STS, 21 de Marzo de 2014

PRIMERO .- Con fecha 2 de julio de 2013, el Tribunal Militar Territorial Primero dictó sentencia condenando, al soldado Don Lorenzo , como autor responsable de un delito consumado de abandono de destino, art. 119 CPM , a la pena de tres meses y un día de prisión, con las accesorias correspondientes.

Como hechos probados, referida sentencia declara los siguientes:

Probados y así expresamente se declaran, que el acusado, cuyos demás datos de identificación ya constan en el encabezamiento de esta Sentencia, tenía concedidas bajas médicas que abarcaban el periodo comprendido entre los días 13 y 25 de octubre de 2010, y a partir de esa fecha y pese a los sucesivos requerimientos que mediante sendos burofax de 2 y 18 de noviembre de 2010 y comunicación que, en mano y en su domicilio, le fue entregada el día 1 de diciembre de 2010, no se presentó en la Unidad de su destino ni ante los servicios de la Sanidad Militar competentes para efectuar el correspondiente reconocimiento. Luego que fue citado legalmente de comparecencia en el Juzgado Togado Militar Territorial de Valencia, se presentó en la sede del mismo el día 28 de enero de 2010 y, tras prestar declaración, fue requerido para que regularizara su situación militar; a tales efectos se presentó el día 31 de enero de 2010 en su Unidad y exhibió ante el entonces Comandante médico don Juan Pablo , a la sazón Oficial Jefe de los Servicios médicos de la Unidad, diversos partes de baja, todos ellos de índole psiquiátrica, correspondientes a los días 22 de octubre, 25 de noviembre, 10 y 29 de diciembre de 2010 y 13 de enero de 2011; ello motivó que el Comandante médico propusiera la baja médica del soldado Lorenzo hasta el día 11 de febrero de 2011; a partir de esa fecha no se presentó el inculpado en su Unidad ni aportó parte o informe médico alguno sobre su estado de sanidad, y permaneció fuera de todo control militar hasta que, en el mes de agosto de 2011, pasó a la situación administrativa de suspenso en funciones con pérdida de destino, hecho del que tuvo conocimiento el Capitán Jefe de la 2ª Compañía del Batallón NBQ por correo interno que recibió el 12 de agosto de 2011.

Cuando se produjeron los relatados hechos padecía el soldado Lorenzo un "trastorno adaptativo ansioso" incluido en el Cuadro Médico de Exenciones que aconsejaba su pase por Junta Médico Pericial Ordinaria; tenía seriamente disminuidas pero no anuladas, sus capacidades volitiva y cognoscitiva, tal disminución no le impedía cumplir su obligación de someterse a control militar

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Como elementos de convicción referida sentencia consigna los siguientes:

Prueba pericial, obrante al folio 178; pericial y testificales practicadas en el acto de la Vista. Pruebas que comenta en los siguientes términos:

Por lo que se refiere a la ausencia de la Unidad, es decir, los hechos nucleares de la acción delictiva, se dispone de la testifical del capitán de la Compañía del inculpado, que asegura no haber tenido noticia alguna de éste tras haber vencido, el día 11 de febrero de 2011, la baja concedida el día 31 de enero del mismo año, hasta que el día 12 de agosto de 2011 recibió un correo interior "Lotus" en el que se le informaba que el soldado Lorenzo había pasado a la situación de suspenso en funciones con cese en el destino; también el Oficial médico de la Unidad, en su declaración ante el Tribunal afirmó que realizó periódicas anotaciones referentes a la falta de control de la sanidad del inculpado hasta el mes de agosto del 2012, cuando finalizó la realización de servicios profesionales del inculpado con las Fuerzas Armadas. Declaraciones, por otra parte, contundentes y precisas, frente a la del inculpado quien, al referirse al período comprendido entre el comienzo del año 2011 hasta mediados de 2012 y a preguntas de las partes y del ponente, lo hace de forma especialmente vaga e imprecisa.

