STS 261/2014, 1 de Abril de 2014

El Juzgado de Instrucción nº 2 de Los Llanos de Aridane, instruyó Procedimiento Abreviado 034/13, contra Alejo , Cecilio , Eulalio y otros no recurrentes, por delito contra la salud pública, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Sta. Cruz de Tenerife, que con fecha 12 de julio de 2013 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "PRIMERO.- En el mes de abril de 2011 el Equipo de Delincuencia Organizada y Antidroga (EDOA) de la Guardia Civil de la Comandancia de Madrid, a resultas de anteriores vigilancias e informaciones, inició una investigación en torno a un grupo de personas radicadas en el municipio de Los Llanos de Aridane por su presunta implicación en la introducción y distribución de la sustancia estupefaciente cocaína en la isla de La Palma, en colaboración con otras personas radicadas en la provincia de Madrid.

Como consecuencia de la citada investigación, finalmente judicializada en el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de los de Los Llanos de Aridane, se detectó e identificó al acusado Eulalio , mayor de edad como nacido el día NUM001 de 1970 en Colombia, con DNI nº NUM000 , sin antecedentes penales, el cual se venía dedicando a la distribución ilícita de dicha sustancia -cocaína- entre otros distribuidores y consumidores.

En esa ilícita actividad participaba activamente el acusado Alejo , mayor de edad como nacido el NUM002 de 1944 en Colombia, con Pasaporte de Colombia nº NUM003 y NIE nº NUM004 , ejecutoriamente condenado como autor de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de sustancia que causa grave daño a la salud - cocaína-, y en cantidad de notoria importancia, a las penas de nueve años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 15.000.000 de pesetas (90.151'82 euros) en sentencia de conformidad de 24 de junio de 2009 dictada por la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Madrid en la causa Sumario nº 001/99, que devino firme, dando lugar a su Ejecutoria nº 887/99 (Rollo nº 11/1999), condena que fue revisada por auto de fecha 26 de julio de 2011, acordándose sustituir las penas impuestas por las de seis años y un día de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, manteniéndose la pena de multa en la cuantía en su día fijada, mediante la distribución a terceros compradores de la cocaína que Eulalio le suministraba y con quien convivía en el mismo domicilio, siendo Alejo el encargado de custodiar en su habitación la cocaína, así como otras diferentes sustancias e instrumentos utilizados para su adulteración y preparación para su venta a terceros consumidores.

SEGUNDO.- De este modo, y a resultas de la investigación, se pudo determinar que el acusado Eulalio iba a efectuar una transacción ilícita de cocaína el día 21 de julio de 2011, por lo que se dispuso el correspondiente dispositivo policial, fruto del cual sobre las 14:55 horas de ese mismo día los agentes intervinientes detectaran al acusado Eulalio en el momento en que iba a efectuar la entrega de una importante cantidad de cocaína al acusado Cecilio en el inmueble en el que éste residía, sito en la CALLE000 nº NUM005 del municipio de Madrid, momento en que el acusado Eulalio fue detenido en posesión de un paquete que acababa de coger del vehículo Renault Laguna con matricula W-....-UQ , con el que se había desplazado hasta ese lugar, conteniendo la cantidad de 100'0 gramos netos de la sustancia estupefaciente cocaína con una riqueza media del 57'5% que iba a entregar al acusado Cecilio , para su posterior distribución ilícita por éste en el mercado de consumidores, momento en que este último logro huir del lugar ante la presencia policial.

Con los citados 100'0 gramos netos de cocaína se hubiera obtenido un ilícito beneficio de 5.923 euros mediante su ilícita distribución en el mercado ilícito de consumidores.

En el momento de la detención al acusado Eulalio se le incautó la cantidad de 590 euros en metálico procedentes de su ilícita actividad.

TERCERO.- Por Auto de fecha 21 de julio de 2011, dictado por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Los Llanos de Aridane , se procedió a la entrada y registro del entonces domicilio del acusado Eulalio , sito en la PLAZA000 nº NUM005 , NUM006 , puerta NUM005 , de la localidad de Pinto (Madrid), momento en el que se procedió a la detención del acusado Alejo tras ser identificado cuando accedía a dicha vivienda y al serle encontradas en el interior del bolsillo del pantalón 10 envoltorios conteniendo una sustancia que, posteriormente analizada, resultó ser cocaína, con un peso total de neto de 6'2 gramos y una riqueza media de 21'3%.

