ATS, 27 de Febrero de 2014

Por el Juzgado de lo Social Nº 27 de los de Barcelona se dictó sentencia en fecha 4 de mayo de 2012 , en el procedimiento nº 363/11 seguido a instancia de DON Franco contra GRAVENT@LOUVERDRAPE S.A. y MINISTERIO FISCAL, sobre despido, que estimaba la pretensión formulada.

Dicha resolución fue recurrida en suplicación por DON Franco , siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en fecha 27 de diciembre de 2012 , que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.

Por escrito de fecha 5 de abril de 2013 se formalizó por el Letrado Don Lluís Ducet Vilardell, en nombre y representación de DON Franco , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

Esta Sala, por providencia de fecha 28 de noviembre de 2013 acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de relación precisa y circunstanciada y falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en el plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

Consta en la sentencia recurrida del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de 27 de diciembre de 2012 (Rec. 5488/2012 ), que el actor comenzó a prestar servicios para la empresa Gravent y Louverdrape SA, dándose de alta en el RETA en 1981, creando en 1982 junto con otros 6 copartícipes, la sociedad civil denominada "Instaladores Autónomos Asociados", sociedad que firmó un contrato de ajuste de obra el 01-03-1982 con la anterior empresa para la realización de montajes de los productos comercializados por la misma, disolviéndose la sociedad civil el 24-12-1985, fecha en la que el actor y la empresa Graven y Louvredrape SA firmaron contrato de ajuste de obras, en el que el actor intervenía en su condición de industrial, con organización, medios y conocimientos suficientes para llevar a cabo el objeto del contrato, la instalación, reparación y servicio postventa de artículos producidos y comercializados por dicha empresa, realizando desde entonces y hasta el 21-03-2010 el montaje de cortinas manuales de menos de 2,5 metros como autónomo, con vehículo y herramientas de su propiedad, acudiendo a la empresa a primera hora de la mañana para recoger los partes de trabajo que le entregaba la empresa y el material que debía instalar al cliente, que al terminar el trabajo firmaba un albarán que presentaba el actor a la empresa para que le abonara la tarifa convenida. Consta probado que el actor debía responder de las instalaciones efectuadas por él mismo, debiendo correr con la correcciones correspondientes derivadas de una instalación defectuosa, que pactaron ambas partes que se establecería una tarifa de precios con vigencia anual, que con una antelación de cinco días laborables antes de la finalización de cada mes se llevaría a cabo el cierre de cada liquidación procediéndose al pago de las facturas dentro de los primeros cinco días hábiles del mes siguiente, que podía ejercer libremente su actividad industrial en ocupaciones o con artículos no concurrentes con los de la empresa, además de que en lo no previsto en el contrato se estaría a lo dispuesto en el Código Civil, en el Código de comercio o en los usos y costumbres de la localidad, estableciéndose cada año las tarifas de montaje y reparación que incluían la tarifa, la media dieta o dieta completa, el kilómetro de desplazamiento y el montaje y desmontaje de andamios, entre otros, abonándose por la empresa a los montadores los gastos por conceptos tales como parking, autopistas y similares, que la empresa entregaba al trabajador a fin de mes una hoja en la que se relacionaban todos los trabajos que se habían ejecutado, el importe de los mismos según la tarifa aplicable en cada momento y el importe total, de forma que si el actor estaba conforme con el resumen entregado se emitía factura por el importe total más el correspondiente IVA, que el actor llevaba uniforme facilitado por la empresa y que si efectuaba un montaje defectuoso debía repararlo a su cargo sin que se le abonara cantidad alguna. El 12-03-2008 el actor remitió burofax a la empresa en que se indicaba que se consideraba despedido verbalmente, solicitando a la empresa si se ratificaba en dicha decisión en cuyo caso emprendería acciones legales, entregándole la empresa el 23-04-2008 un borrador de contrato autónomo económicamente dependiente que el actor no quiso firmar, presentando demanda por extinción de contrato que fue desestimada tanto en instancia como en suplicación, dictándose ATS de 02-02-2010 que inadmitió el recurso de casación interpuesto frente a dicha resolución, desestimándose por ATS de 11- 07-2011 el incidente de nulidad de actuaciones planteado por el actor contra dicho Auto. Consta igualmente que en relación con otro trabajador, por sentencia de suplicación se revocó la de instancia que había estimado la excepción de falta de jurisdicción del orden social para conocer de la demanda, inadmitiéndose por ATS de 25-02-2010 el recurso de casación interpuesto por la empresa contra dicha sentencia. La empresa remitió a los testigos de dicho proceso y al actor borradores de contrato de trabajador autónomo económicamente dependiente, pasando dos de ellos, que además habían formado parte de la sociedad civil Instaladores Autónomos Asociados, a suscribir contratos de trabajo ordinarios por tiempo indefinido con la empresa, si bien con anterioridad habían suscrito contratos de trabajo de duración determinada. El actor interpuso denuncia ante la inspección de trabajo el 26-01-2011 sobre regularización en el Régimen General de la Seguridad Social en igualdad de condiciones que a tres trabajadores que prestaban iguales servicios desde 1974 y habían sido regulados, remitiendo la empresa carta de 21-03-2011 en la que confirmaban al actor la rescisión unilateral del contrato de trabajo que tenían hasta la fecha.

