a quien ostente la correspondiente especialización en el orden respectivo, como es el caso del recurrente; o en segundo lugar a quienes hubieran prestado servicios en el orden jurisdiccional penal, durante ocho años dentro de los doce inmediatamente anteriores a la fecha de la convocatoria; habiéndolo hecho el recurrente además en la propia Audiencia Nacional, remitiéndose en cuanto a sus méritos a lo expuesto en el recurso de alzada.

Indica que el acuerdo impugnado sitúa el debate en el marco de un concurso de traslado, sujeto a las reglas del artículo 330 LOPJ y resuelve la cuestión aplicando el criterio general de la antigüedad en el escalafón, si bien tanto el recurrente como la adudicataria de la plaza hicieron valer el derecho de preferencia reconocido en el artículo 340 de mismo texto legal .

Considera por ello que no se está en el marco de un concurso de traslado, sino en la concurrencia de dos expresidentes de Audiencia Provincial que ejercitan a la vez su derecho de preferencia sobre la misma plaza, por lo que se debe determinar quién goza de la prioridad dentro del derecho establecido en el artículo 340 de la LOPJ , cuestión para cuya resolución no estima aplicable el criterio escalafonal, sino el de mayor tiempo en situación de adscripción aplicado de forma unánime y en reiteradas ocasiones por la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial.

Expone en tal sentido que el recurrente, escalafonado al número NUM001 , quedó en situación de adscripción a la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional el 7 de febrero de 2012, fecha en que comenzó a computar el plazo de dos años de preferencia, mientras que la adjudicataria de la plaza, escalafonada al número NUM002 , agotó su mandato de Presidenta de la Audiencia Provincial de DIRECCION001 el 3 de Abril de 2012 -es decir, casi dos meses después que el recurrente-, fecha en la que quedó adscrita formalmente, aunque no materialmente, a la Audiencia Provincial referida. Concluye por ello en base a la doctrina de la Comisión Permanente del CGPJ antes referida (Acuerdo del Pleno del CGPJ de 2 de Abril de 2008), que él hubiera debido ser si se razonase sobre realidades el adjudicatario de la plaza.

Invoca nuevamente en defensa de su tesis la sentencia de esta Sala de 30 de Octubre de 2002 que reproduce parcialmente e insiste una vez más en que siendo el recurrente más antiguo en la adscripción, gozando de dicha adscripción en el Órgano Jurisdiccional en el que se oferta la plaza y siendo ésta la primera vacante que se produce en el mismo, no cabe otra resolución en Justicia que adjudicarle la plaza, habiendo modificado la resolución impugnada el que debió ser el despacho legal de la cuestión.

El Abogado del Estado solicita la desestimación del recurso con base en dos fundamentos jurídicos.

En el primero rubricado «efectos de la situación de servicios especiales» como cuestión preliminar frente a lo alegado por el recurrente sobre el momento de cese de la codemanda en su cargo de Presidenta de la Audiencia Provincial, con cita y reproducción de los artículos 117.2 ; 351 a); 353 y 354.2 de la LOPJ , manifiesta que según el tenor literal de la Ley, que concede el derecho a la plaza que se ocupase el tiempo en el que se permanezca en la situación de servicios especiales es claro que impone que se considere a la adjudicataria como titular de la plaza que ocupaba en el momento de ser nombrada Vocal del CGPJ, hasta que ese produjo su cese por alguna de las causas establecidas en la Ley.

Sostiene que las alegaciones del recurrente acerca de que no cabe efectuar tal reserva en una plaza de libre designación; que no cabe reservar plaza si presumiblemente cuando se cese en el cargo que motiva el pase a la situación de servicios especiales ya se hubiera cesado en el puesto reservado; o que se genera una incompatibilidad en el desempeño de dos puestos de tal naturaleza carecen de soporte legal alguno.

Razona en tal sentido que no está prevista en nuestro ordenamiento jurídico, en particular en la propia LOPJ, la inexistencia de reserva del puesto ocupado en el momento de pase a servicios especiales si el puesto judicial fuera de libre designación; ni limitación por las (en todo caso presumibles) mayores o menores probabilidades de reingreso efectivo en el puesto reservado; ni hay incompatibilidad alguna, pues precisamente, a través del pase a la situación de servicios especiales en el caso de Jueces y Magistrados, la Ley permite el desempeño del cargo de que se trate y que, correlativamente, se dejen de prestar servicios judiciales efectivos, de modo que no exista ejercicio simultáneo que pueda poner en peligro la imparcialidad que garantiza el régimen de incompatibilidades.

Añade que el actor olvida que el tratamiento singular de la situación de servicios especiales (práctica equiparación a la situación de activo: reserva de puesto, cómputo de antigüedad a los efectos que procedan, etc.) está justificado y es plenamente proporcionado a la finalidad que persigue.

Partiendo de que los servicios especiales constituyen una situación que se genera para los Jueces y Magistrados cuando ocupan puestos de contenido político, internacional, en órganos constitucionales o de confianza, lo que se pretende mediante la situación de servicios especiales es evitar que los Jueces y Magistrados se retraigan de aspirar a tales puestos por resultar perjudicados en el conjunto de su relación de servicio con la Administración por comparación con quienes siguieran en activo (como resultarían perjudicados si el tiempo de ocupación de tales puestos no les computase a efectos de ascensos, trienios, derechos pasivos, no hubiera reserva de plaza, etc.). Cita en abono de su tesis la sentencia del Pleno de esta Sala de 28 de junio de 1998 , con trascripción parcial de sus contenidos.

Añade el representante de la Administración que la reserva de plaza en situación de servicios especiales no ha sido cuestionada por esta Sala que ha aplicado de modo consistente su regulación (por ejemplo, sentencia de 17 de septiembre de 2002 ).

Sobre el cuestionamiento por parte del actor de que se pueda efectuar la adscripción a favor de quien estaba en situación de servicios especiales aduce el Abogado del Estado, con reproducción del artículo 340 de la LOPJ , que no existe ninguna razón para hacer de peor condición y no aplicar esta solución a quien cesa en un puesto que le ha sido reservado por estar en situación de servicios especiales, sin que el actor exponga cuál considera que debe ser la solución, es decir, qué puesto alternativo cree que debió quedar reservado a la Sra. Yolanda una vez finalizado el plazo de nombramiento en el reservado.

Concluye en definitiva, del análisis de la normativa aplicable, que resulta que la adjudicataria no cesó como Presidente de la AP hasta el 3 de abril de 2012, momento en que pasó a estar adscrita a la AP de Guadalajara, siendo distintos los casos de otros vocales del CGPJ que se mencionan por el recurrente, en que se produjo el cese con anterioridad por otros motivos (como la dimisión), según señala la propia Resolución.

En el fundamento jurídico segundo titulado «aplicación de los arts. 330 y 340 LOPJ » , una vez sentado que la adjudicataria no cesó como Presidente de la AP hasta el 3 de abril de 2012, momento en que pasó a estar adscrita a la AP de Guadalajara, manifiesta que el concurso fue adjudicado por aplicación del artículo 330 LOPJ tal y como preveían expresamente las bases del mismo (folio 4 deI tomo II de expediente, base quinta) y el 333 LOPJ.

Tras reproducir el contenido literal de los artículos 330 y 340 de la LOPJ indica que el recurrente y la adjudicataria alegaron la aplicación de la preferencia establecida en el último de los preceptos citados.

Añade que como razona la resolución, y se ha explicitado en el precedente fundamento, la adjudicataria mantenía la preferencia de los dos años conferida por el art. 340 LOPJ en el momento del concurso que nos ocupa; como también se producía esta circunstancia respecto del recurrente, y por ello ambas preferencias se anulaban, pasando a aplicarse, sin ambages, el artículo 330 LOPJ .

Niega que resulte de aplicación lo establecido en el artículo 118.3 de la LOPJ invocado por el recurrente, pues como bien dice la Resolución, dicho artículo prevé un sistema de provisión directo y al margen del concurso, limitado al supuesto que describe.

En nuestro caso, por el contrario, estamos ante una plaza necesariamente a cubrir por concurso, como se deriva del artículo 333 LOPJ , y como así efectivamente se hizo y se consintió por el actor, sujetándose a la Resolución de convocatoria, que quedó firme y consentida, tanto en lo que se refiere a que la misma incluyese a provisión esta plaza, como a su cobertura por concurso con sujeción a la base ya reseñada, por lo que es indiscutible la aplicación del 330 LOPJ. Invoca la sentencia de esta Sala de 3 de marzo de 2005 sobre el carácter vinculante de las bases de la convocatoria de un concurso o de cualquier otra prueba selectiva, que reproduce en los particulares de su interés.

Añade finalmente que la preferencia invocada por el recurrente a quien antes estuviese adscrito lo es en supuestos en que procedía la aplicación del citado artículo 118 de la LOPJ , lo que aquí no sucede, y que en todo caso había otros magistrados adscritos al órgano judicial con mayor antigüedad en la adscripción que el recurrente, para el caso de que tal artículo hubiera sido de aplicación, de modo que no podría accederse a su súplica, en ningún supuesto, en los términos en que ésta se ha formulado.