Con ocasión de la detención y de este registro domiciliario se intervinieron entre las posesiones del acusado Eulalio cinco teléfonos móviles (marca ZTE de color negro y número NUM007 , marca LG de color blanco y número NUM008 , marca LG de color blanco y plata, marca BIC de color blanco y naranja y marca ALCATEL de color verde y negro) y varios envoltorios plásticos destinados para la posterior distribución de dicha sustancia en el mercado ilícito de consumidores.

Igualmente, con ocasión del citado registro domiciliario, y en el dormitorio que en la vivienda ocupaba el acusado Alejo , se intervino diversa documentación del acusado, dos teléfonos móviles (uno marca ZTE de color negro y número NUM009 y otro marca Samsung de color gris y negro con número NUM010 ), una báscula de precisión de color negra marca Tanita modelo 1479V, así como determinados envases con las siguientes sustancias: una bolsa con 174'4 gramos netos de fenacetina y lidocaína, sustancias destinadas a la preparación de dosis para su distribución y venta; una bolsa de plástico con 74'7 gramos netos de cocaína con una riqueza media del 18'8%; una bolsa de plástico con 59'5 gramos netos de cocaína con una riqueza media del 27'8%; una bolsa con 15'5 gramos netos de fenacetina cafeína lidocaína y tetracaína, sustancias destinadas a la preparación de dosis para su distribución y venta; una bolsa de plástico con cierre conteniendo catorce bolsitas con 10'4 gramos netos de cocaína con una riqueza media del 21'0%; y una bolsa de plástico conteniendo cuatro bolsitas conteniendo 1'8 gramos netos de cocaína con una riqueza media del 14'0%.

Con la cantidad total de los 152'6 gramos de cocaína ambos acusados hubieran obtenido un beneficio ilícito de 9.038'498 euros mediante su ilícita distribución en el mercado ilícito de consumidores.

CUARTO.- No ha resultado debidamente acreditado que la acusada Begoña , mayor de edad como nacida el día NUM011 de 1960 en Cucuta (Colombia), con NIE nº NUM012 , sin antecedentes penales, y su hija, la acusada Gabriela , mayor de edad como nacida el día NUM001 de 1990 en San Antonio del Tachi Ven (Venezuela), con NIE nº NUM013 , sin antecedentes penales, ambas residentes en Los Llanos de Aridane, se viniesen dedicando a la distribución de cocaína en la isla de La Palma mediante el contacto con ocasionales suministradores y compradores, ni que coordinasen la adquisición y el envío de cocaína por medio de terceras personas a la isla de La Palma para su posterior distribución en dicho lugar.

Igualmente, no ha quedado debidamente acreditado que la acusada Salvadora , mayor de edad como nacida el día NUM014 1981 en Medellín (Colombia), con NIE nº NUM015 , sin antecedentes penales, participara en la organización de viajes y reclutamiento de personas para el envío de cocaína ni que viniese estableciendo contactos telefónicos con compradores con la finalidad de facilitarles la sustancia estupefaciente cocaína, ni que procediera a la adulteración de dicha sustancia a tal fin.

Con ocasión del registro efectuado en el domicilio de la acusada Salvadora , sito en la CALLE001 nº NUM016 , piso NUM005 , de la localidad de Pinto (Madrid), autorizado por Auto de fecha de fecha 21 de julio de 2011, dictado por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Los Llanos de Aridane , se intervinieron un teléfono móvil, una báscula de precisión, un bote de plástico conteniendo 40'1 gramos netos de fenacetina y una bolsa de plástico conteniendo 3'5 gramos netos de una sustancia que debidamente analizada resultó ser el estupefaciente cannabis sativa (marihuana)."

Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

" FALLAMOS: Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Eulalio , ya circunstanciado, como autor penalmente responsable, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA en su modalidad de tráfico de sustancia que causa grave daño a la salud -cocaína-, previsto y penado en el artículo 368, párrafo primero, del Código Penal , a la pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN, con inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a la pena de MULTA de VEINTE MIL EUROS (20.000 euros), con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de la multa impuesta de un día de privación de libertad por cada cuota multa de 1.000 euros impagada; y al pago de una sexta parte de las costas procesales. Igualmente, se acuerda el comiso de la cantidad de 590 euros y cinco teléfonos móviles y una balanza de precisión, efectos descritos en el apartado de hechos probados de esta resolución, que le fueron intervenidos.

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Alejo , ya circunstanciado, como autor penalmente responsable, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA en su modalidad de tráfico de sustancia que causa grave daño a la salud -cocaína-, previsto y penado en el artículo 368, párrafo primero, del Código Penal , a la pena de CUATRO AÑOS Y TRES MESES DE PRISIÓN, con inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a la pena de MULTA de VEINTE MIL EUROS (20.000 euros), con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de la multa impuesta de un día de privación de libertad por cada cuota multa de 1.000 euros impagada; y al pago de una sexta parte de las costas procesales. Igualmente, se acuerda el comiso de dos teléfonos móviles y una balanza de precisión, efectos descritos en el apartado de hechos probados de esta resolución, que le fueron intervenidos.

