STS, 27 de Febrero de 2014

PonenteGONZALO MOLINER TAMBORERO
ECLIES:TS:2014:1378
Número de Recurso1437/2013
ProcedimientoSOCIAL
Fecha de Resolución27 de Febrero de 2014
EmisorTribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintisiete de Febrero de dos mil catorce.

Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala, en virtud del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Letrado Don Antonio Sanz González en nombre y representación de Don Jose Antonio contra la sentencia dictada el 11 de abril de 2013 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en recurso de suplicación núm. 4602/2012 , interpuesto contra la sentencia de fecha 16 de marzo de 2012, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 12 de Barcelona , en autos núm. 121/2011, seguidos a instancias de Don Jose Antonio contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL sobre prestación de jubilación.

Ha comparecido en concepto de recurrido el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, representado por Letrado del INSS

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Gonzalo Moliner Tamborero ,

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Con fecha 16 de marzo de 2012 el Juzgado de lo Social núm. 12 de Barcelona dictó sentencia en la que se declararon probados los siguientes hechos: "1º) El demandante, nacido el NUM000 -34, tiene reconocida la pensión de jubilación del Régimen General en aplicación de la normativa que se contiene en los Reglamentos Comunitarios de Seguridad Social por resolución el INSS de 18-5-94, a cargo en parte a la Seguridad Social de España y en otra parte a la de Francia. A instancia del actor dicha pensión se revisó por resolución del INSS de 23-5-03. 2º) El 7-12-10 el actor solicitó al INSS nuevamente la revisión de su pensión de jubilación a fin de que se le reconociera el 100% de la pensión de jubilación SOVI, con efectos de 3 meses anteriores a dicha solicitud. 3º) El INSS desestimó dicha solicitud mediante resolución de 12-1-11, advirtiendo en ella al demandante que contra la misma podría formular demanda ante el Juzgado de lo Social. 4º) El actor acredita haber cotizado efectivamente en España 1.019 días durante los periodos comprendidos entre el 1-6-48 y el 22-8-50 y entre el 6-9-50 y el 30-3- 51. 5º) Así mismo acredita 14.874 días cotizados efectivamente en Francia entre el 1-7-51 y el 31-3-94. 6º) Por la edad que tenía el 1-1-67 le serían computables 1.892 días asimilados de cotización, descontados ya los coincidentes con los días de cotización efectiva."

En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva: "Que estimando la demanda formulada por D. Jose Antonio contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, reconozco al demandante el derecho a percibir la prestación de jubilación SOVI y condeno a la entidad gestora a estar y pasar por tal declaración y a pagarle la misma sobre la base reguladora mensual de 6'01€, más las revalorizaciones y mejoras legales correspondientes, con efectos desde el 1-1-11, sin perjuicio de las responsabilidades legales de la TGSS."

SEGUNDO

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, la cual dictó sentencia en fecha 11 de abril de 2013 , en la que consta el siguiente fallo: "Que debemos estimar y estimamos el recurso de suplicación formulado por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia de fecha 16 de marzo de 2012 dictada por el Juzgado de lo Social nº 12 de los de Barcelona , dimanante de autos 121/11 seguidos a instancia de D. Jose Antonio contra el recurrente y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y, en consecuencia, debemos revocar y revocamos dicha resolución y con desestimación de la demanda absolvemos al INSS de las pretensiones en su contra formuladas."

TERCERO

Por la representación de Don Jose Antonio se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina que tuvo entrada en el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña el 17 de mayo de 2013. Se aporta como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada el 13 de mayo de 2011 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, recurso núm. 1574/2011 .

CUARTO

Por Providencia de esta Sala de fecha 10 de septiembre de 2013 se admitió a tramite el presente recurso, dándose traslado del mismo a la parte recurrida.

