STS, 19 de Marzo de 2014

Con fecha 30 de enero de 2012 el Juzgado de lo Social núm. 19 de Madrid, dictó sentencia en la que se declararon probados los siguientes hechos: " 1º) El demandante, nacido el NUM000 de 1949, con NAFSS NUM001 , prestó servicios para el BANCO ESPAÑOL DE CREDITO, S.A. 2º) El demandante solicitó en el INSS pensión de jubilación el 5 de octubre de 2010, que le fue reconocida el 8 de octubre de 2010, conforme a una base reguladora de 2.676,14 euros, un porcentaje del 68%, una pensión inicial de 1.819,78 euros, conforme a un total de 46 años cotizados y siendo la fecha de efectos económicos la de 6 de octubre de 2010. 3º) El demandante causó baja en el BANCO ESPAÑOL DE CREDITO S.A. (en adelante, BANESTO) el 31 de mayo de 2001, accediendo el banco el día 30 de 2001, a la petición del actor de fecha 24 de mayo de 2001 de suspender su contrato y pasar a la situación de jubilación. 4º) En fecha 1 de octubre de 2008, el demandante suscribió documento novatorio con el banco, sustituyendo las condiciones de prejubilación y jubilación desde el día 1 de octubre de 2008, quedando derogadas y sustituidas las que eran de aplicación desde el 31 de mayo de 2001, abonándose por el Banco, desde el día 01.10.08 y hasta que el demandante cumpliera 61 años, una cantidad bruta anual de 36.452 euros, importe que se incrementaría desde el 1 de enero de cada año en el porcentaje establecido, obligándose a mantener el demandante el Convenio Especial con la Seguridad Social, que ya ha concertado hasta la edad de 61 años, fecha en la que debía solicitar pensión pública de la S Social, pasando a la situación de jubilado del banco. Las condiciones detalladas del citado acuerdo, se dan por reproducidas (folios 35 y 36). 5º) Con fecha 21 de marzo de 1994, se suscribió un acuerdo entre BANESTO y la representación sindical, con vigencia hasta el 30.06.95, en relación al proceso de saneamiento de la citada entidad bancaria. 6º) Con fecha 29 de abril de 2009, la empresa y la representación de los trabajadores, suscribieron un "Acuerdo Colectivo de Prejubilaciones", en cuya cláusula segunda, se pacto lo siguiente "CONTINUIDAD: (Prejubilados anteriores a la fecha del presente documento). Asimismo, este Acuerdo Colectivo tiene la voluntad de dar continuidad a los distintos procesos de prejubilaciones instrumentados a partir de los acuerdos de empleo de 21 de marzo de 1994, de 4 de junio de 1996, y de 12 de marzo de 1999, así como el suscrito entre el Banco y las representaciones sindicales el 22.09.98, adaptándolos a las previsiones establecidas en la Ley 35/2002 de 12 de julio y posteriormente en la Ley 40/2007 de 4 de diciembre, permitiendo que resulten de aplicación las condiciones de jubilación anticipada establecidas en el artículo 161 bis 2 del TRLGSS". Dicho acuerdo obra en autos y se da por reproducido (folios 72 a 77). 7º) El 22 de septiembre de 1998, se suscribió un nuevo acuerdo entre BANESTO y la representación sindical, para proceder a las prejubilaciones, que contempla distintos supuestos a trabajadores que cumplan o hayan cumplido 56 años y tengan menos de 60 años a fecha 31.12.98. El acuerdo, se da por reproducido (folios 78 a 82). 8º) Se formuló reclamación previa el 18.11.10, que fue desestimada el 12.12.10"

En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva: "Que estimando la demanda formulada por DON Marco Antonio contra INSS, TGSS, debo declarar y declaro el derecho de la parte actora a percibir la prestación de jubilación con efectos desde el 5 de octubre de 2010, y en un porcentaje del 76% de una base reguladora de 2.676,14 euros/mes, condenando a las demandadas a estar y pasar por dicha declaración y al pago de la prestación, con las correspondientes revalorizaciones y mejoras a que haya lugar en derecho."