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Cecilio , ya circunstanciado, como autor penalmente responsable, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA en su modalidad de tráfico de sustancia que causa grave daño a la salud -cocaína-, previsto y penado en el artículo 368, párrafo primero, del Código Penal , a la pena de TRES AÑOS Y TRES MESES DE PRISIÓN, con inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a la pena de MULTA de NUEVE MIL EUROS (9.000 euros), con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de la multa impuesta de un día de privación de libertad por cada cuota multa de 1.000 euros impagada; y al pago de una sexta parte de las costas procesales.

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a las acusadas Salvadora , Begoña y Gabriela , ya circunstanciadas, del DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA, en su modalidad de tráfico de sustancia que causa grave daño a la salud -cocaína-, que el Ministerio Fiscal les imputaba, con todos los pronunciamientos favorables hacia sus personas y declaración de oficio de las costas procesales por las mismas causadas.

Se acuerda el comiso y destrucción de la droga intervenida; así como que las cantidades y demás efectos intervenidos, y cuyo comiso se ha acordado, queden a disposición del fondo especial previsto en la Ley 17/2003, de 29 de mayo, por la que se regula el Fondo de bienes decomisados por tráfico ilícito de drogas y otros delitos relacionados.

Firme que sea esta resolución, procédase a la devolución a los acusados o terceros propietarios de los demás efectos de lícito comercio que les fueron incautados a los primeros en el momento de sus respectivas detenciones o, en su caso, durante las entradas y registros practicadas en sus respectivos domicilios, respecto de los cuales no se ha solicitado ni acordado su comiso.

En todo caso, para el cumplimiento de las penas impuestas se abonará a los acusados el tiempo que hayan estado privados de libertad por esta causa, acordándose mantener la situación de prisión provisional para Eulalio y Alejo al amparo del artículo 504 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que faculta para prorrogar la situación de prisión provisional hasta la mitad de la pena impuesta, caso de ser recurrida la sentencia.

Notifíquese esta resolución al Ministerio Fiscal y a las partes personadas, haciéndoles saber que no es firme y que contra la misma cabe interponer RECURSO de CASACIÓN, en el plazo de cinco días contados desde el siguiente al de su notificación, anunciándolo en esta Audiencia para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo."

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Alejo , Cecilio y Eulalio , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto.- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, las representaciones de los recurrentes, formalizaron los recursos, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

La representación de Eulalio :

PRIMERO.- Por el cauce del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial se invoca vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones del artículo 18.3 de la Constitución Española , así como al de un proceso con todas las garantías del artículo 24 de la Constitución Española .

SEGUNDO.- Por la vía del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial se invoca vulneración del derecho al Juez predeterminado por la Ley previsto en el artículo 24 de la Constitución Española .

La representación de Alejo :

PRIMERO.- Por la vía del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial se invoca vulneración del artículo 24 de la Constitución Española cuestionándose la legalidad de las intervenciones telefónicas decretadas en la causa.

SEGUNDO.- Por el mismo cauce se invoca vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías del artículo 24 de la Constitución Española , así como del derecho a la igualdad del artículo 14 del mismo texto legal .

TERCERO.- Por el mismo cauce se invoca vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24 de la Constitución Española .

La representación de Cecilio :

PRIMERO.- Por el cauce del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial se invoca infracción del artículo 24.2 de la Constitución Española en relación con lo dispuesto en el artículo 53.1 aduciéndose vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

SEGUNDO.- Por el cauce del artículo 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial se invoca vulneración del artículo 24 de la Constitución Española aduciendo vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías en relación con lo establecido respecto al Juez predeterminado por la Ley.

TERCERO.- Por la vía del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial se invoca infracción de lo dispuesto en el artículo 21.2, en relación con la inaplicación de la atenuante de drogadicción solicitada.

CUARTO.- Por la vía del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial se invoca infracción del artículo 24 de la Constitución Española .

Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 26 de marzo de 2014.