Obra al folio 178 de las actuaciones informe emitido por la Comandante médico especialista en Psiquiatría, doña Amanda , el día 21 de junio de 2011 y referente a D. Lorenzo , donde dice "que el informado presentó en el momento de la realización de los actos que motivan el presente procedimiento, un cuadro caracterizado, por ansiedad, tristeza, miedo, vivencia de amenaza para su persona. Dicho cuadro reúne los criterios para establecer el diagnóstico de Trastorno Adaptativo ansioso [... ] el cuadro anteriormente descrito, se encuentra incluido en el vigente Cuadro Médico de Exenciones, por lo que está indicada su remisión a la Junta Médico Pericial Ordinaria". Ya en el acto de la vista y a preguntas de las partes, afirmó la perito "que las capacidades volitiva y cognoscitiva del inculpado estaban seriamente disminuidas, pero no anuladas, que esa disminución no le impedía cumplir sus obligaciones militares como la de presentarse en su Unidad; que si valoró disminuida su capacidad fue porque apreció en el soldado consumo de sustancias, que cualquier adicción supone una necesidad de consumo; que la inclusión en el Cuadro Médico de exenciones significa una pérdida de aptitud psicofísica y que no es apto para el servicio, ese cuadro si le permite conocer sus obligaciones pero su conducta está condicionada al consumo de sustancias; que una persona que consume entiende sus obligaciones pero prioriza el consumo de sustancias, cualquier adicto es un esclavo de su adicción"

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SEGUNDO .- Contra citada sentencia se ha interpuesto por el procesado, recurso de casación sustentado en los motivos que a continuación, en su literalidad, se refieren:

Primero : "Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ , por vulneración del derecho fundamental al derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión, por falta de congruencia y motivación en relación con el art. 849 por infracción de ley por infracción de precepto penal y error en la apreciación de la prueba y en relación con el 851.3 CP ".

Segundo : "Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ , por vulneración del derecho fundamental al derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión en relación con el art. 849 por infracción de ley por infracción de precepto penal de error en la apreciación de la prueba".

TERCERO .- Abordando el primero de los motivos se ha de acoger, plenamente por su claridad y precisión, el argumento que de contrario, aduce el Ministerio Fiscal.

Efectivamente, como bien anota aludido Ministerio, falto de cualquier rigor técnico y tras tan confusa expresión en el motivo, lo realmente alegado en este deviene ser, exclusivamente, vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, por ausencia de motivación, y mas concretamente por ausencia total de respuesta a una de las pretensiones alegadas en la instancia. Pretensión ésta que es la que ha de ser atendida en el presente trance casacional.

En su relación, afirma el recurrente que, "en sus conclusiones solicitó se aplicase la atenuante de dilaciones indebidas. La sentencia no se pronuncia al respecto"; añadiendo que, "en el momento de las conclusiones el letrado de la defensa modificó las provisionales emitidas en el escrito de conclusiones al interesar, dado el tiempo transcurrido desde los hechos hasta la acción de enjuiciar, tres años".

Desde tal premisa postula la vulneración indicada imputando, al Tribunal de instancia, falta de motivación al respecto y, en consecuencia, haber incurrido en incongruencia omisiva, al no haber atendido a la existencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, art. 21-6 CP .

Examinadas las actuaciones, el motivo ha de ser rechazado por carecer el mismo del sustento fáctico que se aduce. Es lo cierto que, en la sentencia recurrida consta literalmente que la defensa "...elevó igualmente a definitivas las conclusiones provisionalmente evacuadas, solicitando la libre absolución de su defendido... y también esgrimió la concurrencia de la circunstancia eximente de la responsabilidad penal del art. 20-1 del CP ". Afirmación esta coincidente con el contenido del acta del juicio oral en la que bajo la fe pública judicial consta que la defensa "solicita la libre absolución de su mandante". Se evidencia pues, no constar el pretendido alegato sobre dilaciones indebidas y, en su razón, no concurrir la pretendida incongruencia omisiva, ante una pretensión ciertamente no efectuada.

Anótese, por demás, que si el procedimiento hubo de estar paralizado durante un tiempo, lo fue por causa atribuible al propio recurrente, quien permaneció un año en paradero desconocido; hasta que declarada su busca y captura fue detenido.

Procede, por todo ello y como se anticipó, desestimar el motivo ante la absoluta carencia del presupuesto fáctico de su formulación.