QUINTO

Evacuado el trámite de impugnación, se dio traslado al Ministerio Fiscal el cual emitió informe en el sentido de considerar improcedente el recurso, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 19 de febrero de 2014.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

1.- La sentencia que en este trámite se recurre es la que dictó en fecha 11 de abril de 2013 la Sala de lo Social del TSJ de Cataluña. La cuestión que en ella se resolvió, planteada contra el INSS por el demandante, fue la dirigida a decidir si dicho demandante tenía derecho a percibir la pensión de jubilación del antiguo SOVI en el 100% de su cuantía, sobre el argumento de que tenía cotizados en España 1.019 días durante los períodos comprendidos entre el 1-6-1948 y el 22-8-1950 y entre el 6-9-50 y 30-3-51, 14.874 cotizados efectivamente en Francia desde el 1-7-1951 y el 31-3-1994, con lo que, añadidos los 1892 que le corresponderían de serle de aplicación la Disposición Transitoria Segunda de la Orden de 18 de enero de 1967 considera que debería serle reconocida la prestación solicitada. Añadiendo a su argumentación que también tiene cotizaciones acreditadas en Francia que habrían de servir para el cálculo prorrateado de su pensión en el caso de que no se le reconociera el derecho con las solas cotizaciones efectivas y presuntas efectuadas en España.

  1. - El Juzgado de lo Social en su sentencia dio lugar a la pretensión del demandante utilizando como argumento único el de que le habían de ser computadas al demandante las cotizaciones presuntas de la Orden de 1967 en razón a su edad. El recurso del INSS se articuló sobre esa misma cuestión y la Sala de Cataluña resolvió el recurso de suplicación con una sentencia estimatoria del mismo y por ende desestimatoria de la pretensión inicial, argumentando exclusivamente sobre las cotizaciones de la Orden de 1967, pero para decir que las mismas no pueden servir para completar el período de carencia de 1.800 días exigido por el Régimen SOVI anterior ni tampoco para llevar a cabo el cálculo de la pensión que pudiera corresponderle, sin que el recurrido y original demandante hiciera alegaciones ni oposición al hecho de que no se dijera nada en el recurso ni en la sentencia de instancia de su otro alegato acerca de las cotizaciones en Francia como país comunitario.

  2. - Dicha sentencia de suplicación ha sido objeto del presente recurso a instancias del interesado, aportando para la admisión del mismo tres sentencias que considera contradictorias con la recurrida, que es preciso analizar para determinar si procede la admisión de este especial recurso que, como sabemos, requiere como requisito de viabilidad la existencia de previa contradicción entre la recurrida y otra u otras dictadas por otras Salas sean de un TSJ o de este Tribunal Supremo - art. 219.2 LRJS -; e insistiendo en lo que consideraba su derecho tanto sobre la base de las cuotas presuntas como sobre las cotizaciones exteriores.

SEGUNDO

1.- En el análisis necesario de la contradicción, encontramos que el recurrente ha aportado como contradictorias con la recurrida tres distintas sentencias que obedecen a distintos planteamientos, como sigue:

  1. - Un primer punto de contradicción lo sitúa en el hecho de que la sentencia de instancia, y también la recurrida, han incurrido en incongruencia en cuanto que habiendo él solicitado en su demanda con carácter subsidiario el reconocimiento de la prestación SOVI sobre las cotizaciones acreditadas en España pero también sobre las cotizadas en Francia, ambas sentencias solo se pronunciaron sobre las cotizadas en España, y señala como contradictoria la STSJ de Cataluña de 14 de abril de 2010 (supl.- 165/2009 ) que sí que reconoció dicha pensión a favor de un trabajador cuando acreditaba cotizaciones en el extranjero anteriores a 1967, sin que se hubiera resuelto en ella nada relacionado con las cotizaciones que pudieran corresponder por aplicación de la Orden de 1967. Pero en este punto la contradicción y la incongruencia denunciadas no puede apreciarse por la razón fundamental de que mientras en la sentencia de contraste se planteó y resolvió el problema concreto relacionado con cotizaciones realizadas en Suiza, o sea en un país asimilado al régimen comunitario, en la que ahora se ha recurrido este tema no se resolvió como se ha dicho, ya no solo porque la sentencia de instancia nada dijo sobre el particular ni porque el INSS no lo planteara, sino incluso porque el actor no recurrió la sentencia como podía haber hecho, y tampoco lo alegó en el escrito de impugnación del recurso, pues en el se limitó a prestar su más completa conformidad con los hechos y fundamentos de la sentencia recurrida por el INSS, discrepando sólo respecto de la interpretación que hacía de los mismos el organismo recurrente. Si la contradicción se ha de apreciar sobre hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales entre las sentencias comparadas, se aprecia claramente que no puede estimarse producida entre la sentencia recurrida que no pudo resolver una cuestión como la sí resuelta en la de contraste, en referencia concreta a la determinación de si debían computar las cotizaciones acreditadas en otro país comunitario para la concreción del período de carencia. En definitiva es cierto que el actor solicitó en su demanda que se computaran tanto las cotizaciones presuntas de la Orden de 1972 como las efectuadas en Francia entre 1951 y 1994, pero no es menos cierto que en la sentencia de instancia se produjo un pronunciamiento a su favor tomando solamente en consideración las de aquella Orden y no las de Francia, y que, como se ha dicho, el propio demandante en su escrito de impugnación de la suplicación sólo argumentó sobre aquéllas, con lo que eliminó la oportunidad de que el Tribunal se pronunciara sobre las segundas que es sobre lo que exclusivamente se pronuncia la sentencia de Cataluña aportada como sentencia de contradicción. Todo ello sin perjuicio de que al resultar imprejuzgada su pretensión fundada en haber acreditado cotizaciones en Francia antes de 1967, pueda efectuar, si lo estima adecuado a sus intereses, formular nueva reclamación sobre el particular.

