STS, 28 de Febrero de 2014
| Ponente | GONZALO MOLINER TAMBORERO |
| ECLI | ES:TS:2014:1439 |
| Número de Recurso | 1602/2013 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 28 de Febrero de 2014 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiocho de Febrero de dos mil catorce.
Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala, en virtud del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Letrado Don Antonio Sanz González en nombre y representación de Doña Edurne contra la sentencia dictada el 22 de marzo de 2013 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en recurso de suplicación núm. 7120/2012 , interpuesto contra la sentencia de fecha 5 de julio de 2012, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 8 de Barcelona , en autos núm. 1060/2011, seguidos a instancias de Doña Edurne contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL sobre prestaciones económicas.
Ha comparecido en concepto de recurrido el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, representado por Letrada de la Administración de la Seguridad Social.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Gonzalo Moliner Tamborero ,
Con fecha 5 de julio de 2012 el Juzgado de lo Social núm. 8 de Barcelona dictó sentencia en la que se declararon probados los siguientes hechos: " 1º) Que Edurne con DNI nº NUM000 le fue reconocida pensión de jubilación, reglamentos comunitarios, por resolución administrativa de 13-8-2008 reconociendole 1.753 días de cotizaciones en España y 6.840 días cotizados en Francia con una prorrata a cargo de la seguridad social española del 20,40%. -folios 125 y ss -. 2º) Que en fecha 22-9-2010 la actora presentó escrito ante la Dirección Provincial de Barcelona solicitando que se le modificase la pensión actual de jubilación por una pensión SOVI, solicitud que no fué contestada. En fecha 7-10-2011 instó la actora nueva petición con valor de reclamación previa que tampoco fue contestada. 3º) Que no resulta discutido que la actora acredita 1.800 días de cotizaciones con anterioridad al 1-1-1967. Tiene reconocidos 1.753 en España y 47 días de cotización en Francia antes del 1-1-1967. No se discute de prosperar la demanda los períodos de bonificación de edad solicitados por la parte actora. 4º) Que de prosperar la demanda la base reguladora y efectos serían: 6,01 euros y 22-9-2010, de prosperar íntegramente la pretensión actora porcentaje del 97,39%."
En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva: "Que estimando la demanda promovida por Edurne debo absolver debo condenar y condeno al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL a abonar al actor una pensión mensual SOVI equivalente al 50% de la base reguladora mensual de 6,01 euros con efectos de 22-9-2010 y más las mejoras y revalorizaciones aplicables."
La citada sentencia fue recurrida en suplicación por Doña Edurne ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, la cual dictó sentencia en fecha 22 de marzo de 2013 , en la que consta el siguiente fallo: "Desestimar el recurso de suplicación interpuesto por Doña Edurne contra la sentencia dictada en fecha 5 de julio de 2012 por el Juzgado de lo Social número 8 de Barcelona , en autos sobre prestación de jubilación SOVI seguidos con el número 1060/2011, a instancia de la parte recurrente contra el Instituto Nacional de Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, confirmando íntegramente la resolución recurrida. Sin costas."
Por la representación de Doña Edurne se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina que tuvo entrada en el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña el 22 de mayo de 2013 y en el que se alega interpretación errónea de lo dispuesto en la Disposición Transitoria Segunda de la Orden de 18 de enero de 1967 ; art. 7.2 de la OM 02.02.1940 ; Disposición transitoria Séptima de la Ley General de la Seguridad Social en relación al Reglamento Comunitario 883/2004, de 29 de abril. Se aporta como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada el 16 de diciembre de 2008 por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo (Rec.- 4552/2007 ).
Por Providencia de esta Sala de fecha 19 de septiembre de 2013 se admitió a tramite el presente recurso, dándose traslado del mismo a la parte recurrida.
Evacuado el trámite de impugnación, se dio traslado al Ministerio Fiscal el cual emitió informe en el sentido de considerar el recurso improcedente, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 20 de febrero de 2014.
1.- La demandante, que tenía reconocida por resolución administrativa de 13-8-2008 una prestación de jubilación en aplicación de los reglamentos comunitarios, sobre el hecho de que tenía acreditados 1.753 días de cotización en España y 6.840 días cotizados en Francia, con una pensión a cargo de la Seguridad Social española del 20'40% en aplicación del principio "pro rata temporis"
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- En las presentes actuaciones la actora solicita que se le modifique esa pensión actual de jubilación por una pensión SOVI en atención a que antes de 1967 tenía acreditados 1.753 días de cotización en España más otros muchos cotizados en Francia de los que 47 eran anteriores al año 1967 y que, por lo tanto, añadidos a los cotizados en España le darían derecho a la prestación SOVI. Y en concordancia con ello solicitaba que se efectuara el prorrateo de dicha pensión de forma que en aplicación de la prorrata correspondería a la Seguridad Social española el 97'39% de la pensión, o subsidiariamente el 50% de conformidad con lo previsto en el art. 49 de la Ley 26/2009 de Presupuestos para el año 2010 .