CUARTO .- Versando sobre el segundo de los motivos de recurso atinente, en definitiva, a la tipicidad de la conducta del hoy recurrente, una vez mas hemos de traer a colación doctrina de esta Sala, al respecto, que se sintetiza en pluralidad de sentencias. En tal sentido, decía la sentencia de 26 de noviembre de 2012 , «que interesa recordar, que tras los acuerdos adoptados por esta Sala en Pleno no jurisdiccional de 13 de Octubre de 2010, en relación con el delito de abandono de destino del artículo 119 del Código Penal Militar , y a propósito de las situaciones de enfermedad y la eventual justificación de la ausencia del destino, venimos reiteradamente declarando (por todas, Sentencia de 28 de Septiembre de 2011 ), que la figura penal de abandono de destino, que puede cometerse en las situaciones de ausencia por razón de enfermedad, no es delito formal que se perfeccione por el mero incumplimiento de las previsiones normativas que se contienen en la tan citada Instrucción, -Instrucción núm. 169/2001, de 31 de Julio, del Subsecretario de Defensa por la que se dictan normas sobre la determinación y el control de las Bajas Temporales, para el servicio, por causas psicofísicas del personal militar profesional- pues si bien es cierto que su observancia constituye el marco normativo a que ordinariamente deben ajustarse las situaciones de enfermedad, para que la ausencia se considere justificada, es lo cierto que el seguimiento de este marco normativo no agota las posibilidades de justificación, de tal ausencia, cuando se demuestre el hecho de la enfermedad durante todo el período de ausencia. Igualmente, y en consecuencia, que la ilicitud penal no surge, ni se perfecciona, por el mero incumplimiento de los preceptos contenidos en la citada instrucción 169/2001; por más que este represente el marco normativo a que de ordinario debe atemperarse la ausencia de los militares de la Unidad de su destino, en los supuestos de enfermedad, para que la misma se tenga por justificada y, por consiguiente, resulte atípica la conducta (S. 28-9-2011). En definitiva, que el seguimiento de dicho marco normativo no agota las posibilidades de justificación de la ausencia, cuando se demuestre el hecho de la enfermedad, en los términos posteriormente anotados, durante todo el periodo de la misma. Resultando decisivo, para que aflore el delito, no tanto la infracción de la subyacente norma reglamentaria, con los efectos disciplinarios que le son propios, sino la afectación del bien jurídico que la norma penal protege. Bien jurídico que, en la norma penal del artículo 119 CPM , está representado por la observancia, a cargo de los militares, de deberes esenciales, presencia y disponibilidad, que forman parte de su estatuto jurídico. Afectación del interés jurídico, así concretado, que representa la antijuridicidad material del injusto. Antijuridicidad real, y no meramente formal, que proporciona el criterio definitivo para la interpretación del tipo penal. Interpretación que ha de pasar por la expresa referencia a que la ausencia esté justificada, y que el reiterado artículo 119 contempla como excluyente de responsabilidad penal. Justificación que, en los supuestos de enfermedad, ha de venir determinada no por cualquier situación de padecimiento, sino solo por aquél que, por su regular tramitación, o por la evidencia de las limitaciones que conlleve impida, racionalmente, el cumplimiento de los aludidos deberes».

Y en la de 31 de octubre de 2013 se establece, «Con relación al tipo penal de abandono de destino hemos repetido desde nuestro Pleno no jurisdiccional de 13 de octubre de 2010 -así, Sentencias del Pleno de esta Sala de 7 de abril de 2011 y 14 de mayo , 26 de octubre y 14 de diciembre de 2012 -, que "esta Sala, en el pleno no jurisdiccional celebrado el trece de octubre de 2010, significó en el cuarto de los acuerdos que adoptó en relación con el delito de abandono de destino y los efectos de la situación de enfermedad acreditada pero no regularizada mediante la correspondiente baja del mando militar, que «en las situaciones de enfermedad la ausencia justificada es la que se acomoda al marco normativo regulador de las bajas por tal motivo» , y precisó inmediatamente a continuación, en lo que aquí interesa, que «también en su defecto, cabe la justificación mediante la comunicación a la Unidad y aportación de los correspondientes informes médicos, con propuesta o confirmación de la baja» , así como que «estos informes habrán de cubrir todo el periodo de ausencia y asimismo, a efectos de la disponibilidad y control militares, el enfermo habrá de estar localizado, caso de no residir en la Unidad» y todo ello «sin perjuicio del control de la Sanidad Militar en cuanto a requerir al enfermo para las revisiones que procedan» ", añadiendo que "en este sentido, y con posterioridad a la celebración del referido pleno, hemos venido repitiendo que en el delito de abandono de destino se protegen los deberes de presencia física y disponibilidad permanente para el servicio, y que éstos se vulneran no sólo con la falta de presencia sino también cuando el militar se sustrae al necesario control de los mandos militares, que resulta esencial en la organización militar para el buen funcionamiento de la Institución, que está obligada[s] a alcanzar el adecuado empleo de los medios personales y materiales de los que ha sido dotada por la sociedad para conseguir su operatividad de la manera más eficaz posible".