  2. - Un segundo punto de contradicción lo concreta en señalar que la sentencia recurrida no aplica la normativa comunitaria respecto del cómputo del período de carencia y del cálculo de las prestaciones cuando existen cotizaciones en distintos países, para lo cual aporta como contradictoria la sentencia de 18 de septiembre de 2008 (rec.- 07- 2832 ) de la Sala de lo Social de Andalucía /Sevilla en la que, en efecto, se planteó la cuestión relativa al juego y valoración de las cotizaciones efectuadas en otro país comunitario para el cálculo o reconocimiento de la prestación SOVI; pero la contradicción que la recurrente alega tampoco es posible aceptarla por dos razones tan contundentes como las siguientes: la primera, la ya antedicha de que en nuestra sentencia recurrida este problema no se planteó en suplicación, y la segunda en el hecho de que la sentencia de comparación no resolvió dicha cuestión tampoco, pues se limitó a declarar la nulidad de la sentencia de instancia por falta de hechos probados. Entre ambas sentencias no concurre ninguna de las exigencias de igualdad que por lo dicho, constituyen exigencia de admisión de un recurso de casación para la unificación de doctrina como el que aquí se ventila.

  3. - En su último alegato de contradicción el recurrente aporta como sentencia de contraste la dictada por la Sala de lo Social del TSJ de Madrid de fecha 13 de mayo de 2011 (rec.- 1574/2011 ). En ella se discutía si el actor tenía la carencia necesaria para acceder a la pensión de jubilación SOVI sin computar las cotizaciones efectuadas en Suiza, pero sí computando las cotizaciones que le pudieran corresponder por aplicación de las previsiones contenidas en la Disposición Transitoria 2ª de la Orden de 1967, en un supuesto en el que las cotizaciones realmente efectuadas al SOVI no alcanzaban más que a 1.101 días. En este caso el problema sí que era el mismo que se planteó en la sentencia recurrida pues consiste en determinar si para el cómputo del período de carencia del SOVI se pueden añadir a las cotizaciones reales las cotizaciones por edad de la Transitoria de referencia, y dado que en la recurrida se entendió que ello no es posible legalmente y en la de referencia se dijo que sí, estamos ante un supuesto claro de existencia de contradicción entre ambas sentencias que permite y exige por lo tanto la admisión del recurso por concurrir en dicha sentencia la contradicción que para la admisibilidad de este recurso viene exigida por la LRJS.

Procede en consecuencia la admisión del recurso sobre la última de las sentencias citadas y para resolver en unificación de doctrina la cuestión misma planteada en ambos recursos a los efectos de unificación doctrinal que constituye el objeto del presente recurso.

TERCERO

1.- El recurso del actor se formula al amparo de lo dispuesto en el art. 224 de la LRJS en relación con lo dispuesto en el art. 207 del mencionado cuerpo legal, y lo fundamenta en lo que considera infracción de las normas del ordenamiento jurídico aplicables a la cuestión y en concreto por inaplicación e interpretación errónea de lo dispuesto en la Disposición Transitoria Segunda de la Orden de 18 de enero de 1967 en relación con el art. 7.2 de la OM de 2 de febrero de 1940 , Disposición transitoria séptima de la Ley General de la Seguridad Social y en los artículos 3 , 6 , 51 y 56 del Reglamento Comunitario 883/2004, de 29 de abril . En base a lo cual pide el reconocimiento a su favor de la prestación SOVI reclamada.