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, la cual dictó sentencia en fecha 13 de marzo de 2013 , en la que consta el siguiente fallo: "Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social, en nombre y representación de TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia de fecha 30-01-2012, dictada por el Juzgado de lo Social nº 19 de Madrid en sus autos número DEMANDA 62/2011, seguidos a instancia de Marco Antonio frente a TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en materia de jubilación anticipada, y en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia. Sin hacer expresa declaración de condena en costas."

Por la representación de INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina que tuvo entrada en el Tribunal Superior de Justicia de Madrid el 8 de mayo de 2013, y en el que se alegada infracción por aplicación indebida de lo dispuesto en el artículo 161 bis.2 de la LGSS . Se aporta como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada el 21 de enero de 2013 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid (rec.- 3067/2012 ).

Por Providencia de esta Sala de fecha 18 de julio de 2013 se admitió a tramite el presente recurso, dándose traslado del mismo a la parte recurrida.

Evacuado el trámite de impugnación se dio traslado al Ministerio Fiscal el cual emitió informe en el sentido de considerar el recurso improcedente, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 13 de marzo de 2013.

1.- El Juzgado de lo Social número 19 de los de Madrid dictó sentencia en su día, estimando la demanda formulada por D. Marco Antonio contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL sobre diferencias de pensión de jubilación, con la siguiente parte dispositiva: " Que estimando la demanda formulada por D. Marco Antonio contra el INSS, TGSS, debo declarar y declaro el derecho de la parte actora a percibir la prestación de jubilación con efectos desde el 5 de octubre de 2010 y en un porcentaje del 76% de la base reguladora de 2676Ž14 euros/mes, condenando a las demandadas a estar y pasar por dicha declaración y al pago de la prestación con las correspondientes revalorizaciones y mejoras a que haya lugar"

2. - Tal y como resulta de dicha sentencia, el actor, nacido el NUM000 de 1949, prestó servicios para el Banco Español de Crédito S.A. (BANESTO), habiendo accedido a la prejubilación el 31 de mayo de 2001, en condiciones similares a las de otros trabajadores en su misma situación. El 1 de junio de 2009 ambas partes, en cumplimiento del Acuerdo colectivo suscrito con la representación sindical, realizado con fecha 29 de abril de 2009, con la finalidad de que resulten aplicables las condiciones de jubilación anticipada establecidas en el artículo 161 bis 2 de la LGSS , estipulan un nuevo contrato, que se aplicará desde dicha fecha, quedando desde entonces sustituidas las estipulaciones que hasta entonces eran aplicables en materia de prejubilación y jubilación, habiéndose pactado en dicho contrato el abono por parte de la empresa en los dos años siguientes de cantidades superiores a la cantidad que le hubiera correspondido por el concepto de desempleo.

3. - Recurrida en suplicación aquella sentencia por los organismos condenados, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid dictó sentencia el 13 de marzo de 2013 (rec.-4374/2012 ) desestimando el recurso formulado y confirmando la sentencia recurrida. La sentencia entendió que, aun cuando hubiera habido con anterioridad un contrato de prejubilación, el acuerdo novatorio celebrado en 2009 no podía considerarse hecho en fraude de ley sino con pleno cumplimiento de las exigencias legales en ese momento existentes.

4. - Contra dicha sentencia se interpuso por la parte demandada recurso de casación para la unificación de doctrina, aportando como sentencia contradictoria la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid el 21 de enero de 2013 (rec.-3067/2012 ). Habiendo impugnado dicho recurso el demandante original y emitido por el Ministerio Fiscal informe en el sentido de que se declarara improcedente el recurso del INSS.