Ante supuestos, como el que nos ocupa, de situaciones de enfermedad, la justificación a que, "a sensu contrario", se refiere el tipo penal como excluyente de la tipicidad se produce, de ordinario, mediante la observancia de las pautas de comportamiento establecidas en la Instrucción núm. 169/2001, de 31 de julio, de la Subsecretaría de Defensa, vigente al momento de ocurrencia de los hechos -en la actualidad, la Instrucción 1/2013, de 14 de enero, de la Subsecretaria de Defensa-, significando a este respecto nuestras Sentencias del Pleno de 7 de abril de 2011 y 14 de mayo , 26 de octubre y 14 de diciembre 2012 que "habíamos venido señalando (Sentencia de 11 de mayo de 2006 , con cita prolija de la jurisprudencia de la Sala), que la situación de baja médica en que transitoriamente puedan encontrarse los militares no les exime del cumplimiento de la obligación esencial de disponibilidad y sumisión a control de sus mandos, que constituye el presupuesto elemental para la observancia de otros deberes, y hemos confirmado también en el indicado pleno del pasado mes de octubre que «la relación jurídica que vincula al militar con las Fuerzas Armadas, no desaparece ni se suspende por el hecho de que aquel se encuentre en situación de enfermedad o lesión que le impida prestar el servicio propio de éstas» , recogiendo ya tal acuerdo en Sentencias de 3 , 11 , 17 y 25 de noviembre y 1 y 9 de diciembre de 2010 ". Y, asimismo, en la Sentencia del Pleno de esta Sala de 14 de marzo de 2011 , seguida por las de 17 de abril, 2 -que, a pesar de reproducir su texto, no hace cita de la anterior-, 6 y 29 de junio y 27 de septiembre de dicho año y 13 de febrero, 14 de mayo, 26 de octubre y 14 de diciembre de 2012, se afirma que "como hemos dicho reiteradamente y recordado en el Pleno no jurisdiccional de la Sala de fecha 13.10.2010, «la relación jurídica que vincula al militar con las Fuerzas Armadas no desaparece ni se suspende por el hecho de que aquél se encuentre en situación de enfermedad o lesión que le impida prestar el servicio propio de éstas»", tras lo que se indica que "de lo acordado en tal fecha por el Pleno de la Sala forma parte también el que «los extremos fácticos en que pueda fundarse la imposibilidad de cumplimiento de los deberes de presencia y disponibilidad, que pesan sobre el militar y la posible justificación del incumplimiento de dichos deberes, o de no reincorporación a la Unidad de destino, incumbe alegarlos y probarlos al acusado por tratarse de un elemento normativo negativo del tipo»" y que "el mismo Pleno no jurisdiccional reiteró la jurisprudencia de la Sala con otro Acuerdo del siguiente tenor: «En las situaciones de enfermedad, la ausencia justificada es la que se acomoda al marco normativo regulador de las bajas por tal motivo. También, en su defecto, cabe la justificación mediante la comunicación a la Unidad y aportación de los correspondientes informes médicos, con propuesta o confirmación de la baja. Estos informes deberán de cubrir todo el periodo de ausencia y asimismo, a efectos de la disponibilidad y control militar, el enfermo habrá de estar localizado, caso de no residir en la Unidad. Sin perjuicio del control de la Sanidad Militar en cuanto a requerir al enfermo para las revisiones que procedan»", tras lo que se sienta que "nuestra jurisprudencia, y en particular la más reciente recaída con posterioridad a la adopción de dichos Acuerdos, ha efectuado las siguientes declaraciones relativas a las situaciones de enfermedad y eventual justificación de la ausencia del destino: a) La ausencia justificada es la que se atiene al marco normativo regulador de los deberes de presencia y disponibilidad ( Sentencias 10.12.2007 , 27.12.2007 , 03.11.2008 , 04.02.2010 , 03.11.2010 y 11.11.2010 ); b) La mera situación de enfermedad no se equipara a la justificación de la ausencia ( Sentencias 28.04.2003 , 25.10.2005 , 04.02.2010 , 03.11.2010 , 17.11.2010 y 01.12.2010 ); c) En los casos de enfermedad dicho marco normativo de carácter reglamentario está representado actualmente por la Instrucción 169/2001, de 31 de julio, de la Subsecretaría del Ministerio de Defensa ( Sentencias 29.01.2010 , 04.02.2010 , 03.11.2010 y 22.02.2011 ); d) La autorización reglamentaria no agota las posibilidades de justificación típica de la ausencia, porque el delito de Abandono de destino no es tipo penal en blanco ni ilicitud meramente formal que descanse en el incumplimiento de preceptos administrativos ( Sentencias 03.11.2010 y 11.11.2010 ); e) Lo que resulta relevante para la justificación típica es la demostración no solo de la situación de enfermedad, sino que al margen de la citada Instrucción, se observaron no obstante los deberes inherentes a la plena disponibilidad, esto es, que el sujeto activo estuvo localizable, disponible para el mando y sometido a control militar dentro del plazo legalmente establecido ( Sentencias 03.11.2010 , 11.11.2010 , 21.01.2011 y 27.01.2011 ); f) La prueba de la justificación de la ausencia producida al margen de dicho marco normativo incumbe a quien l[o]a alegue ( Sentencias 29.01.2010 , 04.02.2010 , 03.11.2010 , 11.11.2010 , 31.01.2011 y 21.02.2011 ); y g) Resulta irrelevante la decisión unilateral del sujeto obligado, en cuanto a la forma de observar los deberes que le incumben, y en particular en cuanto a tramitar las bajas por enfermedad y someterse al control de la Sanidad Militar ( Sentencias 17.11.2006 , 21.11.2006 , 09.12.2010 , 29.01.2010 , 22.02.2011 y 07.03.2011 )".