Presenta el actor demanda por despido, que es desestimada en instancia al considerarse que la relación jurídica que vincula a las partes no es de naturaleza laboral y apreciando la excepción de incompetencia del orden social de la jurisdicción, presentando recurso de suplicación el actor por vulneración de la garantía de indemnidad y discriminación, en el que solicita que se declare la nulidad del despido tácito acordado por la empresa el 24-03-2011. La Sala de suplicación confirma la sentencia de instancia por cuanto entiende que el recurso no llega a plantear ningún motivo específico sobre la declaración de incompetencia del orden social de la jurisdicción sobre la que ha resuelto la sentencia de instancia, por lo que no puede la Sala pronunciarse sobre un despido sin antes haber entrado a conocer de si el orden social es competente o no para conocer de la cuestión, lo que no se ha combatido en el recurso que debe ser por lo tanto desestimado. Añade la Sala que a pesar de lo anterior, la sentencia recurrida acierta al aplicar los efectos de cosa juzgada positiva que despliega sobre este procedimiento la sentencia firme dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 14-08-2008 , que desestimó la acción de extinción de la relación laboral formulada al amparo del art. 50 ET apreciando la excepción de incompetencia del orden social por entender que la relación jurídica existente entre las partes no era laboral.

Contra dicha sentencia presenta la parte recurrente lo que denomina "recurso de casación para la unificación de doctrina y para la tutela de los derechos fundamentales del trabajador" planteando como cuestión en preparación, nuevamente, y como ya hizo en suplicación "si todo el colectivo de trabajadores instalaciones de persianas (5) que tienen en sus orígenes, la misma condición de autónomos exclusivos instaladores de persianas de la demanda, incluido el actor, posteriormente pueden ser tratados de forma diferente por parte de la demandada, resultado que todos, excepto el actor que reclama judicialmente su derecho a una declaración de su relación como laboral por cuenta ajena, acaban integrados como trabajadores por cuenta ajena de la plantilla de la demandada, en virtud de un acuerdo ofrecido por la demanda" , entendiendo por lo tanto que ello supone vulneración del art. 24 CE en su vertiente de la garantía de indemnidad, que impide que se adopten medidas de represalia derivadas de las actuaciones de los trabajadores encaminadas a obtener la tutela judicial efectiva de sus derechos.

En interposición vuelve a alegar que interpone "recurso de casación por la unificación de doctrina y para la tutela de los derechos fundamentales" , planteando como cuestión previa, y según refiere al amparo del art. 236 LPL -normativa que no es de aplicación en el presente supuesto, y cuyo precepto refiere a las cuestiones incidentales que se promuevan en ejecución de sentencia, y que por lo tanto nada tienen que ver con la cuestión planteada por la pare recurrente-, que se insta "la revisión por parte de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de dos de sus resoluciones firmes caídas en los procedimientos núm. 1841/009 y núm. 3306/2009" , que entiende que son contradictorias entre sí, y respecto de las que refiere que una de ellas contiene graves errores que afectan a la imparcialidad del órgano judicial y falta de acumulación en tiempo y forma, lo que entiende que permite la existencia de "graves conductas empresariales y jurisdiccionales provocadoras de indemnidad y de indefensión material en relación con los legítimos intereses del recurrente" .

