STS, 20 de Marzo de 2014

Con fecha 22 de febrero de 2012, el Juzgado de lo Social número 15 de Madrid, dictó sentencia , en la que como hechos probados se declaran los siguientes: " PRIMERO.- La parte actora, D. Conrado , con D.N.I. NUM000 , nacido el NUM001 -50, solicitó el 2-6-11, pensión de jubilación anticipada, que le fue denegada por resolución de 6-6- 11, en base a que en la fecha del hecho causante no acredita cotizaciones anteriores a 1 1-67 y tiene una edad inferior a 65 años, según lo establecido en el art. 161.1 y D.T. Tercera , 1. 2a de la L.G.S.S .- SEGUNDO.- La parte actora prestaba servicios en el Banco Español de Crédito S.A., y el 31 de diciembre de 2001 suscribieron acuerdo de prejubilación según el cual a partir de ese día el actor causa baja en el banco, asignándole el Banco hasta que cumpla los 60 años una cantidad bruta anual de 23.760,31 euros. El actor debía suscribir un Convenio Especial con la Seguridad Social hasta que cumpliese 60 años, fecha en que solicitaría su jubilación, siendo reembolsada la cuota que se origine por el Banco. Una vez cumpla los 60 años causará baja en el Convenio Especial y pasará a la situación de jubilado en el Banco que le asignará un complemento anual bruto de 10.977,03 euros.- TERCERO.- El 1 de junio de 2009 se firma un acuerdo novatorio en que se pactan otras condiciones de prejubilación y jubilación, que sustituyen a las anteriores. A partir del 1-6-09 y hasta que el actor cumpla 61 años el Banco le abonará una cantidad bruta anual de 23.760 euros, y un importe alzado por una sola vez al cumplir los 60 años de 6.155 euros brutos. El actor se obliga a mantener el Convenio Especial hasta que cumpla 61 años en que solicitará la jubilación pasando a la situación de jubilado en el Banco. A partir de que cumpla 61 años se obligará el Banco a satisfacerle la cantidad bruta anual de 6.573 euros.- CUARTO.- Existe un acuerdo colectivo de 22-9-98 de la empresa con las secciones sindicales para proceder a las prejubilaciones, que contempla distintos supuestos, a trabajadores que cumplan o hayan cumplido 56 años y tengan menos de 60 años. El 29-4-09 se suscribe otro acuerdo colectivo de prejubilaciones, que contempla prejubilaciones a partir de 50 años.- QUINTO.- El actor tiene cotizados más de 39 años.- SEXTO.- El actor ha recibido de Banesto en el año 2008 la suma de 31.907,28 euros, de los cuales 8.146,92 son en concepto de reembolso del Convenio Especial de S.S. En 2009, 32.146,44 euros, de los cuales 8.38,09 son de reembolso del Convenio Especial de S.S. y en 2010 38.650,16 euros de los cuales 8.497,20 se corresponden a reembolso del Convenio Especial de Seguridad Social. La base de cotización por desempleo de los 180 días antiéheroes a la baja es de 72,33 euros diarios.- SÉPTIMO.- La base reguladora de la pensión es de 2.271,54 euros mensuales y la fecha de efectos 1-6-11. El porcentaje que corresponde el 74%.- OCTAVO.- Se agotó la vía administrativa previa por resolución de 11-8-11 ".

En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva: "Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO la demanda formulada por D. Conrado contra EL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y LA TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, declarando que corresponde a la actora, como pensión de jubilación anticipada, con efectos del 1-6- 11, el 76% de la base reguladora de 2.271,54 euros, con las revalorizaciones que correspondan".

Anunciado e interpuesto recurso de suplicación contra dicha sentencia, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, dictó sentencia de fecha 13 de febrero de 2013 , en la que como parte dispositiva consta la siguiente: "Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por el Letrado de la Seguridad Social contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 15 de esta ciudad, en sus autos nº 1073/11, debemos revocar y revocamos, dejándola sin efecto, la resolución impugnada, y en consecuencia, desestimando la demanda, formulada por D. Conrado frente a TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debemos absolver y absolvemos libremente a las Entidades Gestoras demandadas de las pretensiones frente a las mismas deducidas".

