STS, 12 de Marzo de 2014

PonenteJOSE LUIS GILOLMO LOPEZ
ECLIES:TS:2014:1670
Número de Recurso868/2013
ProcedimientoSOCIAL
Fecha de Resolución12 de Marzo de 2014
EmisorTribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a doce de Marzo de dos mil catorce.

Vistos los autos pendientes ante la Sala en virtud de recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto en nombre y presentación de D. Ezequiel , contra sentencia de fecha 11 de diciembre de 2012, dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en el recurso n º 2193/2012 , por la que se resuelve el recurso de suplicación interpuesto por D. Ezequiel contra la sentencia de fecha 22 de noviembre de 2011 dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Barcelona , en autos nº 210/11, seguidos por D. Ezequiel frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (INSS) y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (TGSS), sobre Pensión de Jubilación SOVI.

Se ha personado el Letrado de la Administración de la Seguridad Social, en nombre y representación del INSS.

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Luis Gilolmo Lopez,

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Con fecha 22 de noviembre de 2011 el Juzgado de lo Social nº 3 de Barcelona dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que desestimando la demanda interpuesta por Ezequiel contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, absuelvo a la demandada de las pretensiones deducidas en su contra".

SEGUNDO

En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos:

" 1. El demandante Sr. Ezequiel , con DNI NUM000 , nacido el NUM001 .32, tiene acreditadas cotizaciones en España en el periodo comprendido entre 3.11.1946 a 12.06.1948, de 588 días, y en Francia entre 17/1947 y 12/1995, 16.455 días.

  1. - Que en fecha 15.11.10 presentó impreso de solicitud de revisión y modificación frente al INSS de la pensión de jubilación que tiene reconocida en el Régimen General a prorrata, por una pensión SOVI. Se dictó resolución en fecha 22.12.10, por la que se desestimaba la solicitud de revisión y modificación de la pensión de jubilación por ser correcta la que tiene reconocida en la que se han totalizado los periodos de seguro en España y en Francia a prorrata, y en base a que el actor no tiene derecho a la adquisición de una pensión SOVI por no alcanzar los 1800 días de cotización necesarios, ya que tiene acreditados 588 días, y que los 3.505 días de bonificación acreditados por edad en 1.01.67 no tienen consideración de cuotas válidas para el reconocimiento de una pensión SOVI.

  2. - La actora formuló reclamación previa a la vía jurisdiccional laboral el 15.01.11, en la que manifestaba su desacuerdo, manifestando que el periodo cotizado en España lo fue antes del 1.01.1967, y los días por bonificación por edad en aplicación de la sentencia "Barreira Pérez", que resolvió cuestión prejudicial sobre el Reglamento Comunitario 1408/71, deben interpretarse como periodos de seguro, y por tanto deben tomarse en consideración en el cálculo efectivo de la pensión, superando con los 3.505 días el mínimo de 1.800 días exigidos para el reconocimiento de la pensión SOVI, no necesita incorporar cotizaciones realizadas en Francia.

    El INSS dictó resolución en fecha 10.02.11 por la que desestimaba la reclamación previa, con los mismos fundamentos con que inicialmente denegó la revisión.

  3. - Con anterioridad se le había reconocido, en fecha 09.01.96, pensión de jubilación en España en aplicación de la normativa establecida en los Reglamentos 1408/71 y 574/72 de las Comunidades Europeas en materia de Seguridad Social. Se dictó resolución de pensión de jubilación el 13.08.96, por la que se reconocía la pensión de jubilación con efectos de 01.04.96, con periodos reconocidos de cotización en España de 588 días y 16.455 días en Francia, entre 17/1947 y 12/1995, base reguladora 785 ptas. (4.72 euros), y un porcentaje aplicable del 84%, por jubilarse a los 63 años y ser deducible un 8% por años de anticipo de la pensión, siendo el porcentaje aplicable a cargo de España del 4,60 %.

  4. En fecha 15.07.2003 presentó solicitud de revisión de la resolución adoptada por el INSS, en base de la sentencia dictada por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, C-347/00, caso "Barreira Pérez". El 06.08.03 se dictó resolución por la que se modificó la prorrata del 4,60% por la del 27,44%, en base a ningún día cotizado desde 1 de enero de 1960 y a 3.505 días de bonificación por edad que le corresponde, con efectos desde el 01.08.03, día primera del mes siguiente a la solicitud, siendo la base reguladora la misma que la de la solicitud, 1,09 euros más las revalorizaciones de 62,11 euros.