Dichas resoluciones son el ATS que la parte identifica como de 25-02-2009 (Rec. 1841/2009 ), y que sin embargo se corresponde con el ATS de 02-02-2010 (Rec. 1841/2009 ) que según alega la parte adolecía de defectos que viciaban de nulidad el procedimiento, entre otros al no pronunciarse sobre la solicitud de acumulación, de ahí que se presentara incidente de nulidad de actuaciones que se desestimó por ATS de 11-07-2011 por haberse planteado fuera de plazo. El ATS de 02-02-2010 (Rec. 1841/2009 ), es el auto de inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina presentado por el mismo actor que el del presente procedimiento, y a que refiere la sentencia ahora recurrida en su hecho probado vigésimo noveno. Por su parte, la resolución que identifica con el núm. 3306/2009, es el ATS de 25-02-2010 (Rec. 3306/2009 ), que inadmitió el recurso de casación para la unificación de doctrina presentado por la misma empresa ahora demanda en relación con una demanda sobre derechos y reclamación de cantidad, respecto de la que en suplicación se declaró la competencia del orden jurisdiccional social para conocer de dicha pretensión, y a la que refiere la sentencia recurrida en el hecho probado trigésimo segundo. En esta "cuestión previa" insiste en lo ya expuesto en el incidente de nulidad de actuaciones que se resolvió por ATS de 11-07-2011 , en el que se desestimó éste por haberse presentado fuera de plazo, al haberse denunciado casi un año después de la notificación del Auto de 02-02-2010 de inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina presentado por el hoy actor, los defectos procesales invocados.

Pues bien, en relación con esta "cuestión previa" planteada en el presente recurso de casación unificadora, y con la que la parte parece pretender que se revise el recurso de casación para la unificación de doctrina que se tramitó con el núm. 1841/2009, en nada puede pronunciarse esta Sala, que en esta fase del proceso debe pronunciarse sobre el cumplimiento de las exigencias legales para la posible admisión del recurso de casación para la unificación de doctrina presentado frente a la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de 27 de diciembre de 2012 (Rec. 5488/2012 ), por lo que al no articularse como motivo de casación para la unificación de doctrina (al no invocar la parte recurrente ninguna sentencia de contraste ni cumplir el resto de exigencias legales para interponer dicho recurso), no puede admitirse éste ni resolver esta Sala al respecto en este trámite de recurso, máxime cuando lo resuelto previamente al respecto adquirió firmeza, siendo inidóneo el instrumento procesal utilizado (el propio recurso de casación para la unificación de doctrina contra el despido).

En la parte del escrito de interposición que la parte identifica como "recurso de casación por unificación de doctrina", señala que existe contradicción con la sentencia del Tribunal Supremo, 29 de octubre de 2007 (Rec. 4746/2005 ), insistiendo, como ya hizo en suplicación, en que debe declararse la nulidad del despido por cuanto vulnera la garantía de indemnidad del art. 24 CE y además existe trato discriminatorio desde la sentencia de instancia. Pues bien, debe señalarse que en relación con dicha sentencia de contraste la parte recurrente se limita a transcribir la parte que interesa a su pretensión sin realizar la necesaria comparación entre hechos, fundamentos y pretensiones exigidos legalmente, ya que de acuerdo con el artículo 224.1 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social el escrito de interposición del recurso deberá contener una relación precisa y circunstanciada de la contradicción alegada en los términos de la letra a) del apartado 2 del artículo 221, evidenciando que concurre la sustancial contradicción de sentencias y argumentando sobre la concurrencia de las identidades del artículo 219. Este requisito lo viene exigiendo la Sala IV en numerosas sentencias, las más recientes, de 28 de junio de 2011 (R. 2431/2010 ), 12 de julio de 2011 (R. 2482/2010 ), 21 de septiembre de 2011 (R. 3524/2010 ) y 13 de octubre de 2011 (R. 4019/2010 ). Según el artículo 225.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social es causa de inadmisión del recurso el incumplimiento de manera manifiesta e insubsanable de los requisitos procesales para interponer el recurso, siendo criterio doctrinal en tal sentido que el incumplimiento de la exigencia prevista en el art. 224.1 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social constituye un defecto insubsanable ( sentencias, entre otras, de 28 de junio de 2006, R. 793/2005 , y 21 de julio de 2009, R. 1926/2008 ).