Y en cuanto a la aplicación del artículo 330 apartado 7 de la LOPJ , al que remite la convocatoria, no concurriendo en este caso la especialización y cumpliendo tanto la adjudicataria (por aplicación del artículo 170 del Reglamento 2/2011, de la Carrera Judicial ), como el actor el presupuesto relativo a la prestación de servicios en el orden jurisdiccional penal durante ocho años dentro de los doce años inmediatamente anteriores a la fecha convocatoria, se adjudicó a la Sra. Yolanda por ostentar mejor puesto en el escalafón, por lo que la resolución del concurso en base al escalafón es plenamente conforme a Derecho.

La representación procesal de la codemandada doña Yolanda tras precisar y completar en el apartado hechos de su escrito de contestación los invocados y omitidos respectivamente por el recurrente, manifiesta adherirse íntegramente al escrito de contestación a la demanda realizado por la Abogada del Estado.

Niega a continuación en el fundamento de derecho primero de su escrito que se haya producido ninguna de lo que recurrente titula "ACTUACIONES REALIZADAS SIN OBSERVAR EL PROCEDIMIENTO LEGALMENTE ESTABLECIDO".

En primer lugar porque no es cierto que a raíz de su nombramiento como Vocal del Consejo General del Poder Judicial en virtud de RD 1575/2008 de 22 de septiembre (publicado en el BOE de 23 de septiembre de 2008), se produjera lo que el demandante denomina "cese real y efectivo" en su cargo de Presidenta de la AP de Guadalajara, ni que en la fecha de inicio de la andadura del Consejo debiera de haber sido adscrita a la AP de Guadalajara.

Considera que la argumentación del recurrente sobre la incompatibilidad de los cargos de Presidente de la Audiencia Provincial y Vocal del Consejo General del Poder Judicial parte del desconocimiento de que la situación administrativa de los Vocales del Consejo General del Poder Judicial que sean funcionarios públicos, tanto judiciales como no judiciales, es, en el momento que ahora interesa, la de servicios especiales, conforme previene para el caso el apartado 2 del artículo 117 LOPJ aplicable; siéndoles de aplicación el régimen previsto en el artículo 118 LOPJ , en virtud del cual quienes se encuentren en tal situación tienen derecho de reserva de plaza (en su caso la de Presidenta de la Audiencia Provincial de Guadalajara); pudiendo la misma ser cubierta durante el tiempo en que sus titulares permanezcan en tal situación.

Añade que se equivoca el recurrente al considerar que el nombramiento como Vocal del Consejo o para cualquier otro cargo que comporte el derecho de reserva de plaza al amparo del citado artículo 118, lleva consigo el cese en la Presidencia de cualquier Tribunal que ostentaren en el momento de dicho nombramiento.

Por el contrario, el artículo 338 LOPJ establece taxativamente las causas por las que cesan en sus cargos los Presidentes de la Audiencia Nacional, de los Tribunales Superiores de Justicia, de las Audiencias, de Sala de la Audiencia Nacional y de Sala de los Tribunales Superiores de Justicia, que reproduce, y entre las que no se encuentra el pasar a la situación de servicios especiales, la cual, por el contrario, comporta el derecho a reserva de plaza, como antes se ha expuesto.

Por ello, solo se producirá el cese en sus cargos de los Vocales que a su nombramiento ostentasen la Presidencia de cualquier Tribunal si los interesados dimiten de su cargo desde que su dimisión es aceptada por el Consejo. Esa fue la decisión por la que libremente optaron los otros dos Vocales que en el momento de su nombramiento ostentaban las Presidencias de las Audiencias de Jaén y Pontevedra, a los que alude el impugnante en su recurso. Efectivamente, dichos Vocales formularon su dimisión ante el Pleno y éstas fueron aceptadas por sendos Acuerdos de 29 de octubre de 2008, en cuya virtud quedaron, en dicha fecha, adscritos a sus respectivos órganos de procedencia; siendo sus plazas anunciadas por el sistema ordinario de provisión y cubiertas en propiedad por sus nuevos titulares. Los mencionados Vocales referenciados fueron nombrados, previa petición, Presidentes de las Secciones Segundas de dichas Audiencias; continuando ambos en situación de servicios especiales.

Por el contrario, la codemandada hizo uso de su derecho de reserva de plaza y no formuló en ningún momento dimisión ante el Pleno, opción que era tan legítima como la de sus compañeros. Por tal motivo la plaza de Presidente de la Audiencia Provincial de Guadalajara, a diferencia de las de Jaén y Pontevedra, fue anunciada a concurso por el citado Acuerdo de la Comisión Permanente de fecha 3 de febrero de 2009, para su provisión, especificándose claramente en las bases del concurso que se convocaba " mientras que su titular doña Yolanda se encuentre en situación administrativa de servicios especiales en la Carrera Judicial, con la limitación de la fecha de nombramiento de esta ", sin que el acuerdo de convocatoria y nombramiento subsiguiente con dichas limitaciones fueran objeto de recurso alguno; habiendo ganado firmeza ambos actos administrativos.

Concluye en consecuencia la codemandada que en el periodo transcurrido hasta que finalizó por expiración del plazo su mandato continuó ostentando el cargo de Presidenta de dicha Audiencia, en situación de servicios especiales, en virtud del derecho a la reserva de plaza que otorga el tantas veces aludido artículo 118 LOPJ . De modo que, si lo hubiera deseado, hubiera podido renunciar a su cargo de Vocal del CGPJ, en cuyo supuesto se hubiera reintegrado a su destino de origen, no como Magistrada adscrita al Órgano, sino como Presidenta; en cuya hipótesis la Magistrada que cubrió la Presidencia mientras que su titular permaneciera en servicios especiales habría quedado adscrita a la Audiencia.

Aduce que tal posibilidad de reincorporación a la Presidencia de una Audiencia y adscripción de quien la ocupaba tras su cobertura por la vía del artículo 118 LOPJ no es un mero supuesto de laboratorio sino que refleja una situación real que se produjo con anterioridad en la propia Audiencia de Guadalajara bajo la presidencia de don Fulgencio .

Todo ello evidencia de modo palmario que no cesó en su cargo de Presidenta en la fecha de su incorporación al Consejo del Poder Judicial, corno equivocadamente apunta el impugnante, sino cuando expiró su mandato en abril de 2012; produciéndose entonces su adscripción como Magistrada a dicha Audiencia.

Señala que en el propio Acuerdo de adscripción de fecha 4 de abril de 2012 se le reconoció la preferencia que el artículo 340 confiere a los Presidentes de Audiencia cesantes, desde el momento de cese como Presidenta de dicho órgano. Dicho acto de adscripción, con el reconocimiento de la preferencia para cualquier plaza a proveer por concurso ordinario no reservada a especialista por un plazo de dos años (plazo que evidentemente aún no ha expirado), que ahora impugna el recurrente, ganó firmeza al no haber sido objeto de recurso alguno, pese a su publicación en el B.O.E.

Añade que las consideraciones expuestas comportan igualmente el rechazo de los alegatos relativos a que el no haber renunciado a la Presidencia de la Audiencia de Guadalajara constituya un fraude de ley, al igual que la afirmación de que el artículo 118 LOPJ está pensado para lo que el demandante califica de "plazas en propiedad" y no cargos de libre designación, afirmación esta última carente de cualquier respaldo legal, ya que el precepto no distingue y además es indiscutible que una Presidencia de Audiencia, plaza de carácter no solo gubernativo sino fundamentalmente jurisdiccional, aún cuando se ostente por un periodo de cinco años, susceptibles de renovación, se ejerce por sus titulares "en propiedad"; estando regladas las causas de cese; ostentando sus titulares que pasen a servicios especiales el derecho a que se les reserve dicha plaza hasta el final del mandato.

Niega finalmente la codemandada que cuando optó por hacer uso de su derecho a no renunciar a su plaza lo hiciera con el único propósito de alargar indebidamente el plazo de preferencia del artículo 340, como sostiene el recurrente, ya que, reitera que ante un eventual regreso al servicio activo no es irrelevante volver a la Presidencia que se ostentaba que quedar adscrita como Magistrada y contando con más de treinta años de antigüedad en la Carrera Judicial no cabía imaginar, a priori, que pudiera necesitar hacer uso de la preferencia del artículo 340 LOPJ para obtener un traslado ordinario, ya que, en general, le hubiera bastado la antigüedad para que se le adjudicara la plaza, incluso la que nos ocupa, que de cualquier modo le hubiera sido atribuida por estricto escalafón.

Aduce que la finalidad del artículo 340 LOPJ es la de facilitar el acceso a una plaza en propiedad a los Presidentes cesantes acabando con la situación de adscripción en la quedan al final de su mandato. En tal situación se encontraban los dos solicitantes de la plaza y en esa situación el acuerdo impugnado se limitó a aplicar el artículo 330.1 LOPJ y la Regla Quinta de las Bases de la Convocatoria; resolviendo a favor de la solicitante con mejor puesto en el escalafón, lo cual es regla general en la resolución de cualquier concurso, salvo que existe otra regla que lo exceptúe, que no es el caso, porque la preferencia que alega el recurrente también la ostentaba la Magistrada más antigua a la que finalmente se adjudicó la plaza, de modo que la finalidad de la norma se ha cumplido.