Contra la sentencia dictada en suplicación, se formalizó, por la representación procesal de D. Conrado recurso de casación para la unificación de doctrina, alegando la contradicción existente entre la sentencia recurrida y la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de fecha 21 de enero de 2013 (Rec. nº 3221/2012 ).

Admitido a trámite el presente recurso y evacuado el trámite de impugnación por el recurrido Instituto Nacional de la Seguridad Social, se dio traslado al Ministerio Fiscal para informe.

El Ministerio Fiscal consideró el recurso improcedente, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el 13 de marzo de 2014, fecha en que tuvo lugar.

1. El trabajador demandante recurre en casación para la unificación de doctrina la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 13 de febrero de 2013 (recurso 3205/2012 ). Mediante esta sentencia se estima el recurso de suplicación interpuesto por el Instituto Nacional de la Seguridad Social y se revoca la sentencia del Juzgado de lo Social nº 15 de los de Madrid, de 22 de febrero de 2012 (autos 1073/2011), que había estimado la demanda, "declarando que corresponde a la actora, como pensión de jubilación anticipada, con efectos de l 1-6-11, el 76% de la base reguladora de 2.271,54 euros, con las revalorizaciones que correspondan".

2. En el presente caso, de las actuaciones y en lo que aquí interesa, concurren las siguientes circunstancias : a) El demandante, nacido el NUM001 de 1950, venía prestando servicios para el Banco Español de Crédito SA (BANESTO), cuando el 31 de diciembre de 2001, suscribió con dicha entidad un acuerdo de prejubilación según el cual a partir de dicho día el actor causa baja en el Banco, asignándole el Banco hasta que cumpla los 60 años una cantidad bruta anual de 23.760,31 euros. El actor debía suscribir un Convenio Especial con la Seguridad Social hasta que cumpliese 60 años, fecha en que solicitaría su jubilación, siendo reembolsada la cuota que se origine por el Banco. Una vez cumpla los 60 años causará baja en el Convenio Especial y pasará a la situación de jubilado en el Banco que le asignará un complemento anual bruto de 10.977,03 euros; b) El día 1 de junio de 2009 se firmó un acuerdo novatorio en el que se pactan otras condiciones de prejubilación y jubilación que sustituyen a las anteriores. A partir de 1 de junio de 2009 y hasta el que el actor cumpla 61 años el Banco le abonara una cantidad bruta anual de 23.760 euros, y un importe alzado por una sola vez al cumplir los 60 años de 6.155 euros brutos. El actor se obliga a mantener el Convenio Especial hasta que cumpla 61 años en que solicitará la jubilación pasando a la situación de jubilado en el Banco. A partir de que cumpla 61 años se obligará el Banco a satisfacerle la cantidad bruta anual de 6.573 euros; c) Existe un acuerdo colectivo de 22 de septiembre de 1998 de la empresa con las secciones sindicales para proceder a las jubilaciones, que contempla distintos supuestos, a trabajadores que cumplan o hayan cumplido 56 años y tengan menos de 60 años. El 29 de abril de 2009 se suscribe otro acuerdo colectivo de prejubilaciones, que contempla prejubilaciones a partir de 50 años.; d) El demandante tiene cotizados más de 39 años; y, e) en vía administrativa le fue denegada al demandante la pensión de jubilación solicitada por cuanto en la fecha del hecho causante no acredita cotizaciones anteriores a 1 de enero de 1967, y tiene una edad inferior a 65 años según lo establecido en el artículo 161.1 y DT 3!ª, 1.2ª de la Ley General de la Seguridad Social .