En el tipo penal de abandono de destino la ausencia típica y punible es la injustificada, que, como dice nuestra Sentencia de 11 de noviembre de 2010 -seguida por la de 9 de diciembre de 2010, y las del Pleno de 22 de marzo y 17 y 31 de mayo de 2011 y 14 de mayo, 26 de octubre y 14 de diciembre de 2012, entre otras-, "es la que se produce y mantiene[n] al margen del marco normativo, legal y reglamentario, regulador del deber de presencia y los demás intereses jurídicos que la norma protege", si bien, se añade, "más recientemente hemos declarado que la adecuación a dicho marco normativo no agota las posibilidades de justificación de la ausencia, porque también adquiere relevancia a estos efectos de atipicidad de la conducta, la concurrencia de causas acreditadas de las que se deduzca la imposibilidad razonable de dar cumplimiento a aquellas obligaciones consustanciales al estatuto militar", por lo que "en los supuestos, frecuentes en la práctica, de situaciones de enfermedad la justificación a que el tipo se refiere se producirá, naturalmente y de ordinario, mediante la observancia de las pautas de comportamiento establecidas en la Instrucción 169/2001, de 31 de julio, de la Subsecretaría del Ministerio de Defensa, sin que se excluya la reiterada justificación al margen de esta actuación así reglamentada, y ello por dos razones básicas: una porque el art. 119 CPM no regula un tipo penal en blanco que descanse sobre la infracción de determinada normativa legal o reglamentaria que lo integre; y en segundo lugar porque tampoco se está ante una figura de naturaleza solo formal o vicaria que se colma por el mero incumplimiento de preceptos administrativos, sino que su perfección exige profundizar en la lesión, o puesta en peligro en su caso, de aquellos bienes jurídicos que están en la base del tipo penal y en su inteligencia aplicativa ( Sentencias 22.12.2006 ; 27.12.2007 ; 03.11.2008 ; 04.02.2010 y 03.11.2010 )", concluyendo que "de nuestra jurisprudencia forma parte el que la situación de enfermedad no suspende la relación jurídica militar, ni produce por sí sola otros efectos que los derivados de la falta de capacidad total o limitada para la prestación del servicio, el cual no forma parte de aquellos intereses que la norma protege. Lo hemos dicho en Sentencias 28.04.2003 ; 25.10.2005 ; 09.10.2006 y últimamente 03.11.2010 ; y lo hemos recordado recientemente en los Acuerdos adoptados por la Junta General de la Sala celebrada el 13.10.2010. Lo que resulta relevante para la justificación típica es la demostración, a cargo de quien lo alegue por tratarse de un elemento negativo de la tipicidad ( Sentencia 03.11.2010 , por todas), no solo de la situación de enfermedad que constituye presupuesto indispensable para excusar el cumplimiento del deber de presencia, sino que, al margen de aquella Instrucción, se observaron no obstante los deberes inherentes a la plena disponibilidad, esto es, que el sujeto activo estuvo localizable, disponible para el mando y sometido a control militar dentro del plazo legalmente establecido", así como que "por último, cumpliendo el tipo objetivo radicado en la ausencia injustificada en periodo superior a los tres días, el tipo subjetivo requiere la actuación dolosa, siendo suficiente el dolo genérico de conocer aquellos elementos objetivos y obrar en función de dicho conocimiento (componentes intelectual y volitivo del dolo), sin necesidad de adicionales elementos subjetivos que la figura penal no requiere ( Sentencias 22.11.2004 ; 25.10.2005 ; 18.02.2008 ; 01.10.2009 ; 29.01.2010 ; 04.02.2010 y 03.11.2010 )"».