En el fundamento de derecho segundo destaca la codemandada lo contradictorio de las afirmaciones vertidas por el recurrente en el apartado titulado «situación de no adscripción de la Excma. Sra. doña Yolanda por no haberse materializado el mismo al no haberse incorporado al servicio activo» , con las del apartado inmediatamente precedente. Manifiesta así que le llama poderosamente la atención que, después de insistir reiteradamente en que su preferencia caducó el 23 de septiembre de 2010, es decir, dos años después de que se incorporara al Consejo, venga ahora a cambiar totalmente el planteamiento diciendo que dicha preferencia aún no ha nacido y que lo hará cuando se incorpore al servicio activo.

Considera que ello no puede tener otra explicación que la de obviar la realidad incuestionable de los hechos y de los reiterados actos administrativos firmes que el recurrente silencia en su relato fáctico y que ella ha puesto de manifiesto, realidad a la que no obsta que pasase a la situación de servicios especiales y que hiciese uso de la facultad de tomar parte en un concurso de traslado ordinario y que, una vez que le fue adjudicada la plaza, continuase en situación de servicios especiales, pues todo ello es consustancial con el estatuto jurídico que el artículo 117 LOPJ otorga a los miembros del Consejo y con la propia esencia de la situación de servicios especiales, que requiere la tenencia de una plaza a la que reintegrarse cuando se vuelve al servicio activo; siendo perfectamente legal que concursen en esa situación y continúen en servicios especiales, lo cual además está expresamente previsto en la LOPJ ( art. 354.2) y en el Reglamento de Carrera Judicial (artículo 179.1).

Concluye que era igualmente legítima la pretensión del recurrente de cesar en su adscripción y obtener una plaza en propiedad que la de la codemandada, al margen de que ésta se hallare en servicios especiales, por cuanto la Ley no distingue y los Magistrados en servicios especiales a estos efectos tienen los mismos derechos que los que están en activo.

Así las cosas manifiesta la codemanda que queda reducida la cuestión a determinar a cuál de los dos Presidentes cesantes correspondía la plaza, cuestión que fue acertadamente resuelta al adjudicar la plaza a la solicitante más antigua, aplicando la regla general del artículo 330.1 LOPJ , al no existir otra regla específica que excepcione la anterior y tratarse de un concurso reglado respecto de una plaza que es de carácter orgánico no funcional por tratarse de una Presidencia de Sección, no de una plaza de Magistrado.

Finalmente en el fundamento de derecho tercero niega la codemandada que la adjudicación de la plaza debiera efectuarse no por antigüedad en el escalafón sino por antigüedad en la adscripción.

Insiste en que nos encontramos ante un concurso reglado, que ha de resolverse conforme a las bases de la convocatoria, las cuales, por otro lado, se ajustan estrictamente a las normas de la LOPJ que regulan la materia, y cuya regla general viene constituida por la antigüedad escalafonal que recoge el artículo 330.1 , que sólo cederá en el supuesto de que concurra alguna de las preferencias que se recogen en los apartados siguientes, lo que no sucede en el supuesto examinado, dado que ambos solicitantes gozaban de la misma preferencia y estaban dentro del plazo establecido para ejercitarla.

Señala asimismo que no cabe olvidar que la preferencia contenida en el artículo 340 es un supuesto excepcional a la regla básica de antigüedad, que no podrá interpretarse extensivamente, ni dándole un alcance distinto del que se infiere de su propio tenor literal. De modo que no estableciendo la misma nada al respecto, en el supuesto de concurrencia de dos solicitantes que gocen frente terceros de la preferencia en ella establecida, ha de resolverse atendiendo al criterio de antigüedad en el escalafón, no de antigüedad en la adscripción, al que para nada se refieren el precepto ni la convocatoria.

A ello, insiste, no obsta la invocación del artículo 118 LOPJ no aplicable a los concursos, sino únicamente a las adjudicaciones directas de plazas a los Magistrados que se encuentren en situación de adscripción.

Manifiesta además que la plaza anunciada y cubierta por el sistema normal de provisión recogido en el artículo 330 es de Presidente de Sección, la cual es de carácter orgánico y no meramente funcional y conteniendo la Ley y las Bases de la convocatoria una norma especial para la cobertura de las plazas de Presidente de Sección, es dicha norma especial la que ha de ser aplicada, habiendo sido resuelto correctamente el concurso con arreglo a las Bases y a la Ley.

Ello tampoco queda desvirtuado por la invocación de que la Comisión Permanente, en otras ocasiones, ha aplicado el criterio de antigüedad en la adscripción del artículo 118, puesto que ese criterio se ha aplicado sólo en supuestos de plazas de Magistrado, no de Presidente de Sección.

Destaca finalmente que el supuesto invocado por el recurrente en apoyo de su tesis (Presidencia de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Sevilla) se resolvió finalmente de modo distinto al por él pretendido por el acuerdo del Pleno del CGPJ de 23 de diciembre de 2008, que extracta en los particulares de su interés y que la sentencia de 30 de octubre de 2002 no resulta aplicable al supuesto sometido a decisión al contemplar un supuesto distinto (adscripción directa en plaza de Magistrado).

Insiste la codemandada en que, al igual que los dos solicitantes ostentaban la misma preferencia otorgada por el artículo 340, ambos también se encontraban en la misma situación respecto de los dos primeros criterios recogidos en el artículo 330.7, pues ni el recurrente ni ella ostentan la especialización en el orden penal; y los dos solicitantes habían prestado servicios en el orden penal durante ocho años dentro de los doce inmediatamente anteriores a la convocatoria, lo que conduce a la aplicación del criterio de antigüedad escalafonal.

Son antecedentes de interés para la resolución del recurso, cronológicamente ordenados, los siguientes:

1. ) Por Real Decreto 1326/2006, de 10 de noviembre, (BOE nº 287, de 1 de diciembre de 2006) se nombró a don Maximino Presidente de la Audiencia Provincial de DIRECCION002 .

   Por Acuerdo de 10 de enero de 2012 de la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial (BOE nº 19, de 23 de enero de 2012) de conformidad con lo dispuesto en el artículo 340 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se adscribió al citado Magistrado a la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, una vez que se produjera su cese como Presidente de la Audiencia Provincial de Cuenca.

2. ) Por Real Decreto 237/2007, de 12 de febrero, (BOE nº 52, de 1 de marzo de 2007), se nombró Presidenta de la Audiencia Provincial de DIRECCION001 a doña Yolanda .

   Por Real Decreto 1575/2008, de 22 de septiembre, (BOE nº 230, de 23 de septiembre de 2008) doña Yolanda fue nombrada, a propuesta del Senado, Vocal del Consejo General del Poder Judicial, del que tomó posesión el 23 de septiembre de 2008.

   Como consecuencia del referido nombramiento, por acuerdo de 30 de septiembre de 2008 del Pleno del Consejo General del Poder Judicial (BOE nº 242, de 7 de octubre de 2008) doña Yolanda , Presidenta de la Audiencia Provincial de DIRECCION001 , fue declarada en la situación administrativa de servicios especiales en la Carrera Judicial con efectos del día de la toma de posesión.

   Por acuerdo de 3 de febrero de 2009, de la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial (BOE nº 37, de 12 de febrero de 2009), se anunció para su provisión la vacante de la Presidencia de la Audiencia Provincial de DIRECCION001 , mientras su titular doña Yolanda se encontrara en la situación administrativa de servicios especiales en la Carrera Judicial, con la limitación de la fecha de vencimiento del nombramiento de ésta.

   Por Real Decreto 618/2009, de 14 de abril (BOE nº 110, de 6 de mayo de 2009) se nombró Presidenta de la Audiencia Provincial de DIRECCION001 a doña Coral , mientras su titular doña Yolanda , se encontrara en situación de servicios especiales en la Carrera Judicial y por el período que resta hasta la finalización del mandato para el que fue nombrada la titular.

   Expirado el período del nombramiento como Presidenta de la Audiencia Provincial de DIRECCION001 de la Sra. Yolanda , por acuerdo de 3 de abril de 2012 de la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial (BOE nº 92, de 17 de abril de 2012) de conformidad con lo dispuesto en el artículo 340 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se le adscribió a la Audiencia Provincial de DIRECCION001 , continuando en la situación administrativa de servicios especiales en la Carrera Judicial, hasta la adjudicación de la plaza correspondiente del que hubiere elegido, teniendo preferencia, además, durante los dos años siguientes al cese, a cualquier plaza de su categoría de las que deben proveerse por el concurso voluntario no reservada a especialista.

3. ) Por Acuerdo de 25 de septiembre de 2012, de la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial (BOE nº 238, de 3 de octubre siguiente) se convocó concurso para la provisión de determinados cargos judiciales entre miembros de la Carrera Judicial, con categoría de Magistrado (folios 2 a 9 del expediente administrativo -tomo II-).