Además, debe señalarse que el artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005 , R . 430/2004 y R. 2082/2004 ; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006 ; 4 y 10 de octubre de 2007 , R. 586/2006 y 312/2007 , 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006 ; 8 de febrero y 10 de junio de 2008 , R. 2703/2006 y 2506/2007 ), 24 de junio de 2011, R. 3460/2010 , 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010 , 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010 . Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007 ; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y 2532/2006 ; 18 de julio de 2008, R. 437/2007 ; 15 y 22 de septiembre de 2008 , R. 1126/2007 y 2613/2007 ; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y 4351/2007 ; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007 ; 3 de noviembre de 2008, R. 2637/2007 y 3883/07 ; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/2007 ; y 18 y 19 de febrero de 2009 , R. 3014/2007 y 1138/2008 ), 4 de octubre de 2011, R. 3629/2010 , 28 de diciembre de 2011, R. 676/2011 , 18 de enero de 2012, R. 1622/2011 y 24 de enero de 2012, R. 2094/2011 .

No puede apreciarse la existencia de contradicción entre la sentencia recurrida y la invocada como término de comparación del Tribunal Supremo, 29 de octubre de 2007 (Rec. 4746/2005 ), por cuanto dicha sentencia recae en proceso de tutela de derechos fundamentales en el que el actor vino prestando servicios, en virtud de diversos contratos de duración determinada, para la entidad "Correos y Telégrafos, S.A.", siendo cesado en el año 2005, contra cuyo cese accionó por despido y, después de haber ejercitado dicha acción, volvió a ser contratado en otras tres ocasiones, al estar inscrito en las listas de contratación de su provincia. El 16-02-2005 se le informó que había causado baja en la lista y, como quiera que con posterioridad se contrató a varios trabajadores que estaban por detrás del actor en el orden de preferencia de tal lista, formuló el trabajador demanda en solicitud de ser reintegrado a la tan repetida lista. En demanda, además, reclamaba una indemnización compensadora de los perjuicios ocasionados por la decisión empresarial. Consta en el relato fáctico de la resolución de contraste que a partir del 16- 02-2005 la empresa contrató temporalmente a otros trabajadores para los puestos base N 11 y 12 de San Sebastián, ocupando estos trabajadores en las listas de contratación números de orden o posiciones inferiores al actor. Dicha demanda fue estimada, tanto en instancia como en suplicación, que confirma el pronunciamiento de instancia relativo a la condena al abono de una indemnización equivalente a los salarios dejados de percibir desde la exclusión del demandante de la Bolsa de Empleo, desestimándose por esta Sala el recurso de casación interpuesto por la entidad demandada, al entender que la conducta empresarial es contraria a la garantía de indemnidad, y circunscribiéndose el debate a la legitimidad de la exclusión de una lista de contratación a quienes habían demandado antes a la propia empresa por despido, sin que en ningún momento se debatiera el derecho a la indemnización reconocida.

De lo relacionado se desprende que no puede apreciarse la existencia de contradicción entre las resoluciones comparadas, por cuanto no existe identidad ni en los hechos que constan probados en ambas sentencias, ni en los debates planteados y resueltos por ambas, ya que nada se plantea ni se discute en la sentencia de contraste sobre la incompetencia del orden jurisdiccional social para conocer de la demanda de despido, ni sobre el posible efecto de cosa juzgada positiva de una sentencia recaída en proceso anterior sobre extinción de la relación laboral a voluntad del trabajador, sin que tampoco se plantee ni se discuta nada en la sentencia recurrida sobre si se vulnera la garantía de indemnidad cuando la empresa excluye de la bolsa de empleo a quien había demandado antes a la propia empresa por despido.

Las alegaciones que realiza la parte recurrente por escrito de 26 de diciembre de 2013, en nada refieren a lo establecido en la providencia de 28 de noviembre de 2013, insistiendo la parte en que se han vulnerado sus derechos fundamentales puesto que de los antiguos instaladores de persianas y trabajadores autónomos, es el único que no se ha integrado en el acuerdo por el que pasaban a ser trabajadores por cuenta ajena, sin que sin embargo desvirtúe para nada lo establecido en la providencia anteriormente mencionada, realizando, además, una serie de alegaciones en relación a cuestiones previas y ajenas a este recurso de casación para la unificación de doctrina, que ya fueron resueltas por ATS 02-02-2010 (Rec. 1841/2010 ) -en el que reclamaba el mismo actor que en el presente supuesto y en el que se inadmitió el recurso de casación para la unificación de doctrina presentado por éste por apreciar falta de contradicción con la sentencia invocada de contraste entonces-, y ATS 11-07-2011 que desestimó el incidente de nulidad de actuaciones presentado frente al ATS 02-02-2010 , por promoverse el incidente fuera de plazo, sin que proceda ahora, en alegaciones, volver a insistir en lo planteado en dicho incidente y que reitera en procedimiento distinto.

De conformidad con el informe del Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.