La sentencia objeto de la presente impugnación casacional condena a los recurrentes como autores de un delito contra la salud pública al declararse probado, en síntesis, que él acusado Eulalio realizó una operación de tráfico con entrega al otro acusado Cecilio de un paquete con 100 g de cocaína, entrega que realizó en la CALLE000 de Madrid. En un posterior registro en el domicilio de Eulalio en la localidad de Pinto se procedió a detención de Alejo quien ocupaba una habitación de la vivienda registrada en la que se intervino 174 grs. de fenacetina, 74,7 grs. de cocaína, otros 59,5 grs. de cocaína y 15,5 grs. de fenacetina cafeína lidocaína y tetracaína, sustancias destinadas al tráfico y a su mezcla con la cocaína.

Los tres recurrentes oponen un primer motivo en el que denuncian la vulneración de su derecho al secreto de las comunicaciones argumentando el carácter prospectivo de la intervención telefónica, la falta de motivación de las resoluciones judiciales que la acordaron, la insuficiencia de la legislación española al respecto y, por último, el hecho de que fueron acordados por el juez de los Llanos después de haber sido denegadas dos peticiones de intervención en el juzgado de Pinto (Madrid).

El motivo se desestima. Por su aplicación al caso que nos ocupa hemos de recordar, con la STS de 10 de octubre de 2013 , el planteamiento general de la injerencia telefónica respecto a la que esta Sala casacional tiene ya un sólido y coherente cuerpo doctrinal, sobre el protocolo a seguir cuando se solicita la intervención telefónica como medio de investigación, que completa "raquítica e insuficiente regulación legal" contenida en el art. 579 LECr que ha sido censurada en varias SSTEDH entre otras, en la de 18 de febrero de 2003 --Prado Bugallo vs. España --. Si bien el auto de inadmisión del mismo Tribunal de 25 de septiembre de 2006, caso Abdulkadir Colen vs. España , afirmó que la ley complementada con las exigencias dispuestas en la jurisprudencia satisfacía las prevenciones dispuestas en el Convenio Europeo de Derechos Humanos y la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Concretamente el Tribunal Europeo afirmó en la mencionada resolución "el art. 579 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , tal y como quedó modificado por la Ley 4/1998, de 25 de mayo, completado por la jurisprudencia del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional establece reglas claras y detalladas, y precisa a priori con suficiente claridad la extensión y modalidades del ejercicio del poder de apreciación de las autoridades en la materia considerada".

Cuando en esta sede casacional se efectúan denuncias relativas a la vulneración del derecho a la intimidad de las comunicaciones al amparo del art. 18 de la Constitución en relación a las intervenciones telefónicas efectuadas en la instrucción, es preciso deslindar con claridad dos niveles de control coincidentes con la doble naturaleza que pueden tener tales intervenciones ya que pueden operar en el proceso como fuente de prueba y por tanto como medio de investigación, o pueden operar como prueba directa en sí. Es claro que la naturaleza y entidad de los requisitos, así como las consecuencias de su inobservancia son substancialmente diferentes.

En efecto, como fuente de prueba y medio de investigación, deben respetar unas claras exigencias de legalidad constitucional, cuya observancia es del todo punto necesaria para la validez de la intromisión en la esfera de la privacidad de las personas, en este sentido los requisitos son tres:

1) Judicialidad de la medida.

2) Excepcionalidad de la medida.

3) Proporcionalidad de la medida.

Evidentemente de la nota de la judicialidad de la medida se derivan como consecuencias las siguientes:

1. Que solo la autoridad judicial competente puede autorizar el sacrificio del derecho a la intimidad.

2. Que dicho sacrificio lo es con la finalidad exclusiva de proceder a la investigación de un delito concreto y a la detención de los responsables, rechazándose las intervenciones predelictuales o de prospección. Esta materia se rige por el principio de especialidad en la investigación.

3. Que por ello la intervención debe efectuarse en el marco de un proceso penal abierto, rechazándose la técnica de las diligencias Indeterminadas.

4. Al ser medida de exclusiva concesión judicial, esta debe ser fundada en el doble sentido de adoptar la forma de auto y tener suficiente motivación o justificación de la medida, ello exige de la Policía solicitante la expresión de la noticia racional del hecho delictivo a comprobar y la probabilidad de su existencia, así como de la implicación posible de la persona cuyo teléfono es el objeto de la intervención. Los datos que deben ser facilitados por la Policía tienen que tener una objetividad suficiente que los diferencia de la mera intuición policial o conjetura. Tienen que ser objetivos en el doble sentido de ser accesibles a terceros y, singularmente, al Juez que debe autorizarla o no, pues de lo contrario se estaría en una situación ajena a todo posible control judicial, y es obvio que el Juez, como director de la encuesta judicial no puede adoptar el pasivo papel del vicario de la actividad policial que se limita a aceptar sin control alguno lo que le diga la policía en el oficio, y obviamente, el control carece de ámbito si sólo se comunican intuiciones, opiniones, corazonadas o juicios de valor.