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- La sentencia de instancia estimó la pretensión subsidiaria de la demandante reconociéndole el derecho a percibir la prestación en el 50% de la base reguladora no discutida. Y contra dicha sentencia recurrió la actora insistiendo en su pretensión de que para el cálculo de la pensión SOVI se tuvieran en cuenta las cotizaciones ficticias que corresponden a su período cotizado en dicho régimen, en aplicación de la Orden de 18 de enero de 1967 y los artículos 51 y 56 del Reglamento Comunitario 883/2004, de 29 de abril , y en concreto en su Anexo XI, apartado 4º que incluye expresamente las bonificaciones por edad para el cálculo de la pensión básica y de la prorrata.
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- La sentencia de suplicación fue desestimatoria de la pretensión del actor y el presente recurso tiene por objeto dilucidar si es o no conforme a derecho la pretensión de la demandante. Para ello la indicada sentencia parte de la base de que, como se dice en el apartado cinco de la misma "se circunscribe ...el objeto del recurso... a la determinación de si a efectos de calcular el porcentaje aplicable a la pensión de jubilación a cargo de la Seguridad Social española deben o no computarse las bonificaciones por edad que reconoce la disposición transitoria de la Orden de 18 de enero de 1967". Y la respuesta denegatoria de esta petición la fundamenta la Sala en dos argumentos principales, a saber: que para el cálculo del porcentaje a percibir por una pensión SOVI no pueden computarse las cotizaciones ficticias de la Orden de 1967, y en segundo lugar que en cualquier caso, el reconocimiento de esta prestación viene condicionado por la Disposición Transitoria 7ª de la LGSS a que no tengan derecho a ninguna pensión a cargo de los regímenes que integran el sistema de la sistema de la Seguridad Social por su carácter residual, situación que no concurre en el demandante en cuanto tiene reconocida una prestación del Régimen General; habiendo añadido que, por todas estas razones no se le puede reconocer el porcentaje reclamado al no podérsele reconocer el derecho a percibir pensión SOVI.
1.- El objeto del recurso al igual que lo fue en la demanda y suplicación consiste en determinar si para la determinación de la prorrata a cargo de la Seguridad Social española han de tomarse en consideración todas las cotizaciones reconocidas durante su vida laboral al actor incluidas las presuntas de la Orden de 1967, y, en su caso, si procede reconocer la prestación de Vejez SOVI a la demandante en aplicación de las previsiones contenidas en el Reglamento Comunitario por cubrir los 1800 días con las cotizaciones efectuadas antes de 1967 en Francia y en España, y en su caso la determinación del porcentaje correspondiente a la Seguridad Social española que entiende el recurrente debía hacerse a prorrata de los días cotizados en España, y por lo tanto en el 97'39% .
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- Para justificar la admisión del presente recurso el demandante ha aportado en primer lugar como sentencia de contraste la dictada por la Sala de lo Social del TSJ de Madrid en 13 de mayo de 2011 (rec.-468/2011 ) en la cual lo que se resolvió es el derecho del actor a percibir la prestación de vejez del SOVI a cargo exclusivo de la Seguridad Social española, sobre el reconocimiento previo de las cotizaciones por edad recogidas en la disposición adicional segunda de la OM de 18 de febrero de 1967 para alcanzar el período de carencia. Como puede apreciarse de lo dicho hasta ahora es que lo que se discutió y resolvió en la sentencia aportada como contradictoria era, como se dice en el apartado segundo del fundamento jurídico segundo de dicha resolución " la cuestión litigiosa consistente en determinar si el actor reúne el período de carencia suficiente para acceder a la pensión de jubilación SOVI con cargo a España, al no necesitar las cuotas de Suiza para alcanzar los 1800 días de cotización", y la respuesta fue que sí que había que reconocerle dicha pensión tomando en consideración para el período de carencia las cotizaciones ficticias de la Orden de 1967; por el contrario, en la sentencia que ahora se recurre, la cuestión a resolver como se transcribió más arriba, en palabras textuales de dicha sentencia se "circunscribe ...a la determinación de si a efectos de calcular el porcentaje aplicable a la pensión de jubilación a cargo de la Seguridad Social española deben o no computarse las bonificaciones por edad que reconoce la disposición transitoria de la Orden de 18 de enero de 1967". En un caso se discutió sobre período de carencia y en el segundo sobre el cálculo de la pensión en aplicación de aquellas cotizaciones, sobre la base de partida recogida en la sentencia recurrida, y no tenida en cuenta en la sentencia contradictoria, de que en el presente caso sí que tenía cubierto la demandante el período de carencia por el reconocimiento previo y legítimo tanto de las cotizaciones hechas con anterioridad a 1967 en España como en Francia.