  5. En caso de ser estimada la demanda, y que el actor hubiese de optar entre seguir percibiendo la pensión de jubilación a "prorrata temporis" o la del SOVI, en caso de optar por la del SOVI y en su pretensión principal la pensión a percibir sería la pensión SOVI establecida para el año 2010, 375,50 euros mensuales, desde el 15.11.10 a 31.12.10, y 384,50 euros mensuales para todo el año 2011, y las que correspondieran en los años sucesivos. En caso de estimarse la petición subsidiaria, el 50% de la pensión SOVI en los mismos términos que la anterior".

TERCERO

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por la representación de D. Ezequiel , ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, la cual dictó sentencia en fecha 11 de diciembre de 2012 , en la que dejando inalterada la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia, consta la siguiente parte dispositiva: "Que debemos estimar y estimamos el recurso de suplicación interpuesto por Ezequiel contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 3 de Barcelona en fecha de 22 de noviembre de 2011 , recaída en los autos 210/2011, en virtud de demanda deducida pro dicha parte contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, en reclamación por jubilación SOVI y, en consecuencia, debemos revocarla, con la consecuencia de la estimación de la demanda, reconociendo al demandante el derecho a la pensión solicitada, de serle más favorable que la prestación de jubilación que ya tiene reconocida, con una base reguladora de 6 euros con 1 céntimo, más las mejoras y revalorizaciones aplicables, con efectos de fecha 1 de diciembre de 2010, siendo a cargo de la Seguridad Social española el 50% de la prestación aquí reconocida, condenando a la entidad gestora a estar y pasar por dicha declaración y abonar al demandante la mencionada prestación, con todas las consecuencias jurídicas inherentes".

CUARTO

Por el Letrado D. Antonio Sanz González, en nombre y representación de D. Ezequiel , se preparó recurso de casación para unificación de doctrina. En su formalización se invocó como sentencia de contraste la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de fecha 13 de mayo de 2011, recurso nº 1574/11 .

QUINTO

Por providencia de esta Sala de fecha 11 de julio de 2013, se procedió a admitir el citado recurso y, habiéndose impugnado, pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal, que presentó escrito en el sentido de considerar improcedente el recurso, e instruido el Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 5 de marzo de 2014, en el que tuvo lugar.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

ÚNICO.- 1. El actor, como petición principal, solicitaba en su demanda el reconocimiento de una pensión de vejez SOVI en la cuantía legal más atrasos, mejoras y revalorizaciones legales desde el 15 de noviembre de 2009. Subsidiariamente, pretendía "la modificación a una pensión SOVI del 50%, o en el porcentaje que resulte, más las actualizaciones que correspondan de acuerdo con lo establecido en el art. 49 Tres de la Ley 26/2009 de 23 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2010 ".

  1. El 6 de septiembre de 1997 el actor cumplió la edad de 65 años y en el año 2010 solicitó que le fuera revisada y modificada la prestación de jubilación que, con cargo al Régimen General de la Seguridad Social y "a prorrata" (27,44 % a cargo de España, tras la Resolución del INSS del 6-8-2003 que modificó, a petición del propio actor, una prorrata [4,6%] anterior), al haberse totalizado los períodos de seguro en España y Francia, tenía reconocida inicialmente con efectos del 1 de abril de 1996.

    La solicitud del año 2010 tenía por objeto que, en lugar de la pensión que se le venía satisfaciendo hasta entonces por el INSS, la Gestora le abonara una pensión SOVI; esta petición fue denegada por Resolución del 22-12-2010 en razón a que, al entender del INSS, el actor no tenía derecho a la vejez SOVI por no alcanzar los 1800 días de cotización necesarios, ya que solo acreditaba 588 días en España y los 3.505 días pretendidos por "bonificación por edad al 1-1-1967" no tienen consideración de cuotas válidas para el reconocimiento de una pensión del SOVI.