   Entre la relación de las plazas anunciadas se encontraba la de «Presidente/a de la Sección NUM000 de la Sala Penal de la DIRECCION000 ».

   La base quinta del mencionado acuerdo preveía lo siguiente:

   Las Presidencias de Sección de la Audiencia Nacional (...) se cubrirán por concurso, que se resolverá de conformidad con las reglas establecidas en el artículo 330. No podrán acceder a tales Presidencias quienes se encuentren sancionados/as disciplinariamente por comisión de falta grave o muy grave, cuya anotación en el expediente no hubiere sido cancelada

   .

   Y la base octava disponía:

   Salvo la estricta antigüedad escalafonal, en la categoría de que se trate, que será apreciada de oficio por el Consejo General del Poder Judicial, quienes pretendan acceder a cualesquiera destinos de la Carrera Judicial habrán de alegar y, en su caso, fundamentar la concurrencia de las condiciones, méritos y preferencias que pretendan hacer valer. Si no lo hicieren, no será tenido en cuenta más mérito que la antigüedad escalafonal y en el orden jurisdiccional. (...)

   .

4. ) No consta que contra ninguno de los acuerdos y disposiciones relacionadas en los tres apartados inmediatamente precedentes se interpusiera recurso alguno.

5. ) Don Maximino , Magistrado con el número NUM003 del escalafón, adscrito a la Sala de lo Penal de la DIRECCION000 (Sección 3ª), tomó parte en el concurso mediante instancia manuscrita presentada el 8 de octubre de 2012, en la que solicitó la referida plaza (folios 11 y 12 del expediente administrativo -tomo II-).

   En el apartado «méritos alegados» manifestó:

   Formulo la presente solicitud al amparo del art 340 de la LOPJ , norma específica aplicable a los miembros de la Carrera Judicial que han desempeñado uno de los cargos que nominativamente se señalan en dicho artículo, fundando mi petición de no ser una plaza que haya salido a concurso reservada para especialistas, y no haber transcurrido el plazo de dos años desde mi cese como presidente de la Audiencia Provincial de Cuenca

   .

   Y en el apartado «Otros datos» expuso:

   Efectivamente la plaza de la Presidencia que solicito no ha salido reservada a especialistas carácter que tampoco tienen ninguna de las otras tres presidencias de cada una de las Secciones que componen la Sala de lo Penal de la DIRECCION000 , junto con la Sección NUM000 .

   Mi cese se produjo como Presidente de la Audiencia Provincial de Cuenca el día 7 de febrero de 2012 (Acompaño fotocopia del Acta de Cese, así como fotocopia del Acta de toma de posesión el ilegible como Presidente de la referida Audiencia). Asimismo acompaño fotocopia del BOE de 23/01/2012 por el que se publica mi adscripción a la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional y fotocopia de ilegible toma de posesión en dicho órgano

6. ) Doña Yolanda , Magistrada con el número NUM004 del escalafón, adscrita a la Audiencia Provincial de DIRECCION001 y en situación de servicios especiales, hizo lo propio por instancia manuscrita presentada el 11 de octubre de 2012, en la que también solicitó la referida plaza (folios 14 y 15 del expediente administrativo -tomo II-).

   En el apartado «méritos alegados» invocó:

   Preferencia del art 340 de la LOPJ al cesar como Presidenta de la AP de DIRECCION001 .

   Ejercicio en audiencias de Tarragona, Segovia y Guadalajara con competencia civil y penal desde 1987 hasta el 23-9-2008 en que me ilegible al CGPJ.

   Continuaré en servicios especiales hasta expiración mandato del CGPJ

   .

   En el apartado «Otros datos» insistió:

   Continuaré en servicios especiales hasta la finalización del mandato del CGPJ

7. ) El Servicio de Personal emitió el 8 de noviembre de 2012 una nota informativa para la resolución del concurso (folios 18 a 25 del expediente administrativo -tomo II-) en la que en relación con la adjudicación de la plaza controvertida manifestaba lo siguiente:

   SE PROPONE A LA COMISIÓN PERMANENTE la aprobación de la resolución del concurso en los términos del Anexo I, con la siguiente incidencia:

   Solicitan, entre otros, la plaza de Presidente de la Sección NUM000 de la Sala de lo Penal de la DIRECCION000 los Magistrados Doña Yolanda , con número de escalafón NUM004 y el Magistrado Don Maximino , con número de escalafón NUM003 . Ambos alegan en su instancia la preferencia que les otorga el artículo 340 de la Ley Orgánica del Poder Judicial -durante los dos años siguientes al cese a cualquier plaza de su categoría de las que deben proveerse por el concurso voluntario no reservada a especialista-, como consecuencia de su cese como Presidente de Audiencia Provincial, la primera de Guadalajara y el segundo de Cuenca.

   Finalizado su mandato, ambos quedaron en situación de adscripción, la primera en la Audiencia Provincial de DIRECCION001 por acuerdo de la Comisión Permanente de 3 de abril de 2012 y el segundo en la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, por acuerdo de la Comisión Permanente de 10 de enero de 2012.

   Hasta ahora no se ha producido la colisión de dos peticionarios con esta preferencia en un concurso de traslado, debiendo acudir, a juicio de este Servicio de Personal Judicial, a la resolución del recurso de alzada número 90/08 interpuesto por el Magistrado Don Aurelio contra la adjudicación en propiedad al Magistrado Don Fabio de la plaza de Presidente de la Sección NUM005 , penal, de la Audiencia Provincial de DIRECCION003 .

   El fundamento de derecho Segundo del mismo dice "Por lo que hace a la "preferencia" contemplada también en el reiterado artículo 340 de la LOPJ , urge puntualizar que no tiene naturaleza diversa de las recogidas en los artículos 329 y 330 de la misma Ley para el acceso a los cargos judiciales que en estas normas se detallan. Y tampoco es distinta de la reconocida en el artículo 358.3 de la LOPJ a los miembros de la Carrera Judicial que se hallen en situación de adscripción tras el reingreso al servicio activo desde la situación de excedencia voluntaria por la causa prevista en el artículo 356 f). Lo que es incuestionable es que esa "preferencia" sólo puede valorarse en el marco de un procedimiento de concurrencia competitiva (concurso), por lo que la titularidad de aquella no puede equivaler a asignación directa de cargo alguno, al margen de dicho procedimiento".

   La Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial en su sesión del día 20 de enero de 2009 "Como consecuencia de los pronunciamientos del Recurso de Alzada 90/08, estimado por el Pleno en sesión del pasado 23 de diciembre, e interpuesto por Don Aurelio , sobre la provisión de la plaza de Presidente de la Sección NUM005 de la Audiencia Provincial de DIRECCION003 , la Comisión Permanente acuerda: 1. Adscribir al Magistrado Don Fabio a la Audiencia Provincial de DIRECCION003 , con los efectos previstos en el artículo 340 de la Ley Orgánica del Poder Judicial . 2. Adjudicar al Magistrado Don Aurelio la Presidencia de la Sección NUM005 , penal, de la Audiencia Provincial de DIRECCION003 , por aplicación directa de lo dispuesto en el artículo 340 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ".

   El artículo 330 establece que los concursos se resolverán en favor de quienes, ostentando la categoría necesaria, tengan mejor puesto en el escalafón, sin perjuicio de las excepciones contempladas en el mismo, entre las que no se encuentra la preferencia del artículo 340 de la LOPJ , por lo que podría entenderse que ante la coincidencia de esta última preferencia debe ser la antigüedad la que prime a la hora de adjudicar la vacante. (...)

   .

8. ) La Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial, en su reunión del día 14 de noviembre de 2012, resolvió adjudicar la plaza controvertida a la Magistrada Ilma. Sra. Doña Yolanda en base a las siguientes consideraciones (folios 32 a 37 del expediente administrativo -tomo II-):

   "Otras incidencias:

   1.- Corresponde adjudicar a Dª Yolanda , Magistrada en la situación administrativa de Servicios Especiales en la Carrera Judicial, la presidencia de la Sección NUM000 de la Sala de lo Penal de la DIRECCION000 . Se fundamenta esta decisión en su mayor antigüedad escalafonal con relación a D. Maximino , Magistrado adscrito a la misma Sala, criterio que resulta de aplicación general en supuestos de concurrencia de peticionarios a plazas regladas, a la luz del contenido del artículo 330, regla primera, de la Ley Orgánica del Poder Judicial , y no resultar de aplicación a este caso ninguna de las excepciones previstas en tal precepto, toda vez que ambos Magistrados parten de la misma situación, cual es la derivada del artículo 340 de la misma Ley Orgánica.