Como puede apreciarse, las cuestiones planteadas y resueltas por ambas resoluciones no son las mismas, a pesar de su proximidad y de que en ambos casos entraron en juego las previsiones contenidas en la Disposición adicional referida de la Orden de 1967, pues en un caso de la sentencia de contraste lo que se trato y se decidió es si aquellas computaban para cubrir el período de carencia del SOVI y en el otro si las mismas computaban para el cálculo de la prestación a partir del hecho de que el período de carencia lo tenía reconocido ya la actora en las sentencia de instancia con las solas cotizaciones de Francia y España anteriores al año 1967. Y siendo ello así, no procede dar lugar a la admisión del presente recurso por cuanto le falta el presupuesto de admisibilidad requerido por el art. 219 de la LRJS , o sea el de que las dos sentencias comparadas hayan resuelto de forma distinta un problema sustancialmente igual.
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-Con la misma finalidad ha aportado para apoyar la exigencia de la contradicción, una sentencia dictada por esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo, en concreto la de fecha 16 de diciembre de 2008 (rec.- 4552/2007 ). En ella, efectivamente se concretó la doctrina acerca de cómo calcular el porcentaje de prorrateo que corresponde a cada país cuando se trata de prestaciones de lo que en términos comunitarios se reconoce como legislación B) o sea, aquella legislación que el montante prestacional no deriva del número y cantidad de las cotizaciones efectuadas sino que se fija en una cantidad fija con independencia de aquéllas. Pero tampoco sobre este punto puede apreciarse la contradicción entre sentencias exigida por el art. 219 de la LGSS y ello por la razón fundamental de que no coinciden los hechos a partir de los cuales se pronunciaron una y otra sentencia, pues siendo cierto que el actor en una de sus pretensiones del presente procedimiento reclamaba el reconocimiento de una determinada cantidad por aplicación del principio "pro rata temporis" y es cierto que la sentencia contradictoria establece el sistema legal de cálculo de dicha prorrata, no es menos cierto que en el caso de la sentencia recurrida existe una previa negativa del INSS y de la sentencia que se recurre a reconocerla, sobre un argumento tan importante como el hecho de que la Disposición Transitoria Séptima de la LGSS reconoce exclusivamente derecho a la prestación SOVI a quienes no estén percibiendo otra prestación del Régimen General, y, siendo cierto que la sentencia de contraste está reconociendo el sistema de prorrateo a llevar a cabo en caso de cómputo de la prestación cuando concurren cotizaciones en España y en otro país comunitario, no es menos cierto que en aquel supuesto estaba contemplando la situación de un beneficiario que sólo pretendía acceder a la prestación SOVI, mientras que en el supuesto que aquí nos ocupa se trata de un beneficiario que reclama esta prestación cuando ya era perceptor de una prestación de jubilación del Régimen General. Si tenemos en cuenta que en la Transitoria Séptima esta situación aparece como prohibitiva o cuando menos opcional para el acceso a la que aquí se reclama, y, además, fue esta una de las razones expresas por las que la Sala "a quo" le negó la prestación a la actora, para poder entrar a resolver el problema jurídico aquí planeado, hubiera hecho falta que en la sentencia de contraste se diera la misma situación, o sea, que se le hubiera reconocido la prestación y la prorrata a una persona que ya tuviera reconocida previamente una pensión del Régimen General. Se traen a comparación, en definitiva dos sentencias que resuelven dos problemas distintos: la recurrida, si tiene derecho a percibir vejez SOVI quien ya es perceptor de una del Régimen General y en su caso en qué cuantía, y la de contraste que sólo contempló y resolvió el tema de la prorrata sobre el hecho básico de un ciudadano que, sin percibir prestación alguna previa, reclamaba la SOVI en un determinado porcentaje.
En el presente caso, por lo tanto, la pretensión del recurrente en casación no supera el requisito de la contradicción entre sentencias que constituye el presupuesto necesario para la admisión de su recurso de conformidad con las exigencias del art. 219 LRJS cuando condiciona esa admisibilidad, como se ha dicho, a que la admisión de ese tipo de recurso excepcional tenga interés casacional, interés que sólo se acepta legalmente cuando la sentencia recurrida y la aportada como contradictoria hayan dado soluciones contradictorias a supuestos sustancialmente iguales en hechos, fundamentos y pretensiones. Por lo que la inadmisión que procede dictar, se traduce en este momento procesal en desestimación, en aplicación de lo dispuesto en el art. 228 de la misma Ley Procesal. Sin que proceda la imposición de las costas al recurrente por gozar del beneficio de justicia gratuita.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Desestimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la representación de Doña Edurne contra la sentencia dictada el 22 de marzo de 2013 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en recurso de suplicación núm. 7120/2012 , interpuesto contra la sentencia de fecha 5 de julio de 2012, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 8 de Barcelona , en autos núm. 1060/2011, seguidos a instancias de Doña Edurne contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL sobre prestaciones económicas. Sin costas.
Devuélvanse las actuaciones al Órgano Jurisdiccional correspondiente ,con la certificación y comunicación de esta resolución.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Gonzalo Moliner Tamborero hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.
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STSJ Cataluña 5977/2016, 20 de Octubre de 2016
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