1.- Procede el examen de la sentencia de contraste para determinar si concurre el requisito de la contradicción, tal y como lo formula el artículo 219 de la LRJS , que supone que ante hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales, las sentencias comparadas han llegado a pronunciamientos distintos. Y, en efecto entre la sentencia recurrida y la de contraste concurren las identidades exigidas por el artículo 219 de la LRJS , ya que en ambos casos se trata de trabajadores de Banesto a los que en el año 2001 se les reconoce la prejubilación, pactando con el Banco la percepción de determinadas cantidades hasta cumplir la edad de 60 años. En 2001 suscriben un acuerdo en el que se hace constar que, con la finalidad de que resulten aplicables las condiciones de jubilación anticipada establecidas en el artículo 161.1 bis 2 de la LGSS , con fecha 29 de abril de 2009 ha sido suscrito un Acuerdo Colectivo con la representación sindical, siendo aplicables desde el citado 1 de junio las condiciones de este acuerdo que sustituyen a las que hasta este momento venían siendo de aplicación, procediendo Banesto a abonar a los actores, hasta que cumplan 61 años de edad, cantidades superiores a las inicialmente pactadas.

Las sentencias comparadas han llegado a resultados contradictorios, en tanto la recurrida entiende que procede reconocer el porcentaje reclamado aplicable a la base reguladora de la pensión de jubilación, la de contraste concluye afirmando que el actor no tiene derecho al percibo del porcentaje reclamado.

Cumplidos los requisitos de los artículos 219 y 224 de la LRJS , procede entrar a resolver sobre el fondo de la cuestión planteada.

1.- Al amparo del artículo 207 e) de la LRJS , el recurrente alega que la sentencia recurrida infringe el artículo 161 bis 2 de la LGSS , redactado por la Ley 40/2007, de 4 de diciembre, así como la Disposición Final Tercera de dicha norma .

Para una recta comprensión de la cuestión debatida, procede la transcripción del precepto aplicable, artículo 161 bis 2 de la LGSS , en la redacción dada por la Ley 40/2007, de 4 de diciembre:

"2. Podrán acceder a la jubilación anticipada, los trabajadores que reúnan los siguientes requisitos:

1. Tener cumplidos los sesenta y un años de edad, sin que a estos efectos resulten de aplicación los coeficientes reductores a que se refiere el apartado anterior.

2. Encontrarse inscritos en las oficinas de empleo como demandantes de empleo durante un plazo de, al menos, seis meses inmediatamente anteriores a la fecha de solicitud de la jubilación.

3. Acreditar un período mínimo de cotización efectiva de treinta años, sin que, a tales efectos, se tenga en cuenta la parte proporcional por pagas extraordinarias. A estos exclusivos efectos, se computará como cotizado a la Seguridad Social, el período de prestación del servicio militar obligatorio o de la prestación social sustitutoria, con el límite máximo de un año.

4. Que el cese en el trabajo, como consecuencia de la extinción del contrato de trabajo, no se haya producido por causa imputable a la libre voluntad del trabajador. A tales efectos, se entenderá por libre voluntad del trabajador la inequívoca manifestación de voluntad de quien, pudiendo continuar su relación laboral y no existiendo razón objetiva que la impida, decide poner fin a la misma. Se considerará, en todo caso, que el cese en la relación laboral se produjo de forma involuntaria cuando la extinción se haya producido por alguna de las causas previstas en el artículo 208.1.1.

Los requisitos exigidos en los apartados b) y d) no serán exigibles en aquellos supuestos en los que el empresario, en virtud de obligación adquirida mediante acuerdo colectivo o contrato individual de prejubilación, haya abonado al trabajador tras la extinción del contrato de trabajo, y en los dos años inmediatamente anteriores a la solicitud de jubilación anticipada, una cantidad que, en cómputo global, represente un importe mensual no inferior al resultado de sumar la cantidad que le hubiera correspondido en concepto de prestación por desempleo y la cuota que hubiera abonado o, en su caso, la cuota de mayor cuantía que hubiera podido abonar en concepto de convenio especial con la Seguridad Social.