  2. El Juzgado de instancia desestimó la demanda en su integridad, pero la Sala de Cataluña, en la sentencia que es ahora objeto del presente recurso de casación unificadora ( STSJ 11-12-2012, R. 2193/12 ), tras rechazar, por intempestiva, la alegación efectuada por el INSS en el acto del juicio respecto a que la jubilación de actor se produjo a los 63 años, estimó en parte el recurso de suplicación del demandante, acogiendo su petición subsidiaria de que se le reconociera, con cargo a la Seguridad Social española, el 50% de la pensión SOVI por aplicación del art. 49.3 de la Ley 26/2009 , y declaró su derecho a percibirla con efectos desde el 1-12-2010 y conforme a una base reguladora de 6,1 €, más las mejoras y revalorizaciones aplicables; esa estimación parcial, en esencia, tiene su fundamento en que, al entender de la Sala de suplicación, aunque en el caso del demandante no quepa tomar en consideración a efectos de completar la carencia del SOVI las cotizaciones asimiladas por edad establecidas en la escala de la disposición transitoria 2ª de la OM de 18 de enero de 1967, por el contrario, sí es posible hacerlo a esos mismos efectos carenciales de la pensión SOVI respecto de las cotizaciones efectuadas por él en Francia con anterioridad al 1-1-1967. Según la sentencia impugnada, la estimación, condicionada a que la del SOVI resulte más favorable que la inicialmente reconocida, encuentra su justificación en el principio "prorrata temporis" y, como vimos, en lo dispuesto en el art. 49.3 de la Ley 26/2009 .

  3. Se aquieta el INSS y el recurso de casación para la unificación de doctrina sólo se interpone por el actor, teniendo por objeto la estimación de su pretensión principal, esto es, el reconocimiento de la pensión de vejez SOVI en el 100% y a cargo del INSS, y señala como contraste la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 13 de mayo de 2011 (R. 1574/2011 ), en la que sólo se discute si el actor, nacido el 20 de abril de 1940, tiene la carencia precisa (1800 días) para acceder a la pensión de vejez SOVI con cargo exclusivo a la Seguridad Social de España. El INSS, totalizando los períodos de cotización en España y en Suiza, le había reconocido en una primera Resolución del 29 de junio de 2005 una pensión de jubilación del Régimen General con cargo a la Seguridad Social española en la prorrata del 13,47%. En una segunda Resolución del 13 de mayo de 2010, el INSS, no considera computables las cotizaciones "por edad" anteriores a 1960 para obtener la carencia de 1.800 días. La sentencia de contraste asume esas cotizaciones "asimiladas" y aplica la escala de la disposición transitoria 2ª citada, de la que obtiene una bonificación de 4 años y 42 días (el actor había nacido en 1940), que supone 1.502 días de cotización asimilada, los cuales, sumados a las cotizaciones reales de 1.101 días, superan los 1.800 días cotizados antes del 1967. De esa forma, reconoce al actor "la pensión SOVI, en la cuantía reglamentariamente establecida (...) a cargo íntegramente de la Seguridad Social española".

  4. Sin perjuicio de que la doctrina que contiene la sentencia referencial resulte claramente contraria a la que ya ha unificado esta Sala IV del Tribunal Supremo (por todas, STS 7/12/2012, R. 852/12: en el SOVI no resulta aplicable el beneficio de las cotizaciones previstas en la escala de edad de la DT 2 ª de la OM 18-1-1967 para el Régimen General de la Seguridad Social), lo que hubiera conducido, según propone el Ministerio Fiscal, en todo caso a la desestimación del presente recurso, lo que resulta palmario es que, en este preciso supuesto, no concurre el requisito de la contradicción que requiere el art. 219.1 de la LRJS porque, como también hemos decidido en proceso análogo deliberado en la misma fecha que éste (R. 1371/13), en el que analizamos la misma sentencia de contraste, en ese caso (contraste) la discusión giraba exclusivamente en torno a los efectos carenciales de las cotizaciones "asimiladas" derivadas de la Disp. Transt. 2ª de la OM de 18 de enero de 1967 , mientras que, por el contrario, en el supuesto de los presentes autos, los efectos de esas peculiares cotizaciones se pretendían atribuir a la prorrata española.

    Como hemos razonado en el referido recuso de casación unificadora nº 1371/13, "el debate sobre la aplicación de las cotizaciones ficticias por razón de la edad se desarrolla en los dos supuestos en torno a aspectos distintos: a efectos de carencia, en la sentencia de contraste, y a efectos de prorrata española en la recurrida".

  5. Las precedentes consideraciones determinan la desestimación del recurso, tal como propugna el preceptivo dictamen del Ministerio Fiscal, sin necesidad de plantear la cuestión prejudicial que el recurrente postula y sin que proceda imponerle las costas por gozar del beneficio de justicia gratuita.

    Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLAMOS

Desestimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el letrado D. Antonio Sanz González en nombre y representación de D. Ezequiel frente a la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de fecha 11 de diciembre de 2012, en el recurso de suplicación nº 2193/12 . Sin costas.

Devuélvanse las actuaciones al Órgano Jurisdiccional de procedencia ,con la certificación y comunicación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Jose Luis Gilolmo Lopez hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.

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