3. La sentencia recurrida, para fundamentar la estimación del recurso interpuesto por el INSS, argumenta, en síntesis, que el 31 de diciembre de 2001 el demandante suscribió un acuerdo de prejubilación, por lo que dejó de mantener relación laboral con el Banesto, por lo que no está incluido desde entonces en el Sistema de la Seguridad Social, razón por la cual los acuerdos suscritos con Banesto no pueden causar efectos en un ámbito, el de la Seguridad Social, que no fue parte en el acuerdo. Con el citado acuerdo novatorio se pretende crear una apariencia de legalidad con el que pretenden modificar una relación de seguros sociales consolidada para poder disfrutar de los beneficios económicos regulados en una norma legal que no es la aplicable por razones cronológicas y alcanzar con ese acuerdo novatorio extemporáneo un resultado prohibido por la ley.

4. Contra dicha sentencia se interpone por el demandante recurso de casación para la unificación de doctrina, aportando como sentencia de contrasta la dictada por la propia Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 21 de enero de 2013 (recurso 3221/2012 ). En esta sentencia, por la que se desestima el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada del Instituto Nacional de la Seguridad Social y de la Tesorería General de la Seguridad Social, consta que el actor, que prestaba servicios igualmente para Banesto, cesó y extinguió su contrato por prejubilación el 30-10-2000, suscribiendo convenio especial con la Seguridad Social que paga con regularidad, teniendo cotizados 42 años. Consta igualmente que el 21-03-1994 se suscribió un acuerdo colectivo con las representaciones sindicales con compromisos de no utilizar mecanismos traumáticos de reordenación de plantillas, que tuvo continuación en el Acuerdo sobre prejubilaciones y jubilaciones anticipadas de 24-09-2009. Tras solicitar pensión de jubilación el 09-09-2010, le fue denegada por ocho razones, entre ellas que no acreditaba cotizaciones anteriores al 01-01-1967 y su edad era inferior a los 65 años. En instancia se reconoce el derecho del actor a jubilarse de forma anticipada y al percibo de una pensión mensual del 88% de una base reguladora de 2.724,97 euros más atrasos y revalorizaciones. Dicha sentencia fue recurrida en suplicación por el INSS, por entender que no puede ser de aplicación el art. 161 bis 2 LGSS en redacción dada por Ley 40/2007, y ello por cuanto debe excluirse de los requisitos de los apartados b) y d) del precepto, el abono de la cuantía que abona la empresa en virtud de acuerdos individuales, puesto que ello debe ser interpretado en el sentido de entender que sólo están incluidos aquellos que no pudieron acogerse a los acuerdos colectivos. la Sala de suplicación confirma la sentencia de instancia, por cuanto la Ley 40/2007 permite que la exclusión del requisito de involuntariedad de la extinción contractual por parte del trabajador alcance no sólo a quienes en virtud de acuerdo colectivo se acojan a medidas extintivas de forma voluntaria, sino también a quienes, sin dicho acuerdo colectivo, hubieran suscrito con el empresario acuerdos privados de extinción de su vínculo laboral por prejubilación, de forma que no es necesario ni exigible acreditar que determinada persona estaba impedida para poder incorporarse a acuerdos colectivos y por lo tanto obligadas a someterse a acuerdos individuales, cuando el supuesto puede acogerse a la excepción que contempla el precepto legal.

5. A juicio de esta Sala, concurre el requisito de la contradicción entre las sentencias objeto de comparación que exige el artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina, que niegan el Ministerio Fiscal, y la parte recurrida, por cuanto aún cuando existan alguna diferencias, el núcleo de la contradicción es el mismo, se trata de trabajadores de BANESTO que en el marco de unos acuerdo colectivos de prejubilación entre el Banco y los representantes sindicales de los trabajadores, suscribieron un acuerdo individual de prejubilación con el Banco en el año 2001, que en el año 2009 fue objeto de un acuerdo novatorio para adaptar las condiciones de prejubilación a las modificaciones para la jubilación anticipada introducidas por la Ley 40/2007, estimando el INSS que los demandantes no reúnen los requisitos establecidos en el artículo 161. bis LGSS en relación con la DT Tercera. 1 de la misma, porque niega validez al acuerdo de prejubilación novatorio de 2009. La sentencia recurrida coincide con este criterio, llegando la sentencia de contraste a la conclusión contraria, por lo que cumplidos los requisitos de los artículos 219 y 224 de la LRJS , procede entrar a resolver sobre el fondo de la cuestión planteada.