   En segundo lugar, tales datos han de proporcionar una base real suficiente para poder estimar que se ha cometido o se va a cometer el delito que se investiga y de la posible implicación de la persona concernida.

   En definitiva, en la terminología del TEDH se deben facilitar por la autoridad policial las " buenas razones" o "fuertes presunciones " a que dicho Tribunal se refiere en los casos Lüdi --5 de junio de 1997--, o Klass --6 de septiembre de 1998--.

5. Es una medida temporal; el propio art. 579-3º fija el periodo de tres meses, sin perjuicio de prórroga.

6. El principio de fundamentación de la medida, abarca no solo al acto inicial de la intervención, sino también a las sucesivas prórrogas, estando permitida en estos casos la fundamentación por remisión al oficio policial que solicita la prórroga, pero no por la integración del oficio policial en el auto judicial por estimar que tal integración constituye una forma de soslayar la habilitación constitucional del art. 18.2 C.E que establece que solo al órgano judicial le corresponde la toma de decisión de la intervención, y además, de motivarla (Cfr. STC 239/99 de 20 de diciembre ; SSTS 5-7-93 , 11-10-94 , 31-10-94 , 11-12-95 , 26-10-96 , 27-2-97 , 20- 2- 98, 31-10-98 , 20-2-99 , y 5-12-2006, nº1258/2006 ).

7. Consecuencia de la exclusividad judicial, es la exigencia de control judicial en el desarrollo, prórroga y cese de la medida, lo que se traduce en la remisión de las cintas íntegras y en original al Juzgado, sin perjuicio de la transcripción mecanográfica efectuada ya por la Policía, ya por el Secretario Judicial, ya sea ésta íntegra o de los pasajes más relevantes, y ya esta selección se efectúe directamente por el Juez o por la Policía por delegación de aquél, pues en todo caso, esta transcripción es una medida facilitadora del manejo de las cintas, y su validez descansa en la existencia de la totalidad de las cintas en la sede judicial y a disposición de las partes, pero ya desde ahora se declara que las transcripciones escritas no constituyen un requisito legal.

   De la nota de excepcionalidad se deriva que la intervención telefónica no supone un medio normal de investigación, sino excepcional en la medida que supone el sacrificio de un derecho fundamental de la persona, por lo que su uso debe efectuarse con carácter limitado. Ello supone que ni es tolerable la petición sistemática en sede judicial de tal autorización, ni menos se debe conceder de forma rutinaria. Ciertamente en la mayoría de los supuestos de petición se estará en los umbrales de la investigación judicial --normalmente tal petición será la cabeza de las correspondientes diligencias previas--, pero en todo caso debe acreditarse una previa y suficiente investigación policial que para avanzar necesita, por las dificultades del caso, de la intervención telefónica, por ello la nota de la excepcionalidad, se completa con las de idoneidad y necesidad y subsidiariedad formando un todo inseparable, que actúa como valladar ante el riesgo de expansión que suele tener todo lo excepcional.

   De la nota de proporcionalidad se deriva como consecuencia que este medio excepcional de investigación requiere, también, una gravedad acorde y proporcionada a los delitos a investigar. Ciertamente que el interés del Estado y de la Sociedad en la persecución y descubrimiento de los hechos delictivos es directamente proporcional a la gravedad de estos, por ello, solo en relación a la investigación de delitos graves, que son los que mayor interés despiertan su persecución y castigo, será adecuado el sacrificio de la vulneración de derechos fundamentales para facilitar su descubrimiento, pues en otro caso, el juicio de ponderación de los intereses en conflicto desaparecería si por delitos menores, incluso faltas se generalizase este medio excepcional de investigación, que desembocaría en el generalizado quebranto de derechos fundamentales de la persona sin justificación posible.

   Frente a otras legislaciones que establecen un catálogo de delitos para cuya investigación está previsto este medio excepcional, la legislación española guarda un silencio que ha sido interpretado por la jurisprudencia en el sentido de exigir la investigación de hechos delictivos graves, y desde luego, aquellos que revisten la forma de delincuencia organizada; de alguna manera, puede decirse que en un riguroso juicio de ponderación concretado a cada caso, la derogación del principio de intangibilidad de los derechos fundamentales, debe ser proporcionado a la legítima finalidad perseguida. Complemento de la excepcionalidad es el de especialidad en relación al concreto delito objeto de investigación.