Proyectando precedentes consideraciones sobre el supuesto de autos, cabe concluir que la conducta del hoy recurrido, nítidamente descrita en los hechos probados de la sentencia impugnada, debe subsumirse en el tipo delictivo de abandono de destino configurado en el art. 119 del CPM , en su modalidad de no presentarse, pudiendo hacerlo, en su Unidad de destino, transcurrido el plazo de tres días desde el momento en que debió hacerlo; toda vez que la enfermedad que padecía no tenía el carácter de "inhabilitante" para cumplir con su deber de presencia y disponibilidad, como bien aquilata el Tribunal en su declaración de hechos probados, cuando establece que el "trastorno adaptativo ansioso", padecido por el soldado Lorenzo , no le impedía cumplir con su obligación de someterse a control militar. Obligación que palmariamente incumplió.

Procede, en consecuencia, desestimar el motivo y con ello el recurso formulado.

QUINTO .- Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio .

En consecuencia,

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de casación 101/70/13, interpuesto por la representación procesal de Don Lorenzo , contra la sentencia dictada, por el Tribunal Militar Territorial Primero, de fecha 2 de julio de 2013 , que condenaba al mismo como autor responsable de un delito de abandono de destino del artículo 119 del Código Penal Militar . Sentencia que confirmamos y declaramos firme.

Se declaran de oficio las costas del presente recurso.

Notifíquese la presente resolución en legal forma.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa y que se remitirá por testimonio al Tribunal sentenciador en unión de las actuaciones que en su día elevó a esta Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Voto Particular

FECHA:22/03/2014

Voto particular que formulan los magistrados Jose Luis Calvo Cabello, anterior ponente, y Fernando Pignatelli Meca, en relación con la sentencia dictada el 21 de marzo de 2014 en el recurso de casación número 101-70/2013.

Formulamos el presente voto particular porque, en nuestra opinión, la Sala debió estimar el recurso de casación y, en consecuencia, casar la sentencia de instancia y dictar una absolutoria.

1. - Compartimos los antecedentes de hecho de la sentencia de la Sala.

2. - Compartimos las razones de la Sala para concluir, desestimando los motivos de casación primero y segundo, que, como decidió el Tribunal de instancia, no procedía estimar concurrentes ni la circunstancia eximente del articulo 20.1 del Código penal , ni la circunstancia atenuante del articulo 21.6 del mismo Código .

   No obstante, y así lo propusimos en la deliberación, la Sala debió casar la sentencia recurrida porque el Tribunal de instancia vulneró el principio de tipicidad como, en nuestra opinión, resulta de las razones siguientes.

3. - Con reiteración ha recordado la Sala que los militares, porque así lo disponen las Reales Ordenanzas de las Fuerzas Armadas, tienen el deber de estar disponibles para el servicio, y, en consecuencia, el deber de estar presentes en sus Unidades. Como estos deberes son considerados por el Estado esenciales para que las Fuerzas Armadas puedan realizar su cometido constitucional, el legislador penal ha dispuesto su tutela considerando que comete delito de abandono de destino «El militar profesional que injustificadamente se ausentare de su Unidad [o] destino [...] por más de tres días o no se presentare, pudiendo hacerlo, transcurrido dicho plazo desde el momento en que debió efectuar su incorporación será castigado [...]» ( artículo 119 del Código Penal Militar ).