1. Al amparo del artículo 207 e) de la LRJS , el recurrente alega que la sentencia recurrida infringe el artículo 161 bis 2 de la LGSS , redactado por la Ley 40/2007, de 4 de diciembre, así como la Disposición Final Tercera de dicha norma .

Para una recta comprensión de la cuestión debatida, procede la trascripción del precepto aplicable, artículo 161 bis 2 de la LGSS , en la redacción dada por la Ley 40/2007, de 4 de diciembre:

"2. Podrán acceder a la jubilación anticipada, los trabajadores que reúnan los siguientes requisitos:

1. Tener cumplidos los sesenta y un años de edad, sin que a estos efectos resulten de aplicación los coeficientes reductores a que se refiere el apartado anterior.

2. Encontrarse inscritos en las oficinas de empleo como demandantes de empleo durante un plazo de, al menos, seis meses inmediatamente anteriores a la fecha de solicitud de la jubilación.

3. Acreditar un período mínimo de cotización efectiva de treinta años, sin que, a tales efectos, se tenga en cuenta la parte proporcional por pagas extraordinarias. A estos exclusivos efectos, se computará como cotizado a la Seguridad Social, el período de prestación del servicio militar obligatorio o de la prestación social sustitutoria, con el límite máximo de un año.

4. Que el cese en el trabajo, como consecuencia de la extinción del contrato de trabajo, no se haya producido por causa imputable a la libre voluntad del trabajador. A tales efectos, se entenderá por libre voluntad del trabajador la inequívoca manifestación de voluntad de quien, pudiendo continuar su relación laboral y no existiendo razón objetiva que la impida, decide poner fin a la misma. Se considerará, en todo caso, que el cese en la relación laboral se produjo de forma involuntaria cuando la extinción se haya producido por alguna de las causas previstas en el artículo 208.1.1.

Los requisitos exigidos en los apartados b) y d) no serán exigibles en aquellos supuestos en los que el empresario, en virtud de obligación adquirida mediante acuerdo colectivo o contrato individual de prejubilación, haya abonado al trabajador tras la extinción del contrato de trabajo, y en los dos años inmediatamente anteriores a la solicitud de jubilación anticipada, una cantidad que, en cómputo global, represente un importe mensual no inferior al resultado de sumar la cantidad que le hubiera correspondido en concepto de prestación por desempleo y la cuota que hubiera abonado o, en su caso, la cuota de mayor cuantía que hubiera podido abonar en concepto de convenio especial con la Seguridad Social.

En los casos de acceso a la jubilación anticipada a que se refiere este apartado, la pensión será objeto de reducción mediante la aplicación, por cada año o fracción de año que, en el momento del hecho causante, le falte al trabajador para cumplir los sesenta y cinco años, de los siguientes coeficientes:

1. Entre treinta y treinta y cuatro años de cotización acreditados: 7,5 por ciento.

2. Entre treinta y cinco y treinta y siete años de cotización acreditados: 7 por ciento.

3. Entre treinta y ocho y treinta y nueve años de cotización acreditados: 6,5 por ciento.

4. Con cuarenta o más años de cotización acreditados: 6 por ciento.

Para el cómputo de los años de cotización se tomarán años completos, sin que se equipare a un año la fracción del mismo."

Por su parte la Disposición Final Tercera establece: "Eficacia en la aplicación de las modificaciones legales.

1. Las modificaciones en el régimen jurídico de las prestaciones del sistema de la Seguridad Social introducidas por medio de la presente Ley, serán de aplicación únicamente en relación con los hechos causantes producidos a partir de la entrada en vigor de la misma, salvo en los supuestos a que se refiere el último párrafo del apartado 4 del artículo 179 y la disposición transitoria decimosexta del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social .