  1. - Para resolver esta cuestión, teniendo en cuenta el único punto de contradicción admisible, se impone determinar el alcance de las previsiones contenidas tanto en la Disposición de referencia contenida en la Orden de 17 de enero de 1967, siempre a partir del hecho probado cuarto de la sentencia según el cual el actor acredita efectivamente cotizados en España un total de 1.019 días antes del 1 de enero de 1967 en que fue sustituido el Régimen SOVI por el actual Régimen General de la Seguridad Social.

    A partir de esta exigencia fáctica, esta Sala ya ha resuelto la misma cuestión aquí planteada en sentencias anteriores, unificando la doctrina aplicable en el sentido en el que se manifiesta con toda claridad la STS de 7 de diciembre de 2012 (rec.- 852/2012 ), para concluir que las cotizaciones presuntas por edad de la Orden de 1967 sólo están previstas en la misma para establecer la cuantía de la pensión, y sólo en el Régimen General y por lo tanto no para el cálculo del período de carencia en el SOVI. Así lo resalta claramente la sentencia citada cuando, con cita de otras sentencias anteriores en el mismo sentido dice literalmente, y con meridiana claridad, lo siguiente:

    "Como hemos adelantado, la controversia gira en torno a una sola cuestión: si para el cómputo del período mínimo de cotización de 1800 días, para lucrar prestaciones del SOVI, resulta o no de aplicación lo dispuesto en la disposición Transitoria Segunda de la Orden de 18 de enero de 1967, aplicando la bonificación que a este respecto establece la norma. La censura jurídica formulada no puede prosperar, y ello por las siguientes razones: 1.- La Disposición Transitoria Segunda de la Orden de 18 de enero de 1967, constituye un desarrollo de la Disposición Transitoria Segunda de la Ley de Seguridad Social -tanto en el texto articulado de 1966 como en el refundido de 1974-, a cuyo tenor "las Disposiciones de aplicación y desarrollo de esta Ley , fijarán las normas específicas para computar las cotizaciones efectuadas en los anteriores regímenes de Seguro de Vejez e Invalidez y de Mutualismo Laboral, a fin de determinar el número de años de cotización del que depende la cuantía de la pensión de jubilación establecida en la presente Ley". El desarrollo reglamentario que se hace en la transitoria segunda de la Orden de 1967 establece que "las cotizaciones efectuadas en los anteriores regímenes de Seguro de Vejez e Invalidez y de Mutualismo Laboral se computarán, a fin de determinar el número de años de cotización, del que depende la cuantía de la pensión de vejez establecida en la presente Orden , de acuerdo con las siguientes normas: 1º) se computan las cotizaciones efectivamente realizadas de 1 de enero de 1960 a 31 de diciembre de 1966 y 2º) para el periodo anterior a 1 de enero de 1960 se aplica el periodo que resulte conforme a la escala de abono de años y días de cotización por edad en 1 de enero de 1967"..2.- De acuerdo con tales disposiciones, es claro que la Orden de 18 de enero de 1967 establece normas para la aplicación y desarrollo de la prestación de vejez en el Régimen General de la Seguridad Social, y la Disposición Transitoria debatida se refiere a que las cotizaciones efectuadas en los anteriores regímenes se computarán para causar la pensión de vejez que se regula en la presente Orden, referida a la pensión prevista en el Sistema de Seguridad Social vigente a partir de 1967, y distinta, evidentemente, a la pensión SOVI, y además, no para completar la carencia, sino únicamente para determinar el número de años de cotización del que depende la cuantía de la pensión de vejez -porcentaje que se tiene en cuenta en la pensión de jubilación del Sistema de Seguridad Social, pero no en la pensión de vejez SOVI, que es de cuantía fija cualesquiera que sean los años de cotización. 3.- En efecto, la doctrina de esta Sala (entre otras la sentencia de 7 de mayo de 1997, (rcud. 2867/96 ) tiene señalado que las prestaciones del SOVI forman parte en el presente de una situación residual para quienes no tienen acceso al Régimen General o Especial de la Seguridad Social, por lo que sus prestaciones no pueden exceder a las establecidas en la normativa que regulaba ese Régimen, ni en su contenido ni en los requisitos para acceder a ella. Son marcadas las diferencias de los afiliados al SOVI con el régimen de los restantes trabajadores, a quienes se les exige mayores requisitos para ser beneficiarios de la pensión de jubilación. La sentencia de 27 de enero de 2005 recuerda que no está prevista en la Orden Ministerial de 2 de febrero de 1940, reguladora de aquel extinguido sistema de protección social, ninguna bonificación adicional al benévolo requisito que supone tener derecho a la prestación de vejez con solo 1800 días cotizados. 4.- Así se desprende de la Disposición Transitoria Séptima de la misma LGSS que conserva el derecho a devengar la pensión de vejez SOVI "a quienes en 1 de enero de 1967, cualquiera que fuese su edad en dicha fecha, tuviesen cubierto el período de cotización exigido por el extinguido Seguro de Vejez e Invalidez o que, en su defecto, hubiesen figurado afiliados al extinguido Régimen de Retiro Obrero Obligatorio, [... los cuales...] conservarán el derecho a causar las prestaciones del primero de dichos seguros, con arreglo a las condiciones exigidas por la legislación del mismo [..... del SOVI] y siempre que los interesados no tengan derecho a ninguna pensión a cargo de los Regímenes que integran el Sistema de Seguridad Social, con excepción de las pensiones de viudedad de las que puedan ser beneficiarios..." .5.- Cabe concluir, por tanto, que los beneficiarios del anterior régimen del SOVI, conservan el derecho a devengar la pensión de vejez de dicho régimen residual, cuando cumplan la edad de jubilación, si el 1 de enero de 1967 reunían los requisitos exigidos en sus normas específicas para tal devengo, es decir, 1800 días efectivos de cotización o acreditación de haber figurado afiliado al Retiro Obrero. Pero en modo alguno pueden pretender que se le adicionen otras cotizaciones ficticias en razón de la edad según la escala de la Disposición Transitoria Segunda de la Orden de 18 de enero de 1967 que, además de aprovechar únicamente para mejorar la cuantía de la pensión y no para la carencia, se aplica a la pensión de jubilación de otro régimen, el actual del Sistema de Seguridad Social. En otras palabras, una cosa es que los beneficiarios de la pensión de jubilación del Sistema de Seguridad Social puedan aprovechar, como es lógico, las cotizaciones efectuadas a anteriores regímenes en los términos y a los efectos que se establecen en las normas transitorias de la LGSS y de la Orden de 18 de enero de 1967 ya citada, y otra muy distinta que los beneficiarios del antiguo régimen del SOVI puedan aprovechar los beneficios de esas disposiciones posteriores que no conciernen a su régimen "·