   Estos requisitos expuestos hasta aquí, integran el estándar de legalidad en clave constitucional, de suerte que la no superación de este control de legalidad convierte en ilegítima por vulneración del art. 18 de la Constitución con una nulidad insubsanable, que arrastrará a todas aquellas otras pruebas directamente relacionadas y derivadas de las intervenciones telefónicas en las que se aprecie esa "conexión de antijuridicidad" a que hace referencia la STC 49/99, de 2 de abril , que supone una modulación de la extensión de los efectos de prueba indirecta o refleja en relación a la prueba nula --teoría de los frutos del árbol envenenado-- en virtud de la cual, cualquier prueba que directa o indirectamente y por cualquier nexo se le pudiera relacionar con la prueba nula, debía ser igualmente, estimada nula.

   Una vez superados estos controles de legalidad constitucional, y sólo entonces, deben concurrir otros de estricta legalidad ordinaria, sólo exigibles cuando las intervenciones telefónicas deban ser valoradas por sí mismas, y en consecuencia poder ser estimadas como medio de prueba.

   Tales requisitos, son los propios que permiten la valoración directa por el Tribunal sentenciador de todo el caudal probatorio, y que por ello se refieren al protocolo de incorporación al proceso, siendo tales requisitos la aportación de las cintas originales íntegras al proceso y la efectiva disponibilidad de este material para las partes junto con la audición o lectura de las mismas en el juicio oral.

   Por otra parte, esta Sala ha declarado muy reiteradamente (Cfr.3-7-2009, nº 749/2009, SSTS 22-2-2008, nº 111/2008 , 1206/2005, de 14 de octubre ; de 8 de abril de 2005 ; de 25 de junio de 1999 ; y 258/2002 , de 19 de febrero, entre otras muchas), que las resoluciones judiciales no son meras expresiones de voluntad sino aplicación razonable y razonada de las normas jurídicas, por lo que requieren una motivación que, aun cuando sea sucinta, proporcione una respuesta adecuada en Derecho a la cuestión planteada y resuelta. Y que si bien no existe, desde luego, un derecho fundamental del justiciable a una determinada extensión de la motivación, sí a que el razonamiento que contenga, constituya lógica y jurídicamente, suficiente explicación en cada caso concreto que permita conocer los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión (en este sentido SSTC 8/2001, de 15 de enero , de 29 de enero, y STS núm. 97/2002, de 29 de enero ).

   También denuncia, como argumento de la queja que parte de las personas mencionadas en el oficio de petición de la injerencia no llegaron a ser acusados y la única acusada, fue absuelta. Ese extremo no añade ninguna quiebra de legitimidad a la injerencia. El proceso penal va perfilando, poco a poco, el objeto procesal, "se trata de un hecho de critalización progresiva" hemos dicho para referirnos al objeto procesal que se va perfilando paulatinamente en función del resultado de las sucesivas diligencias de investigación y de impulso procesal. Así resulta del art. 299 de la Ley proceesal al definir el sumario como el conjunto de actuciones encaminadas a averiguar y hacer cosntar la perpetración de delitos con todas las circunstancias que pueden influir en su calificación y culpabilidad de las personas. En consecuencia, el que alguna persona sea objeto de investigación en un momento de la instrucción y, posteriormente, resulte, o no, imputada, no supone otra cosa que el funcionamiento normal de las diligencias de instrucción.

   A la luz de lo expuesto, la reiterada jurisprudencia de esta Sala sobre la injerencia, comprobamos que en el caso concurren elementos indiciarios sólidos para la adopción de la injerencia que surgen de las vigilancias y seguimientos de los que era objeto el recurrente. Respecto de la ausencia de motivación y de la insuficiencia de razones que justifiquen la medida adoptada basta con una lectura del oficio de la policía y del Auto que lo acuerda para comprobar que en los mismos se justifica no solo su procedencia, también su necesidad. La policía que investiga a los sospechosos por su dedicación al tráfico de drogas realiza seguimientos y constata encuentros en los que, desde criterios de experiencia absolutamente válidos por corresponder a funcionarios de policía investigadores de este tipo de conductas, se realiza una conducta que es sintomática de su dedicación al tráfico de drogas. Esa expresión de hechos es relevante de la constatación de indicios que, necesariamente, han de ser investigados en los que la oportunidad de investigación en otros hechos de mayor relevancia justifica la necesidad de la injerencia.