2. A efectos de la aplicación del requisito a que se refiere la letra d) del apartado 2 del artículo 161 bis y el párrafo tercero de la norma 2.ª del apartado 1 de la disposición transitoria tercera del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social , se considerará, en todo caso, que las jubilaciones anticipadas causadas entre 1 de enero de 2004 y la fecha de entrada en vigor de la presente Ley motivadas por ceses en la relación laboral producidos en virtud de expedientes de regulación de empleo tienen carácter involuntario".

Procede, en primer lugar, examinar si la redacción introducida por la Ley 40/2007, de 4 de diciembre, resulta de aplicación al supuesto debatido. A este respecto hay que señalar que la recurrida, Instituto Nacional de la Seguridad Social, en su escrito de impugnación, mantiene que la nueva previsión contenida en la Ley 40/2007 no resulta de aplicación al supuesto examinado pues el actor suscribió un contrato de prejubilación el 31 de diciembre de 2001 y solicitó la pensión de jubilación el 2 de junio de 2011, alcanzada la edad de 61 años. A este respecto hay que señalar que la Disposición Final Tercera establece que las modificaciones introducidas por la Ley serán de aplicación únicamente en relación con los hechos causantes producidos a partir de la entrada en vigor de la misma, salvo en los supuestos que expresamente enumera, entre los que no se encuentra el aplicable al asunto examinado. A tenor de la Disposición Final Sexta de la norma, entrará en vigor el día 1 del mes siguiente al de su publicación en el «Boletín Oficial del Estado, como apareció publicada en el BOE de 5 de diciembre de 2007, su entrada en vigor se produjo el 1 de enero de 2008.

El hecho causante de la jubilación anticipada del actor no es, como parece insinuar el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la fecha en la que el actor se prejubiló -31 de diciembre de 2001- en cuyo caso no le serían aplicables las previsiones contenidas en la Ley 40/2007, sino la fecha en la que accede a la jubilación anticipada, es decir, el 2 de junio de 2011, al cumplir los 61 años de edad, fecha en la que estaba en vigor la Ley 40/2007, por lo que resulta plenamente aplicable. En efecto, el actor no está formulando reclamación alguna al Banesto derivada de su relación laboral o del contrato de prejubilación, en su día suscrito, en cuyo supuesto sería relevante, a efectos de determinar la legislación aplicable, tomar en consideración la fecha del cese en el trabajo, sino que reclama la prestación de jubilación, prestación cuya responsabilidad incumbe a la Seguridad Social. Por lo tanto el hecho causante se produce el día en el que nace el derecho a dicha prestación, que es el día en el que el actor cumple 61 años de edad -al tratarse de jubilación anticipada- y solicita la correspondiente prestación.

De los hechos declarados probados resulta que el actor, en el momento de solicitar la pensión de jubilación anticipada reúne los siguientes requisitos:

-Solicitó la pensión de jubilación anticipada al cumplir 61 años de edad.

- Ha cotizado más de treinta y nueve años a la Seguridad Social.

- En virtud de Acuerdo Colectivo, que posteriormente se plasma en un contrato individual, Banesto ha abonado al actor, con posterioridad a su acceso a la prejubilación y en los dos años inmediatamente anteriores a la solicitud de jubilación anticipada, una cantidad que, en cómputo global, representa un importe mensual no inferior al resultado de sumar la cantidad que le hubiera correspondido en concepto de prestación por desempleo y la cuota que hubiera abonado o, en su caso, la cuota de mayor cuantía que hubiera podido abonar en concepto de convenio especial con la Seguridad Social.

Por lo tanto, concurren los requisitos exigidos por la norma, artículo 161 bis 2 de la LGSS , en la redacción dada por la Ley 40/2007, de 4 de diciembre, para causar el derecho a la jubilación anticipada en las condiciones que la misma establece, que en el caso examinado se concretan en que la pensión de jubilación anticipada ha de reconocerse con un porcentaje sobre la base reguladora del 76 %, en lugar del 68 % fijado por la Entidad Gestora.