   Pues bien -importa subrayarlo- de esta descripción resulta, como ya ha precisado esta Sala, que la injustificación de la ausencia forma parte del tipo de injusto: «Aunque no parezca necesaria esta inclusión, pues resultaría exagerado político- criminalmente perseguir una ausencia pese a que el militar ausente adujera razones convincentes, lo cierto es que supone la presencia en el tipo de un elemento normativo, cuya existencia, de un lado, no puede ser afirmada si se demuestra que la ausencia estaba justificada y, del otro, ha de ser conocida por el sujeto activo de la acción (ha de tener conciencia de ella) para poder afirmar que actuó dolosamente» (entre otras, sentencia de 5 de noviembre de 2004).

4. - Con la finalidad de establecer, de un lado, si la ausencia estuvo justificada y, de otro, si el recurrente conocía la significación antijurídica de su comportamiento, exponemos en los apartados siguientes los hechos de interés.

   1. El recurrente fue condenado porque -dice el relato de hechos probados de la sentencia de instancia- «a partir de esa fecha [12 de febrero de 2011] no se presentó en su Unidad ni aportó parte o informe médico alguno sobre su estado de sanidad, y permaneció fuera de todo control militar hasta que, en el mes de agosto de 2011, pasó a la situación administrativa de suspenso en funciones con pérdida de destino [...]».

   2. Durante todo ese tiempo de ausencia -es el periodo de ausencia sancionado-, el recurrente tenía su conocimiento y su voluntad dañados en grado importante.

      Así lo declara el Tribunal de instancia en el relato de hechos probados: «Cuando se produjeron los relatados hechos padecía el soldado Lorenzo un "trastorno adaptativo ansioso" incluido en el Cuadro Médico de Exenciones que aconsejaba su pase por Junta Médico Pericial Ordinaria; tenía seriamente disminuidas pero no anuladas, sus capacidades volitiva y cognoscitiva, tal disminución no le impedía cumplir su obligación de someterse a control militar».

   3. Antes del período de ausencia, el recurrente ya sufría trastornos «de índole psiquiátrica» , según el propio relato de hechos probados, que también considera cierto que tuvo concedidas bajas médicas entre los días 13 y 25 de octubre de 2010, y que, requerido para ello, presentó el 31 de enero de 2011 al comandante médico don Juan Pablo , Oficial Jefe de los Servicios médicos de la Unidad, diversos partes de baja, todos ellos de índole psiquiátrica, correspondientes a los días 22 de octubre, 25 de noviembre, 10 y 29 de diciembre de 2010 y 13 de enero de 2011.

      Estos partes motivaron que el mencionado comandante médico propusiera la baja del recurrente hasta el día 11 de febrero de 2011.

   4. La importante disminución de las facultades del recurrente es una conclusión obrante en el informe escrito emitido por la comandante psiquiatra doña Amanda . Conclusión que, por una parte, aparece explicada en el mismo informe y, por otra, fue completada en el juicio oral.

      Según el informe, la base de dicha conclusión es esta: en el momento de la realización de los actos que motivan el presente procedimiento, el recurrente presentaba «un cuadro caracterizado por ansiedad, tristeza, miedo, vivencia de amenaza para su persona"; cuadro que se asienta -dice el informe- en "una personalidad con rasgos esquizoide, evitativo y depresivo, así como trastorno somatoformo y distimia».

      Y en el acto del juicio oral, la doctora psiquiatra ratificó el informe y lo completó así: «... que si valoró como disminución de su capacidad sería porque apreció un consumo de sustancias; su inclusión en el Cuadro Médico de Exención significa una pérdida de aptitud psicofísica y que no es apto para el servicio; ese cuadro sí le permite conocer sus obligaciones pero su conducta está condicionada al consumo de sustancias; una persona que consume prioriza su vida a esa sustancia, entiende sus obligaciones pero prioriza el consumo de sustancias; cualquier persona adicta es un esclavo de la sustancia».

   5. Al mencionado informe, ratificado y completado, es preciso añadir que el teniente coronel médico don Juan Pablo declaró en el juicio oral que el día 13 de octubre el recurrente le llevó una baja del médico de cabecera y que el siguiente día 21 volvió a comparecer, que sufrió una crisis y que hubo de ser trasladado al servicio de urgencias; que le prorrogó la baja hasta el 25 y que no considerándolo apto para el servicio propuso la baja médica al jefe de la unidad.

5. - De los hechos transcritos nacen las dos razones por las que entendemos que el Tribunal de instancia vulneró el principio de tipicidad.