   En el oficio de petición de la injerencia no se oculta al juzgado la existencia de sendas peticiones anteriores de intervención telefónica sobre la base de una investigación que se exponía en los oficios y que la fuerza policial participa al juez de Los Llanos. Se indican los oficios y que fueron denegadas las pretensiones de injerencia. Se indica también que continuaron las investigaciones, precisamente para dar cumplimiento a las resoluciones judiciales que habían denegado la intervención telefónica, y fruto de esas nuevas investigaciones es la constatación de nuevos hechos y nuevas vigilancias. A tal efecto se reseñan la vigilancia del día 9 marzo, otro del 14 y el 15 en la localidad de Los Llanos, y la comprobación de que en uno de los domicilios objeto de investigación se encuentran censadas varias personas conocidas por su relación con operaciones de drogas. En el oficio policial se argumenta sobre la necesidad de la injerencia y la consideración de ser la medida menos gravosa que permita la indagación de un hecho delictivo grave como es el tráfico de drogas. Se relaciona una llamada telefónica en la que se refiere que una de las investigadas era quien contrataba a personas para la realización de los viajes con el transporte de la droga desde la península a la isla.

   La resolución judicial motiva la injerencia con expresión de los fundamentos legales, los jurisprudenciales aplicados a la medida de intervención telefónica. Y la sentencia impugnada es prolija en la expresión de la suficiencia de los indicios para la adopción de la injerencia remitiendo su fundamento de derecho primero, folios 8 al 43 de la sentencia, concluyendo la observancia de la legalidad constitucional y ordinaria en la adopción de la injerencia. A ese fundamento nos remitimos para la desestimación de estos motivos.

   RECURSO DE Eulalio

El segundo motivo denuncia la vulneración del derecho fundamental al juez ordinario predeterminado por la ley entendiendo que de conformidad a ese derecho la competencia para enjuiciamiento de la causa debió corresponder a los juzgados de Parla (Madrid) "como lo demuestra el hecho de que los dos primeros oficios policiales fueron dirigidos a los juzgados de dicho partido judicial.... jamás se probó conexión alguna de los acusados y de su presunta actividad ilícita con la isla de la Palma". Afirma que en todas personas condenadas residían en Madrid y los alijos de sustancia se hallan en Madrid. Además que los seguimientos policiales se realizaron en Madrid y la acusada la que se imputaba el nexo con la Palma ( Salvadora ) fue absuelta.

El motivo se desestima. El objeto procesal de investigación aparece claramente determinado en las diligencias iniciales de investigación policial que participan al juez un concreto objeto procesal, en este caso consistente en la indagación de una conducta de tráfico de drogas que se desarrollaba inicialmente en Madrid pero con trascendencia y participación de personas residentes en la isla de la Palma en la localidad de Los Llanos de Aridane. Esa investigación se desarrolla tanto en Madrid como en Los Llanos y el Ministerio fiscal acusa a personas que han sido detenidos en Madrid y a personas que intervenían en Los Llanos. El que una de estas fuera absuelta la sentencia no quiere decir nada en orden a la determinación del objeto procesal en su vertiente territorial. Los hechos probados se realizan en Madrid pero en los mismos inicialmente, según el inicial objeto procesal y el escrito de calificación del Ministerio público, intervenían personas residentes en Los Llanos, por lo que al tiempo de determinar el objeto procesal y el criterio de competencia para el enjuiciamiento, el juez competente aparecía correctamente determinado y era, por lo tanto, el juez predeterminado por la ley. A esa determinación del órgano competente funcional y territorialmente se aquietó la defensa que no objetó la competencia del tribunal

Es cierto que durante la instrucción de la causa se cuestionó la competencia territorial del juzgado de instrucción de Los Llanos de Aridane pero esa cuestión fue resuelta y determinó el órgano competente en la instrucción y consecuentemente el del enjuiciamiento.

En todo caso, constatada la competencia objetiva para el enjuiciamiento no se alcanza a entender en qué medida la competencia territorial afecta al derecho de defensa de la parte que nada argumenta sobre ese extremo. Esa ausencia de indefensión hace que el motivo carezca de contenido casacional.

El argumento del recurrente en el que expresa que todo lo intervenido, los seguimientos, las personas condenadas, se refieren a hechos acaecidos en Parla (Madrid) obvia que también había personas que eran objeto de investigación, como pertenecientes al grupo, que residía en Los Llanos y que alguna fue acusada y, finalmente absuelta.

RECURSO DE Alejo

En el primer motivo denuncia la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones que se desestima con remisión a lo fundamentado en el primer fundamento de esta Sentencia.

En el segundo motivo denuncia la vulneración de su derecho fundamental a la tutela judicial efectiva al "haberse realizado el registro de su habitación sin las debidas garantías constitucionales".

Refiere la vulneración porque el registro de la vivienda del coimputado Arquímedes no contemplaba que en el mismo también reside el recurrente que ocupaba una habitación, desarrollándose el registro sin comunicar al juzgado instructor la existencia de la habitación y sin que el detenido, hoy recurrente, fuera asistido de letrado.