No cabe entender, como alega la recurrida, que el acuerdo novatorio del contrato de prejubilación, suscrito entre el actor y Banesto el 29 de abril de 2009, carezca de validez, ni que el mismo se haya efectuado con la única finalidad de forzar la aplicación de una nueva regulación, que no le es aplicable al actor o, incluso, que tal contrato no exista.

La existencia del contrato novatorio aparece recogida en la sentencia de instancia, en el hecho probado tercero, hecho no controvertido, ya que la parte recurrida, Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social, no han interesado su revisión en la fase del recurso de suplicación, por lo que no cabe plantear en este momento procesal un hecho nuevo, cual es la inexistencia de un contrato que aparece contemplado en el relato fáctico de la sentencia de instancia.

El citado pacto es válido y eficaz ya que el fraude de ley, que parece sugerir la recurrida en la conclusión del citado contrato, no se presume, sino que hay que acreditarlo y no consta dato alguno que permita concluir la existencia del citado fraude. La asunción por parte de Banesto del mayor gasto que ha supuesto la novación del contrato de prejubilación del actor efectuada el 1 de junio de 2009 obedece, tal y como se consigna en el mismo, a lo pactado en Acuerdo Colectivo suscrito por el Banco con la representación sindical el 29 de abril de 2009, en el que expresamente se hace constar: "Con la finalidad que resulten aplicables las condiciones de jubilación anticipada establecidas en el artículo 161.bis 2 de la Ley General de la Seguridad Social , con fecha 29.04.09 ha sido suscrito un Acuerdo Colectivo con la representación sindical, en el cual se establece la aplicación de las citadas mejoras a quienes adapten sus condiciones de prejubilación a las establecidas en el citado Acuerdo".

El acuerdo citado, plenamente válido, despliega su eficacia en los contratos individuales que, al amparo del mismo ha suscrito Banesto con los trabajadores prejubilados, cuyas condiciones de prejubilación no tenían en cuenta el requisito exigido en el artículo 161 bis 2 de la LGSS , en la redacción dada por la Ley 40/2007, de 4 de diciembre, por haber sido pactadas las citadas condiciones con anterioridad a la aparición de dicha norma, cumpliendo los requisitos exigibles en el momento en que se suscribieron para que los trabajadores pudieran acceder en un futuro a la jubilación anticipada. Al ser modificadas dichas condiciones por disposición legal, no es que el Banco y los trabajadores suscriban un contrato fraudulento para acceder a la jubilación anticipada, sino que se limitan a pactar las condiciones -sustituyendo a las establecidas en el primitivo contrato de prejubilación- que permitan al trabajador acceder a la jubilación anticipada en las condiciones establecidas por la nueva norma. De interpretarse como pretende la Entidad Gestora se haría de peor condición al trabajador prejubilado con anterioridad a la aparición de la Ley 40/2007, de 4 de diciembre, que al que se prejubila con posterioridad y que, a la vista del contenido de la norma, acuerda unas condiciones de prejubilación acordes con las exigencias de la misma, siendo de destacar, que en modo alguno puede aceptarse la tesis de la sentencia recurrida respecto de que el demandante al cesar de prestar servicios en BANESTO se sitúa fuera del Sistema de la Seguridad Social, pues con ello se desconoce que el Convenio Especial con la Administración de la Seguridad Social - artículo 125. 2 LGSS -comporta «la iniciación o la continuación de la situación de alta o asimilada a la de alta en el Régimen de la Seguridad Social que corresponda» y que tiene «como objeto al cotización al Régimen de la misma en cuyo ámbito se suscriba el convenio y la cobertura de las situaciones derivadas de contingencias comunes mediante el otorgamiento de las prestaciones» (artículo 1 Orden TAS/2865/2003, de 13/Octubre).

1. Los razonamientos precedentes conllevan, visto el preceptivo informe del Ministerio Fiscal, la estimación del recurso, para casar y anular la sentencia recurrida y, resolviendo el debate suscitado en suplicación, desestimar el recurso de esta clase interpuesto por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, confirmando la sentencia de instancia, sin que proceda pronunciamiento sobre costas ( artículo 235.1 LRJS ).

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.