   Con relación a este acuerdo expresa su Voto particular Dª. Josefa en el extremo referido a la adjudicación de la Presidencia de la Sección NUM000 de la Sala de lo Penal de la DIRECCION000 , al considerar que no debe ser el criterio de la antigüedad escalafonal el que determine la preferencia para la adjudicación de la plaza, sino en de la antigüedad en la situación de adscripción, que como régimen específico y por tanto de características propias se reconoce en el artículo 340 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , en favor de quienes han ocupado las Presidencias relacionadas en tal precepto, y en este caso dicha preferencia concurre en D. Maximino , quien lleva en tal situación desde el día 10 de enero del año en curso, frente a Dª Yolanda , que formalmente figura como adscrita desde el 3 de abril de 2012 (aun cuando en este momento es Vocal del Consejo General del Poder Judicial). Sin perjuicio de lo anterior, ha de tenerse en cuenta -de acuerdo con el criterio seguido en anteriores ocasiones- que la plaza adjudicada no se verá cubierta durante el tiempo por el que se extienda la situación administrativa de servicios especiales de la referida Vocal, y tendría que anunciarse su provisión por el mecanismo previsto en el artículo 118 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

   Asimismo expresa su discrepancia respecto del mismo punto el Vocal D. Bienvenido , por entender que, ante situaciones de colisión de peticionarios como la suscitada en relación a la mencionada plaza (ejercicio del derecho contemplado en el artículo 340 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ) la solución pasa por otorgar preferencia a quien hubiese sido declarado en la situación de adscripción con anterioridad, y por tanto lleve más tiempo en la misma; este criterio ha sido, por otra parte, el respetado en anteriores ocasiones por esta misma Comisión Permanente al resolver supuestos de conflicto entre Jueces adscritos al amparo del artículo 118 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , siempre en el sentido de atribuir la primera plaza vacante a quien llevase más tiempo en la aludida situación de adscripción, con independencia de la antigüedad escalafonal general. A mayor abundamiento es preciso señalar que la adjudicación a favor de la Magistrada que obtiene la plaza determina una ampliación de la plantilla de la Sala de lo Penal por encima de las previsiones de la Ley de Planta, cuestión que no se produciría en el caso de seguir el criterio que hasta ahora ha respetado la Comisión Permanente en la aplicación del ya citado artículo 118 , toda vez que el magistrado Sr. Maximino se encuentra adscrito a dicha Sala desde su cese en la Audiencia Provincial de DIRECCION002 . (...)

   .

9. ) Por Real Decreto 1615/2012, de 23 de noviembre (BOE nº 298, de 12 de diciembre de 2012), como consecuencia del concurso resuelto por el precedente acuerdo de la Comisión Permanente, adjudicó a la Magistrada Doña Yolanda la plaza controvertida -dispositivo dos- (folios 38 a 43 del expediente administrativo -tomo II-).

10. ) Don Maximino mediante escrito presentado en el registro del Consejo General del Poder Judicial el 28 de diciembre de 2012 (folios 1 a 10 del expediente administrativo -tomo I-) formuló recurso de alzada contra el citado Real Decreto 1615/2012, de 23 de noviembre, en el que terminó solicitando:

    (...) se proceda a decretar la nulidad de la citada resolución (...), con demás pronunciamientos favorables, dejando en consecuencia sin efecto la adjudicación de la plaza de Presidente de la Sección 2ª de la Sala de lo Penal de la DIRECCION000 a favor de la Excma. Sra. Doña Yolanda , otorgando dicha plaza al recurrente (...)

11. ) Incoado por la Sección de Recursos del Consejo General del Poder Judicial el recurso de alzada número 385/12, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 112-2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , se concedió trámite de alegaciones a la Sra. Yolanda , quien las remitió por correo electrónico el 19 de enero de 2013 (folios 17 a 36 del expediente administrativo -tomo I-).

12. ) El Servicio de Personal del Consejo General del Poder Judicial emitió el 4 de febrero de 2013 el informe establecido en el artículo 114 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre (folios 46 a 59 del expediente -tomo II-) donde proponía la desestimación del recurso de alzada.

    Dicho informe fue aprobado por la Comisión Permanente en su reunión del día 13 de febrero de 2013 (folio 45 del expediente - tomo II-).

13. ) El Pleno del Consejo General del Poder Judicial en su reunión del día 11 de abril de 2013 resolvió desestimar el recurso de alzada (folios 86 a 134 del expediente -tomo I-) en base a las siguientes consideraciones (FD 5º y 6º):

    (...) Quinto.- El problema de fondo, como señala el informe aprobado por la Comisión Permanente en su reunión del 13 de febrero de 2013, estriba en la determinación de la adjudicación de la plaza de Presidente de Sección de la Sala de lo Penal de la DIRECCION000 cuando sus peticionarios alegan la preferencia fijada por el legislador en el artículo 340 de la LOPJ , por haber sido con anterioridad Presidentes de Audiencia Provincial.

    Debe destacarse previamente que no es objeto de controversia la antigüedad escalafonal del recurrente y de Dª Yolanda , ni la de su adscripción respectiva a la Sala de lo Penal de la DIRECCION000 y Audiencia Provincial de DIRECCION001 , respectivamente, ni la de sus años de servicio computables en el orden jurisdiccional penal, ni la situación administrativa de servicios especiales en la que se encuentra la Sra. Yolanda .

    Aceptando lo que se razona en el referido informe, es evidente que de no concurrir la preferencia establecida en el Art. 340 de la LOPJ la adjudicación hubiera sido para la Sra. Yolanda , de conformidad con lo prevenido en el artículo 330, regla primera de dicho cuerpo legal , y las propias bases del concurso, sigue diciendo el informe, pues era la peticionaria con mayor antigüedad en el escalafón, conclusión que igualmente se hubiera alcanzado atendiendo a la aplicación de las excepciones establecidas en la misma normativa, pues la Sra. Yolanda al día 3 de octubre de 2012, fecha de la publicación del concurso de traslado en el Boletín Oficial del Estado tenía prestados en el orden civil y penal 8 años dentro de los 12 que prevé la Ley. El periodo en servicios especiales le fue computado en aplicación de lo dispuesto en el artículo 170.c) del Reglamento 2/2011, de 28 de abril, de la Carrera Judicial .

    De no computarse los servicios prestados en órganos mixtos al orden que corresponda, aquí el penal, ni Doña Yolanda ni el recurrente reunían los requisitos para la preferencia establecida en el artículo 330.7 de la LOPJ , pues no importa cuándo hayan ingresado en Carrera ni cuánto tiempo hayan servido desde entonces en un orden, el tiempo a que hace referencia la Ley es el determinante para establecer la preferencia para servir esta plaza y ese es 8 años dentro de los 12 anteriores a la convocatoria.

    La precedente conclusión no resulta enervada por la alegación del recurrente entendiendo que el haber prestado servicios en la Sala Penal de la Audiencia Nacional antes de su nombramiento como Presidente de la Audiencia Provincial de DIRECCION002 y encontrarse ahora adscrito a dicha Sala, le da preferencia sobre cualquier otro en relación a los servicios en el orden penal. Esa interpretación va más allá de la letra del artículo 330.7, pues éste sólo da preferencia a los especialistas y de no haber ninguno, a aquellos que hayan prestado 8 años dentro de los 12 en el orden jurisdiccional de que se trate, no limitando en modo alguno estos servicios a la Audiencia Nacional, sino que esa posibilidad comprende cualquier órgano judicial de tal orden.

    Establecido pues, el contexto y circunstancias concurrentes respecto del recurrente y la Sra. Yolanda , por lo que se refiere a sus servicios previos, antigüedad escalafonal y servicios especiales (de esta última), así como la preferencia que para la adjudicación de la plaza en cuestión concurre en ambos, queda despejado el panorama para abordar con facilidad el resto de las cuestiones que se suscitan en el recurso.

    Sexto.- Sentado lo anterior, procede ya abordar el estudio de la alegación del Art. 340 que en su momento hicieron valer tanto el recurrente, como la Sra. Yolanda adujeron, al objeto de examinar la concurrencia o no de sus requisitos, para, en el caso de que los dos los reúnan, fijar a continuación quién debía ser el adjudicatario de la plaza.

    No cabe duda de que el referido precepto encierra, tal y como el Pleno de este Consejo sostuvo al resolver el recurso de alzada 90/2008, dos diferentes previsiones. A saber:

    1.- El cese de los Presidentes de Sala de la Audiencia Nacional, de Sala de los Tribunales Superiores de Justicia y de las Audiencias Provinciales comporta la adscripción de éstos, a su elección, al Tribunal o Audiencia en que cesen o a aquel en que radique su último destino, hasta la adjudicación de la plaza correspondiente del que hubieren elegido.

    2.- Amén de lo anterior, los Presidentes cesantes cuentan con una preferencia, durante los dos años siguientes al cese, para ocupar cualquier plaza de su categoría de las que deban proveerse por concurso voluntario no reservada a especialista.

    Ahora bien, el término "adjudicación", consignado en el artículo 340 de la LOPJ , no equivale a asignación directa de plaza alguna, entre otras razones, porque la situación de adscripción que prevé la norma puede operar sin que en el Tribunal de destino exista cargo vacante. En definitiva, la adscripción es al órgano judicial, no a una plaza concreta.