El motivo se desestima. El registro de la vivienda del coimputado Eulalio se acuerda tras la entrega de sustancia tóxica que había realizado al tercer coimputado. En el registro domiciliario no se contempla ningún otro morador de la vivienda y el hoy recurrente es detenido cuando intentaba entrar en la misma y llevaba en los bolsillos sustancia tóxica. El acta levantada incorpora esos hechos y la detención de quien formaliza la impugnación de lo que se da conocimiento al juez instructor a través del acta levantada.

La presencia de un abogado en el registro no aparece dispuesta en la Ley procesal para esta diligencia al no tratarse de una diligencia personal que requiera la asistencia letrada.

Ninguna lesión al derecho que invoca se ha producido, por lo que el motivo se desestima.

En este mismo motivo, aunque separado en la argumentación, denuncia la vulneración del principio de igualdad por cuanto, entiende, que ha sido condenado por el mismo delito que el coimputado Eulalio y se le ha impuesto una pena superior a 6 meses en la impuesta al coimputado, lo que vulnera el principio de igualdad.

La desestimación es procedente. En el hecho probado consta que este recurrente tenía antecedentes penales y concurre la agravante de reincidencia. La pena impuesta es la mínima procedente, 4 años y 6 meses, y ningún error cabe declarar.

Denuncia en el tercer motivo la vulneración de su derecho a la presunción de inocencia.

Para la desestimación del motivo bastaría con remitirnos a la fundamentación de la Sentencia, folios 61 y siguientes, para comprobar lo infundado de la alegación. En la misma se constata la existencia de la precisa actividad probatoria que surge de las conversaciones telefónicas, de la intervención de la sustancia tóxica, de efectos normalmente relacionados con el tráfico, como las balanzas de precisión y sustancias para la mezcla; de las propias declaraciones de este acusado en el juicio oral reconociendo la realización de ventas para complementar su economía y el reconocimiento de la propiedad de los efectos intervenidos.

Esa actividad probatoria permite constatar que el tribunal ha dispuesto de la precisa actividad probatoria que la ha valorado y expuesto en la fundamentación la convicción obtenida.

RECURSO DE Cecilio

Este recurrente es condenado ocmo autor de un delito contra la salud pública. En síntesis, el hecho probado refiere que Eulalio fue detenido cuando entregaba al recurrente una bolsa de 100 grms. de cocaína en su casa que pensaba destinarla al tráfico.

Los motivos segundo y tercero en los que discute el derecho a un juez imparcial y el derecho al secreto de las comunicaciones son coincidentes con los que hemos analizado en los dos primeros fundamentos de esta Sentencia a los que nos remitimos para su desestimación.

En el primer motivo denuncia la vulneración de su derecho fundamental a la presunción de inocencia.

Arguye el recurrente que él solicitó del coimputado Eulalio 10 gramos de cocaína, no 100 gramos, que pensaba destinar a su consumo y el de una amiga. El tribunal analiza la prueba y valora las intervenciones telefónicas de las que resulta la relación de este acusado y el coimputado Eulalio . Éste fue detenido a la puerta de la vivienda del recurrente cuando iba a entregarle la droga. Respecto a la cantidad, el tribunal no estima creible que la cantidad objeto de la entrega fuera 10 gramos pues la sustancia iba en una bolsa sellada y pesaba 100 gramos y no llevaba ninguna balanza para separar esa concreta cantidad. Respecto al destino al propio consumo se rechaza al no constar ni la frecuencia ni las cantidades de consumo del recurrente y la supuesta droga, lo que el tribunal motiva sobre las periciales que obra en la causa.

El tribunal analiza la prueba y la valora racionalmente, siendo ésta suficiente para la declaración fáctica y la subsunción.

En el tercer motivo denuncia la inaplicación del art. 21.2 del Código penal , la atenuante de drogadicción.

El recurrente no indica la vía impugnatoria que elige. El error de derecho no puede ser porque el relato fáctico no permite la subsunción en la atenuación. Es por ello que designa un informe del SAJIAD de los Juzgados de instrucción de Madrid para incorporar al hecho probado. El análisis de los informes y de las analíticas de cabello y de orina no permite llegar a la conclusión que el recurrente solicita. El tribunal destaca los distintos análisis realizados, algunos con resultados negativo de consumo de cocaína, de los que no es posible afirmar ni la adicción ni la gravedad, ni las pautas de consumo, razón que hace procedente denegar el motivo.

Consecuentemente el motivo se desestima