   En nuestra opinión, tales hechos conducen a tener por cierto -es lo razonable- que la ausencia del recurrente estuvo justificada. Ausencia justificada no es solo la que está autorizada o resulta causada por una enfermedad que inhabilita al militar para presentarse en la Unidad o comunicarse con ella. Justificar algo es ofrecer una explicación convincente sobre la causa de haberlo hecho. Ausencia justificada, pues, no es solo la que se apoya en un permiso para ausentarse de la Unidad o en una enfermedad inhabilitante para personarse en ella. También está justificada cuando las facultades del militar ausente se encuentran, como le sucedió al recurrente, seriamente disminuidas durante todo el tiempo de la ausencia. Pero no estaban anuladas, dice la mayoría de la Sala basándose en el informe emitido por el Servicio de Psiquiatría del Hospital General de la Defensa. Y como no lo estaban, concluye dicha mayoría, la ausencia era injustificada y, en consecuencia, constitutiva del delito de abandono de destino.

   Discrepamos de este análisis. No importa que no estuvieran anuladas. La salud del recurrente estaba tan seriamente dañada que constituía una razón convincente para explicar su ausencia . No solo tenía sus facultades mentales y volitivas seriamente disminuidas, sino que además el recurrente era un drogodependiente con la consecuencia a la que la psiquiatra doña Amanda se refirió en el acto del juicio oral: aunque conocía sus obligaciones, el consumo de drogas se imponía a su voluntad.

   La segunda razón se refiere a la certeza que el Tribunal debe tener respecto a los elementos configuradores del delito. Al valorar la incorporación del adverbio "injustificadamente" a la descripción del delito, se ha indicado que, para afirmar que el militar ausente actuó dolosamente, es preciso que tuviera conocimiento del elemento normativo del tipo, esto es, de que su ausencia no estaba justificada. Y los firmantes de este voto particular no tienen la certeza necesaria -más allá de toda duda razonable- de que sucediera así.

   La salud del recurrente estaba deteriorada en grado extremo. Es cierto que, según el informe siquiátrico, ese deterioro no anulaba sus capacidades. Pero también lo es, como precisó la comandante psiquiatra ante el Tribunal juzgador, que en el momento de la realización de los actos tenía « ansiedad, tristeza, miedo, vivencia de amenaza para su persona" , y que todo ello derivaba de "una personalidad con rasgos esquizoide, evitativo y depresivo, así como trastorno somatoformo y distimia».

   Y a este estado de salud -entendemos- debe sumarse lo que la doctora siquiatra manifestó en el juicio oral y que ha quedado transcrito arriba: «... ese cuadro sí le permite conocer sus obligaciones pero su conducta está condicionada al consumo de sustancias; una persona que consume prioriza su vida a esa sustancia, entiende sus obligaciones pero prioriza el consumo de sustancias... ».

   Pues bien, valorado el estado psico-físico del recurrente, con las consecuencias descritas, la Sala no debió concluir que estuviera en condiciones de interiorizar la posible significación antijurídica de su conducta, ni, por tanto, que ésta pudiera vulnerar el bien jurídico tutelado por el artículo 119 del Código penal militar .

   En definitiva, como, de un lado, procedía afirmar que la ausencia del recurrente estaba justificada y, del otro, no procedía afirmar por falta de certeza que el recurrente actuara dolosamente, el recurso debió ser estimado por haber vulnerado el Tribunal de instancia el principio de tipicidad, con la consiguiente casación de la sentencia de instancia y el pronunciamiento de una sentencia absolutoria .

6. - No es todo. Aunque lo expuesto son razones suficientes para que la Sala hubiera casado la sentencia de instancia, consideramos necesario fijarnos en qué consistió la ausencia por la que el recurrente fue condenado.

   El Tribunal de instancia declaró probado que el recurrente no se presentó en su Unidad ni aportó partes o informe médico alguno de su estado de salud.

   Pues bien, al haber quedado acreditado inequívocamente por el informe psiquiátrico que el recurrente padeció durante toda la ausencia un importante deterioro de sus facultades -deterioro cuyo origen era claramente anterior, según resulta del relato de hechos probados- la conclusión es que el Tribunal de instancia configuró -y ello ha sido confirmado por la Sala- como delito una conducta que de ser ilícita únicamente habría sido constitutiva de una falta disciplinaria por no haber remitido los partes de baja.

   PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Benito Galvez Acosta , estando el mismo celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que como Secretario, certifico.