    Este régimen contrasta con el de adscripción previsto en el artículo 118 de la LOPJ , cuyo número 3 atribuye a quienes se hallan en esa situación el derecho a ocupar la primera vacante que se produzca en el órgano jurisdiccional de adscripción, con la sola excepción de las plazas de Presidente o las legalmente reservadas a Magistrados procedentes de pruebas selectivas, salvo que el adscrito reúna esta condición.

    Así pues, la "adjudicación" a que alude el artículo 340 de la LOPJ debe ser entendida como asignación de plaza a través de los procedimientos legales de provisión, siempre en régimen de concurrencia competitiva.

    Llegados a este punto, el recurso debe ser desestimado a la luz de las consideraciones expuestas en el exhaustivo y preciso informe emitido por el Servicio de Personal y aprobado por la Comisión Permanente, en su reunión de 13 de febrero de 2013 en cumplimiento de la previsión recogida en el artículo 114 de la Ley 30/1992 , que el Pleno asume en su integridad, sirviendo como motivación de la presente resolución, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 89.5 del mismo texto legal , y que, por tanto, se reproduce en lo pertinente a continuación:

    " (...)

    El Sr. Maximino formuló su petición al amparo del artículo 340 de la L.O.P.J ., norma específica aplicable a los miembros de la Carrera Judicial que han desempeñado uno de los cargos que normativamente se señalan en dicho artículo, dentro del plazo de dos años desde su cese corno presidente de la Audiencia Provincial de DIRECCION002 . Su adscripción tuvo lugar por acuerdo de la Comisión Permanente de 10 de enero de 2012.

    Por su parte, la Sra. Yolanda , Presidenta de la Audiencia Provincial de DIRECCION001 en el momento de ser nombrada Vocal del CGPJ, quedó en situación de adscripción por acuerdo de la Comisión Permanente de 3 de abril de 2012. Respecto de esa concreta adscripción deviene preciso verificar diversas consideraciones, a fin de dar adecuada respuesta a las alegaciones vertidas en el recurso que impugna el acuerdo de la Comisión Permanente.

    1.- La Sra. Yolanda efectivamente había sido nombrada vocal del CGPJ en una fecha anterior -el 23 de septiembre de 2008-, más no era ese momento temporal en el que debió producirse la adscripción que argumenta el recurrente, pues dicho nombramiento y el paso a la correlativa situación de servicios especiales acaecen cuando todavía no ha terminado su mandato como Presidenta de la Audiencia Provincial de DIRECCION001 , y por cuanto la ley no relaciona entre las causas de cese el pase a servicios especiales (el artículo 338 de la LOPJ establece esas causas: la expiración del mandato, la dimisión y por resolución acordada en expediente disciplinario); no existía, por ende, obstáculo legal ninguno para que su plaza fuera ofertada de conformidad con lo establecido en el artículo 118 de la LOPJ , como así se efectuó, con el límite temporal de fecha de nombramiento de la misma.

    Recuérdese que este artículo 118 se incardina dentro del TÍTULO II-DEL CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIÁL- en su CAPÍTULO III que lleva por rúbrica DEL ESTATUTO DE LOS MIEMBROS DEL CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL, y que la situación administrativa en la que quedan los miembros del CGPJ es la de servicios especiales ( arts. 117 y 352). Igualmente ha de reseñarse que el art. 354 de la misma LOPJ dispone que quien pasa a esta situación administrativa -de servicios especiales-, tiene derecho a la reserva de la plaza que ocupase entonces o la que pudiere obtener durante su permanencia en la misma.

    Indudablemente la reserva de plaza suponía poder volver a ostentar el cargo reservado, caso de cesar en la situación administrativa de servicios especiales, como así acaeció con el Magistrado Don Fulgencio , quien se incorporó a la plaza reservada, Presidencia de la Audiencia Provincial de DIRECCION001 , con fecha 9 de julio de 2001, tras cesar en la situación administrativa de servicios especiales que tenía concedida por acuerdo del Pleno de 28 de abril de 1999, adscribiéndose a Doña Yolanda , quien ocupaba la referida Presidencia en aplicación de lo dispuesto en el artículo 118 de LOPJ , a la citada Audiencia Provincial. Como puede observarse, el cese producido en el año 1999 no fue más que una formalidad para pasar a la situación administrativa de servicios especiales, llevando a cabo su cese definitivo en noviembre de 2011, fecha a partir de la cual hizo efectivo lo previsto en el artículo 340 de la LOPJ , quedando, a su elección, adscrito a la Audiencia Provincial de Madrid.

    La normativa que se acaba de citar da cobertura orgánica al derecho de reserva de la plaza de Presidenta que ocupaba la Sra. Yolanda , por el tiempo que restase hasta la finalización del mandato, y al anuncio a concurso de dicha plaza por el cauce prevenido en aquel art. 118. Esta conclusión en modo alguno conlleva la incompatibilidad a que alude el recurso, pues el nombramiento como Vocal implica el pase a situación de servicios especiales -el art. 353 dispone que la misma se declarará de oficio por el Consejo General del Poder Judicial, o a instancia del interesado, una vez se verifique el supuesto que la determina, y con efectos desde el momento en que se produjo el nombramiento correspondiente-, y la reserva de su destino por ocupar (como los restantes Vocales judiciales) un cargo de duración determinada y dotado de inamovilidad. A partir de dicho momento ese destino podía cubrirse legalmente, siendo el magistrado nombrado quien tendría atribuidas las funciones de dicha Presidencia.

    Las consideraciones antedichas permiten concluir que el cese acaecido por mor de un cambio en la situación administrativa, no alcanza el significado pretendido por el recurrente, es decir, no fue en modo alguno causa de finalización del mandato, pues entre las perfiladas por el art. 338 ya citado no se encuentra el ser nombrado para un cargo que conlleve situación de servicios especiales.

    En el mismo sentido se pronunciaba el Pleno del CGPJ en fecha 28 de julio de 1999 al desestimar la propuesta de la Comisión Permanente de tener como renunciante al Sr. Fulgencio en su cargo de Presidente de la Audiencia Provincial de DIRECCION001 , y anunciar en el BOE dicha plaza para su provisión por el mecanismo previsto en el artículo 118,1 de la LOPJ . Se dejaba así sin efecto la consideración de la declaración de servicios especiales como causa de cese del artículo 338,2 efectuada por la Comisión Permanente.

    2.- Es el artículo 340 de la LOPJ el que establece la adscripción cuando se produce el cese en el cargo de Presidente de Audiencia Provincial -pudiendo elegir el afectado la Audiencia en la que se cese o aquél del que provinieren en su último destino, teniendo preferencia, además, durante los dos años siguientes al cese a cualquier plaza de su categoría de las que deban proveerse por concurso voluntario no reservada a especialista-, y ese cese habrá de entenderse producido en este caso cuando tiene lugar la expiración del mandato como Presidenta de la Audiencia Provincial de la Sra. Yolanda , pues la misma no había dimitido cuando fue nombrada Vocal ni tampoco concurrió ninguna otra causa de cese con anterioridad. Así lo acordó la Comisión Permanente en fecha 3 de abril de 2012 conforme a lo prevenido en dicho artículo 340 y con la preferencia que establece, siguiendo así mismo el criterio del Pleno que se acaba de reseñar. Ese acuerdo fue publicado en el BOE de 17 de abril siguiente, sin que conste hubiere sido combatido.

    Por otra parte, análoga proyección de la preferencia contemplada en este precepto la encontramos en otros casos relacionados en el propio recurso - Vocales Sres. Aquilino y Bienvenido -, aunque estos últimos cesaron como Presidentes de sus respectivas Audiencias por dimisión aceptada por el Pleno (Acuerdos de 29 de octubre de 2008), es en cumplimiento del artículo 340 de la LOPJ , como no podía ser de otro modo, que pasaron en aquel momento a la situación de adscripción. Fue desde esa adscripción, y tras la oportuna solicitud del Sr. Bienvenido , cuando en aplicación de lo previsto en dicho artículo ("hasta la adjudicación de la plaza correspondiente del que hubieren elegido") fue nombrado Presidente de la Sección NUM005 de la Audiencia Provincial de Pontevedra, continuando en servicios especiales -el Acuerdo de la Comisión Permanente de 3.02.2009, hace expresa referencia a la conformidad con lo establecido en el art. 340-, y cuando Don Aquilino participó en concurso de traslado para obtener -y así le fue adjudicada- la Presidencia de la Sección NUM000 de la Audiencia Provincial de DIRECCION004 , alegando también la preferencia del artículo 340 ("teniendo preferencia, además, durante los dos años siguientes al cese, a cualquier plaza de su categoría de las que deben proveerse por concurso voluntario"), y continuando ambos en situación de servicios especiales, al igual que la Sra. Yolanda .

    Las dos situaciones que se acaban de señalar patentizan que el derecho a la adjudicación de plaza o la preferencia para obtenerla a través de concurso se genera desde el momento en que se cesa de forma definitiva en el cargo ostentado, en estos casos Presidentes de Audiencia, aunque la situación administrativa en la que se encuentren los afectados sea la de servicios especiales en la Carrera Judicial, situación que, por otra parte, no ha impedido que sean nombrados en propiedad miembros de la Carrera Judicial que se encontraban adscritos a órganos colegiados o a disposición de los Presidentes de Tribunales Superiores de Justicia.