En los casos de acceso a la jubilación anticipada a que se refiere este apartado, la pensión será objeto de reducción mediante la aplicación, por cada año o fracción de año que, en el momento del hecho causante, le falte al trabajador para cumplir los sesenta y cinco años, de los siguientes coeficientes:

1. Entre treinta y treinta y cuatro años de cotización acreditados: 7,5 por ciento.

2. Entre treinta y cinco y treinta y siete años de cotización acreditados: 7 por ciento.

3. Entre treinta y ocho y treinta y nueve años de cotización acreditados: 6,5 por ciento.

4. Con cuarenta o más años de cotización acreditados: 6 por ciento.

Para el cómputo de los años de cotización se tomarán años completos, sin que se equipare a un año la fracción del mismo."

Por su parte la Disposición Final Tercera establece: "Eficacia en la aplicación de las modificaciones legales. 1. Las modificaciones en el régimen jurídico de las prestaciones del sistema de la Seguridad Social introducidas por medio de la presente Ley, serán de aplicación únicamente en relación con los hechos causantes producidos a partir de la entrada en vigor de la misma, salvo en los supuestos a que se refiere el último párrafo del apartado 4 del artículo 179 y la disposición transitoria decimosexta del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social . 2. A efectos de la aplicación del requisito a que se refiere la letra d) del apartado 2 del artículo 161 bis y el párrafo tercero de la norma 2.ª del apartado 1 de la disposición transitoria tercera del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social , se considerará, en todo caso, que las jubilaciones anticipadas causadas entre 1 de enero de 2004 y la fecha de entrada en vigor de la presente Ley motivadas por ceses en la relación laboral producidos en virtud de expedientes de regulación de empleo tienen carácter involuntario".

2. - Procede, en primer lugar, examinar si la redacción introducida por la Ley 40/2007, de 4 de diciembre, resulta de aplicación al supuesto debatido. A este respecto hay que señalar que la entidad recurrente, Instituto Nacional de la Seguridad Social mantiene en su escrito de recurso que la nueva previsión contenida en la Ley 40/2007 no resulta de aplicación al supuesto examinado, pues el actor suscribió un contrato de prejubilación el 31 de mayo de 2001 y solicitó la pensión de jubilación el 10 de mayo de 2010, alcanzada la edad de 61 años. A este respecto hay que señalar que la Disposición Final Tercera establece que las modificaciones introducidas por la Ley serán de aplicación únicamente en relación con los hechos causantes producidos a partir de la entrada en vigor de la misma, salvo en los supuestos que expresamente enumera, entre los que no se encuentra el aplicable al asunto examinado. A tenor de la Disposición Final Sexta de la norma, entrará en vigor el día 1 del mes siguiente al de su publicación en el Boletín Oficial del Estado, como apareció publicada en el BOE de 5 de diciembre de 2007, su entrada en vigor se produjo el 1 de enero de 2008.

   Pero el hecho causante de la jubilación anticipada del actor no es, como parece insinuar el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la fecha en la que el actor se prejubiló -31 de mayo de 2001- en cuyo caso no le serían aplicables las previsiones contenidas en la Ley 40/2007, sino la fecha en la que accede a la jubilación anticipada, es decir, el NUM000 de 2010, al cumplir los 61 años de edad, fecha en la que estaba en vigor la Ley 40/2007, por lo que resulta plenamente aplicable. En efecto, el actor no está formulando reclamación alguna al Banesto derivada de su relación laboral o del contrato de prejubilación, en su día suscrito, en cuyo supuesto sería relevante, a efectos de determinar la legislación aplicable, tomar en consideración la fecha del cese en el trabajo, sino que reclama la prestación de jubilación, prestación cuya responsabilidad incumbe a la Seguridad Social. Por lo tanto el hecho causante se produce el día en el que nace el derecho a dicha prestación, que es el día en el que el actor cumple 61 años de edad -al tratarse de jubilación anticipada- y solicita la correspondiente prestación.

3. - De los hechos declarados probados resulta que el actor, en el momento de solicitar la pensión de jubilación anticipada reúne los siguientes requisitos:

   -Solicitó la pensión de jubilación anticipada al cumplir 61 años de edad.

   - Ha cotizado más de cuarenta años a la Seguridad Social.