  2. - Esta solución es por otra parte la que ha mantenido tradicionalmente la Sala como puede apreciarse en sentencias anteriores citadas en la transcrita, y con la única excepción relacionada con el reconocimiento a las mujeres los 112 días de cotización por parto introducida en la Disposición Adicional cuadragésimo cuarta de la LGSS por la Ley Orgánica 3/2007, para la igualdad efectiva de hombres y mujeres en la que al referirse a todos los regímenes de la Seguridad Social hizo que la Sala entendiera, en razón al principio de igualdad, que esa cotización debería contar para el período de carencia del SOVI (así en las SSTS/IV 21-diciembre-2009 (rcud 201/2009 ) y 21-diciembre-2009 (rcud 426/2009 ), dictadas ambas en Sala General).

CUARTO

De las consideraciones anteriores se desprende la improcedencia de dar lugar a lo solicitado por el demandante en cuanto a la cuestión sobre la que era posible la unificación, todo ello sin condena alguna al pago de las costas conforme al art. 235 LRJS .

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLAMOS

Desestimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la representación de Don Jose Antonio contra la sentencia dictada el 11 de abril de 2013 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en recurso de suplicación núm. 4602/2012 , interpuesto contra la sentencia de fecha 16 de marzo de 2012, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 12 de Barcelona , en autos núm. 121/2011, seguidos a instancias de Don Jose Antonio contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL sobre prestación de jubilación. Confirmamos la sentencia de instancia, todo ello después de declarar la inadmisión por falta de contradicción de dos de los objetos de recurso alegados.

Devuélvanse las actuaciones al Órgano Jurisdiccional correspondiente ,con la certificación y comunicación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Gonzalo Moliner Tamborero hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.

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