    Concurriendo en ambos peticionarios el presupuesto para la aplicación del art. 340 de la LOPJ , resta por dilucidar quién, en tal situación de concurrencia, ha de resultar adjudicatario de la plaza.

    1.- Con relación a la antigüedad en la situación de adscripción sostenida en el recurso, cabe indicar que ello operará cuando exista una plaza susceptible de ser adjudicada a aquel o aquellos que se encuentren en situación de adscripción. Efectivamente en esos casos el criterio seguido por la Comisión Permanente ha venido siendo el de adjudicación a quien llevare más tiempo en esa situación. Por ello, si en lugar de tratarse de la Presidencia de la Sección NUM000 de la Sala Penal de la DIRECCION000 , se hubiera tratado de una plaza de magistrado de dicha Sala, ésta nunca se hubiera anunciado en concurso, pues hay varios magistrados adscritos en dicha sala, y tampoco hubiera podido adjudicarse a la Sra. Yolanda , pues su adscripción era a la Audiencia Provincial de DIRECCION001 y no a la Sala Penal de la DIRECCION000 .

    Y, de existir esa otra vacante, tampoco cabe afirmar que hubiera correspondido al Sr. Maximino , pues el artículo 340 de la LOPJ sólo dice "hasta la adjudicación de la plaza correspondiente del que hubieran elegido" y siguiendo el criterio que el mismo recurrente alega, él no era el Magistrado que más tiempo llevaba en adscripción en la Sala Penal, por lo que no le habría correspondido dicha plaza.

    En consecuencia, siendo la Presidencia una plaza que ha de cubrirse por concurso no cabe, pues, acudir a la preferencia de más tiempo en la situación de adscripción, que se tiene en cuenta en la adjudicación directa de una plaza sin concurso de traslado, y en la que no tendría prioridad el art. 340 sobre el 118 de la LOPJ .

    2.- En cuanto a la vulneración de la Ley de Planta con la ampliación de la plantilla por encima de las previsiones establecidas en la Ley, sin que se justifique, ni poco ni mucho, esta demasía, ha de tenerse en cuenta que es la propia LOPJ la que ya prevé esta posibilidad en los artículos 118 , 339 , 340 y 358.3 , siendo el mismo recurrente el que la supera en aplicación del art. 340.

    Pero no sólo la LOPJ contempla esta situación, el Reglamento 2/2011, de 28 de abril de la Carrera Judicial en su artículo 176.5 dispone que "Cuando un juez o magistrado que en virtud de lo acordado por sentencia firme fuera repuesto en el destino que desempeñaba con anterioridad a la ejecución de la sanción de suspensión o separación del servicio, el miembro de la Carrera Judicial que, en su caso, hubiera obtenido dicha plaza a través de los mecanismos ordinarios de provisión pasará a la situación prevista en el articulo 118.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial " (adscripción). Igualmente, la Sala Tercera del Tribunal Supremo en Sentencia de 31 de marzo de 2011 , con ocasión de la resolución del recurso 13/2010 indicó que un Juez o Magistrado quedará adscrito cuando por resolución la plaza otorgada al mismo ha de adjudicarse a otro juez o magistrado. Es más, en este último caso quedará en esta situación hasta obtener plaza por concurso en los que, por otra parte, no está obligado a participar, produciéndose de hecho un aumento de la plantilla que puede perdurar indefinidamente en el tiempo. Y en esa situación también se encuentra el recurrente en la Audiencia Nacional desde enero de 2012.

    3.- En cuanto a la cita del Recurso de Alzada 90/08 interpuesto por D. Aurelio contra la adjudicación en propiedad al Magistrado D. Fabio en la plaza de Presidente de la Sección NUM005 penal, de la Audiencia Provincial de DIRECCION003 , es preciso indicar que es en la resolución de este recurso donde se establece que la plaza de Presidente de Sección no puede ser adjudicada directamente, sino que ha de cubrirse por concurso de traslado. De haberse realizado así, el adjudicatario hubiera sido en primer lugar Aurelio , no porque llevara más tiempo en la situación de adscripción, sino porque, siguiendo el criterio para la adjudicación a la Sra. Yolanda , era el más antiguo en el escalafón de los dos que ostentaban la preferencia del 340; cabe matizar también que en dicho recurso no consta como causa que enervase la adjudicación al Sr. Fabio el encontrarse en situación administrativa de servicios especiales en la Carrera Judicial.

    4.- Otra de las cuestiones deducidas en el recurso alude a la necesidad de que la Sra. Yolanda expresase compromiso de incorporación al servicio activo y de cese en la situación de servicios especiales en la Carrera Judicial, de conformidad con lo establecido en el Acuerdo 25 de septiembre de 2012, de la Comisión Permanente, Base Primera letra H.

    En la base primera del concurso, en relación a los/as Magistrados/as que no podrán tomar parte en el concurso, se dice: "No podrán tomar parte en el concurso (...):

    h) En relación con las vacantes a proveer por el citado artículo 118 LOPJ , dada la finalidad de su urgente cobertura, cuando sean solicitadas por otro Magistrado en situación de servicios especiales, al participar en el concurso convocado para su provisión, deberá expresar en la solicitud participando en el concurso que, de obtener la plaza, se incorporará al servicio activo, cesando en la situación de servicios especiales en la Carrera Judicial."

    Esa base primera h) de la convocatoria se apoya a su vez en lo dispuesto en el artículo 176.4 del Reglamento 2/2011, de 28 de abril, de la Carrera Judicial , que preceptúa:

    "4. Quienes hallándose en una situación administrativa distinta del servicio activo obtuvieran mediante concurso una plaza ofertada al amparo de lo dispuesto en el articulo 118.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , necesariamente deberán reincorporarse al servicio activo para proceder al desempeño efectivo de funciones judiciales en dicha plaza."

    Efectivamente las bases constituyen la ley del concurso, siendo obligatorio el cumplimiento de lo que establecen en virtud de su carácter vinculante, más también resulta incuestionable que los Tribunales han establecido y mantenido al efecto el criterio de legalidad y de jerarquía normativa, para no consentir que decisiones normativas de rango inferior puedan impedir la eficacia reguladora de la ley; en este caso, no se ha producido la vulneración que alega el recurso, pues, faltaría el presupuesto mismo de aplicación de la transcrita base h) del concurso. Baste recordar que la plaza en cuestión no es una plaza ofertada al amparo de lo prevenido en el artículo 118 de la LOPJ , sino una plaza vacante cuya cobertura puede efectuarse, tanto por aquellos magistrados en activo, como aquellos otros que se encuentren en servicios especiales, pudiendo, en este último supuesto, continuar en dicha situación de servicios especiales, para quienes no opera, por ende, el requisito de necesaria incorporación, establecido tan solo para los casos en los que el titular de la plaza ya estuviese prestando servicios especiales, en aras de evitar que nuevamente quede sin cobertura efectiva,

    Las consideraciones antedichas permiten concluir la adecuación a derecho del Acuerdo de la Comisión Permanente impugnado por el recurrente. Siendo incuestionable que la "preferencia" establecida en el artículo 340 de la LOPJ sólo puede valorarse en el marco de un procedimiento de concurrencia competitiva (concurso), por lo que la titularidad de aquella no puede equivaler a asignación directa de cargo alguno, al margen de dicho procedimiento, y que ambos magistrados reúnen los requisitos para invocarla, procedía inexcusablemente la aplicación del artículo 330, I del mismo texto legal , es decir, la resolución del concurso aplicando el criterio de la antigüedad escalafonal, Y era la Sra. Yolanda quien ocupaba mejor puesto en el Escalafón." (...)

    .

    Al mencionado acuerdo formularon se formularon dos votos particulares.

Planteado el debate en los términos que resultan de los precedentes fundamentos, antes de abordar el examen de los motivos de impugnación aducidos por el recurrente, hemos de efectuar una precisión sobre la alegación «previa» contenida en su escrito de conclusiones presentado el 30 de enero de 2014, y su correlativo petitum efectuado por «otrosí digo».

Denuncia en ella el recurrente la vulneración del derecho al Juez natural predeterminado por la ley y que se le causa indefensión como consecuencia de la «sorpresiva modificación del reparto, sin explicación de las causas» y añade que «la redistribución, o cambio, de las normas de reparto -si es que a ello se debe- (...) debería afectar al reparto de los nuevos asuntos llegados tras el cambio, no a los que estaban en tramitación» . Considera que se le ha privado en definitiva del derecho a conocer y, en su caso, cuestionar el cambio y los motivos en que se fundamenta, y formula por ello su protesta a los efectos de un eventual recurso de amparo por violación del artículo 24.1 y 2 de la Constitución , conforme a lo dispuesto en el artículo 44.1.c) de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional .

Sin perjuicio de que el trámite de conclusiones de conformidad con lo dispuesto en el artículo 65.1 de la LRJCA carece de aptitud para la finalidad aquí pretendida, hemos de señalar que tal como figura en el antecedente de hecho décimo de esta sentencia, la providencia de la Sección Séptima de 10 de diciembre de 2013 dispuso remitir las actuaciones a esta Sección Primera de la Sala, en virtud de lo establecido en los artículos 569 párrafo 1 º, 638 párrafo 2 º y párrafo 2º de la disposición final tercera de la Ley Orgánica 4/2013, de 28 de junio , de reforma del Consejo General del Poder Judicial, por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, explicando por tanto las razones del cambio de Sección.

Dicha providencia tiene además carácter firme, pues notificada a las partes el 20 de diciembre de 2013, no se interpuso contra ella recurso alguno, razón por la que resulta improcedente la protesta que se pretende hacer valer, pues falta el presupuesto requerido para ello, esto es el agotamiento de todos los medios de impugnación previstos por las normas procesales para el caso concreto dentro de la vía judicial.

Precisado lo anterior, procede abordar a continuación la cuestión de fondo que viene constituida por la necesidad de determinar cuál ha de ser el criterio de adjudicación de la plaza de Presidente de la Sección NUM000 de la Sala Penal de la DIRECCION000 controvertida, si el de antigüedad en el escalafón empleado por la resolución recurrida, o el de antigüedad en la adscripción pretendido por el recurrente.

Y ello es así en la medida en que han de quedar excluidas del pronunciamiento de esta Sala aquellas otras cuestiones suscitadas en los apartados primero y segundo del único fundamento jurídico de la demanda que por fundarse en hechos distintos de los que resultan de resoluciones administrativas firmes, pretenden de forma extemporánea el análisis de su legalidad, y, por ende, su eventual modificación.

Así sucede, por ejemplo, con los argumentos expuestos por el recurrente sobre el momento de cese de la Sra. Yolanda en el cargo de Presidenta de la Audiencia Provincial de DIRECCION001 , que pretende establecer en el día en que tomó posesión del cargo de Vocal del Consejo General del Poder Judicial; aquellos otros que pretenden cuestionar la conformidad a derecho de la reserva de la plaza efectuada a su favor (acuerdo de 3 de febrero de 2009 de la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial); o los que predican la incompatibilidad de la situación de adscripción con la situación administrativa de servicios especiales (acuerdo de 3 de abril de 2012, también de la Comisión Permanente del CGPJ).

Los antecedentes del caso consignados con el debido detalle en los apartados 2º) y 4º) del precedente fundamento quinto evidencian con claridad que la Sra. Yolanda como consecuencia de su nombramiento como Vocal del Consejo General del Poder Judicial fue declarada en la situación administrativa de servicios especiales en la Carrera Judicial; y que no cesó en su cargo de Presidenta de la Audiencia Provincial de DIRECCION001 hasta que transcurrió el período de cinco años para el que fue nombrada, quedando adscrita, a partir de ese momento, a la Audiencia Provincial de Guadalajara y continuando en la situación administrativa de servicios especiales en la Carrera Judicial como resulta del acuerdo de 3 de abril de 2012 de la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial, también de carácter firme, resultando fuera de toda duda que a la fecha de convocatoria del concurso en que se anunció la plaza litigiosa se encontraba dentro del período de preferencia concedido durante los dos años siguientes al cese por el artículo 340 de la LOPJ .

En consecuencia hemos de determinar a continuación, según anunciamos en el precedente fundamento, cuál ha de ser el criterio rector para la adjudicación de la plaza de Presidente de la Sección NUM000 de la Sala Penal de la DIRECCION000 .

A tales efectos hemos de partir de lo dispuesto en el artículo 333.1, párrafo segundo, de la LOPJ :

Las (plazas) de Presidente de Sección de la Audiencia Nacional, Tribunales Superiores de Justicia y Audiencias Provinciales se cubrirán por concurso, que se resolverá de conformidad con las reglas establecidas en el artículo 330

.

En cumplimiento de lo establecido en el mencionado precepto, el acuerdo de 25 de septiembre de 2012 de la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial anunció a concurso la plaza controvertida, cuya base quinta reproducía de forma literal el contenido de la previsión legal, acuerdo contra el que no consta interpuesto recurso alguno.

Por su parte, el artículo 330 de la LOPJ , a los efectos que al actual recurso interesa, establece:

1.- Los concursos para la provisión de las plazas de magistrados de las Salas o Secciones de la Audiencia Nacional, de los Tribunales Superiores de Justicia y de las Audiencias Provinciales se resolverán en favor de quienes, ostentando la categoría necesaria, tengan mejor puesto en el escalafón, sin perjuicio de las excepciones que establecen los apartados siguientes.

7.- Los concursos para la provisión de plazas de las salas de la Audiencia Nacional se resolverán a favor de quienes ostenten la correspondiente especialización en el orden respectivo; en su defecto por quienes hayan prestado servicios en el orden jurisdiccional correspondiente durante ocho años dentro de los doce años inmediatamente anteriores a la fecha de la convocatoria; y en defecto de todos estos criterios, por quien ostente mejor puesto en el escalafón.

.

Y finalmente el artículo 340 de la LOPJ :

Los Presidentes de Sala de la Audiencia Nacional, los Presidentes de Sala de los Tribunales Superiores de Justicia y los Presidentes de las Audiencias Provinciales que cesaren en su cargo quedarán adscritos, a su elección, al Tribunal o Audiencia en que cesen o a aquél del que provinieran en su último destino, hasta la adjudicación de la plaza correspondiente del que hubieren elegido, teniendo preferencia, además, durante los dos años siguientes al cese, a cualquier plaza de su categoría de las que deben proveerse por concurso voluntario no reservada a especialista

.

De la interpretación gramatical, conjunta y sistemática de los citados preceptos resultan los siguientes criterios, por orden de preferencia y de carácter excluyente, para la adjudicación de la plaza controvertida:

1) Magistrado con la preferencia establecida en el artículo 340 de la LOPJ ;

2) Magistrado especialistas en el orden jurisdiccional penal;

3) Magistrado que haya prestado servicios en el orden jurisdiccional penal durante ocho años dentro de los doce años inmediatamente anteriores a la fecha de la convocatoria; y

4) Magistrado con mejor puesto en el escalafón.

Teniendo en cuenta que en el caso sometido a decisión existe una completa identidad entre las respectivas situaciones de los dos Magistrados contendientes pues ambos ostentaban la preferencia establecida por el artículo 340 de la LOPJ , ninguno de ellos es especialista y ambos cumplían el tiempo de prestación de servicios, el criterio decisorio de la adjudicación de la plaza debe ser efectivamente el de la antigüedad en el escalafón aplicado por la resolución recurrida.

La Ley Orgánica del Poder Judicial no contempla el criterio de la antigüedad en la adscripción para la resolución de los concursos, regla general para la provisión de los destinos de la Carrera Judicial ( art. 326.2 LOPJ ), sino en supuestos muy determinados en los que la plaza en ningún caso se oferta en concurso, sino que se adjudica directamente al Juez o Magistrado que se encuentra en la referida situación de adscripción.

En consecuencia siendo claro el tenor literal de las normas aplicables, como primer y principal canon de interpretación de las mismas ex artículo 3.1 del Código Civil , y conteniendo una regulación completa y detallada de la cuestión, no es necesario acudir a ningún otro precepto de la Ley Orgánica del Poder Judicial, como es el artículo 118.3, último párrafo, invocado por el recurrente, que además de contemplar un supuesto distinto de adscripción -el que es consecuencia de la reintegración de sus titulares a plazas ocupadas por el mecanismo del artículo 118.1 - excluye expresamente de las vacantes a las que han de ser destinados, directamente y sin previo concurso, los Jueces y Magistrados adscritos las «plazas de Presidente», como la aquí concernida, o «legalmente reservadas a Magistrados procedentes de pruebas selectivas, si no reunieren esta condición» . No resulta por ello aplicable a este caso la doctrina de la sentencia de la Sección Séptima de esta Sala de 30 de octubre de 2002 (RCA 9/1999 ) invocada por el recurrente, que se refiere además en los particulares referidos al artículo 340 de la LOPJ , a la redacción original del precepto, anterior a su modificación por la LO 19/2003, de 23 de diciembre, que difiere de la actualmente aplicable.

Procede, en atención a todo lo expuesto, desestimar el recurso contencioso- administrativo, con imposición de las costas a la parte recurrente, de conformidad con lo establecido por el artículo 139.1 de la LJCA , en la redacción otorgada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de Medidas de Agilización Procesal, bajo cuya vigencia se inició el actual proceso.

A tal efecto, la Sala, haciendo uso de la facultad reconocida en el apartado 3 de ese precepto legal, señala como cifra máxima a que asciende la imposición de costas por todos los conceptos la de tres mil euros.

Para la fijación de la expresada cantidad se tienen en cuenta los criterios seguidos habitualmente por esta Sala en razón de las circunstancias del asunto y de la dificultad que comporta.

En mérito de lo expuesto