   - En virtud de Acuerdo Colectivo, que posteriormente se plasma en un contrato individual, Banesto ha abonado al actor, con posterioridad a su acceso a la prejubilación y en los dos años inmediatamente anteriores a la solicitud de jubilación anticipada, una cantidad que, en cómputo global, representa un importe mensual no inferior al resultado de sumar la cantidad que le hubiera correspondido en concepto de prestación por desempleo y la cuota que hubiera abonado o, en su caso, la cuota de mayor cuantía que hubiera podido abonar en concepto de convenio especial con la Seguridad Social.

   Por lo tanto, concurren los requisitos exigidos por la norma, artículo 161 bis 2 de la LGSS , en la redacción dada por la Ley 40/2007, de 4 de diciembre, para causar el derecho a la jubilación anticipada en las condiciones que la misma establece, que en el caso examinado se concretan en que la pensión de jubilación anticipada ha de reconocerse con un porcentaje sobre la base reguladora del 76%, en lugar del 68% fijado por la Entidad Gestora.

4. - No cabe entender, como alega la recurrida, que el acuerdo novatorio del contrato de prejubilación, suscrito entre el actor y Banesto el 29 de abril de 2009, carezca de validez, ni que el mismo se haya efectuado con la única finalidad de forzar la aplicación de una nueva regulación, que no le es aplicable al actor o, incluso, que tal contrato no exista.

   El citado pacto es válido y eficaz ya que el fraude de ley, que parece sugerir la recurrida en la conclusión del citado contrato, no se presume, sino que hay que acreditarlo y no consta dato alguno que permita concluir la existencia del citado fraude. La asunción por parte de Banesto del mayor gasto que ha supuesto la novación del contrato de prejubilación del actor efectuada el 1 de junio de 2009 obedece, tal y como se consigna en el mismo, a lo pactado en Acuerdo Colectivo suscrito por el Banco con la representación sindical el 29 de abril de 2009, en el que expresamente se hace constar: "Con la finalidad que resulten aplicables las condiciones de jubilación anticipada establecidas en el artículo 161.bis 2 de la Ley General de la Seguridad Social , con fecha 29.04.09 ha sido suscrito un Acuerdo Colectivo con la representación sindical, en el cual se establece la aplicación de las citadas mejoras a quienes adapten sus condiciones de prejubilación a las establecidas en el citado Acuerdo".

   El acuerdo citado, plenamente válido, despliega su eficacia en los contratos individuales que, al amparo del mismo ha suscrito Banesto con los trabajadores prejubilados, cuyas condiciones de prejubilación no tenían en cuenta el requisito exigido en el artículo 161 bis 2 de la LGSS , en la redacción dada por la Ley 40/2007, de 4 de diciembre, por haber sido pactadas las citadas condiciones con anterioridad a la aparición de dicha norma, cumpliendo los requisitos exigibles en el momento en que se suscribieron para que los trabajadores pudieran acceder en un futuro a la jubilación anticipada. Al ser modificadas dichas condiciones por disposición legal, no es que el Banco y los trabajadores suscriban un contrato fraudulento para acceder a la jubilación anticipada, sino que se limitan a pactar las condiciones -sustituyendo a las establecidas en el primitivo contrato de prejubilación- que permitan al trabajador acceder a la jubilación anticipada en las condiciones establecidas por la nueva norma. De interpretarse como pretende la Entidad Gestora se haría de peor condición al trabajador prejubilado con anterioridad a la aparición de la Ley 40/2007, de 4 de diciembre, que al que se prejubila con posterioridad y que, a la vista del contenido de la norma, acuerda unas condiciones de prejubilación acordes con las exigencias de la misma.

Por todo lo razonado procede la desestimación del recurso formulado, de conformidad con lo dicho en el mismo sentido por esta Sala por acuerdo del mismo día en recursos de casación con este mismo contenido (recursos 1317/13, 1687/13, 1318/13, 1302/13 o 1904/13), sin que proceda la imposición de costas, de conformidad con lo establecido en el artículo 235.1 de la LRJS .

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.