STS 589/2008, 17 de Septiembre de 2008

1. El Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción número Cinco de San Bartolomé de Tirajana inició el Procedimiento Abreviado número 30/2006 por delito contra la salud pública contra Pedro Jesús, Gregorio, Jose Daniel y Edurne, Donato, Pablo, Juan Antonio, Gerardo, Jose Antonio, Carla, Carlos, y lo elevó a la Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección Sexta, que, con fecha 27/3/2007, dictó Sentencia en el Rollo 7/2007, cuyos hechos probados son del siguiente tenor literal:

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Como consecuencia de estas investigaciones, y en el curso de las mismas se solicitó y concedió la intervención de los siguientes teléfonos intervenidos:

-Mediante auto de 9 de septiembre de 2005 se acordó la intervención del teléfono NUM000 utilizado por el acusado Juan Antonio, prorrogándose por autos de 6/10/2005, 4/11/2005, 1/12/2005, 27/12/2005, 26/1/2006, acordándose el cese por auto de 22/2/2006.

-Mediante auto de 6/10/2005 se acordó la intervención del teléfono NUM001, utilizado por el acusado Donato prorrogándose por autos de 4/11/2005, 1/12/2005, acordándose el cese por auto de 27/12/2005, acordándose por auto de 1/12/2005 la intervención del teléfono NUM002 utilizado por el mismo acusado, acordándose el cese por auto de 27/12/2005.

-Mediante auto de 4/11/2005 se acordó la intervención del teléfono NUM003 utilizado por el acusado Jose Antonio, prorrogándose pro autos de 1/12/2005, 27/12/2005, 26/1/2006, 22/2/2006, 21/3/2006, acordándose el cese por auto de 30/3/2006. Asimismo por auto de 1/12/2005 se intervino el teléfono NUM004, utilizado por el mismo acusado prorrogándose por autos 27/12/2005, 26/1/2005, 22/2/2006, y 21/3/2006, cesando por auto de 30/3/2006. Asimismo se acordó por auto de 26/1/2006 la intervención del teléfono NUM005, utilizado por el citado acusado, prorrogándose por autos de 22/2/2006 y 21/3/2006, acordándose el cese por auto de 30/3/2006.

-Mediante auto de 27/12/2005 se acuerda la intervención de los teléfonos NUM006 y NUM007 utilizados por el acusado Gerardo, prorrogándose por auto de 26/1/2006, 22/2/2006, 21/3/2006, cesando por auto de 30/3/2006.

-Mediante auto de 27/12/2005 se acuerda la intervención del teléfono 615237311 utilizado por la acusada Edurne, prorrogándose por auto de 26/1/2006, 22/2/2006, 21/3/2006, asimismo por auto de fecha 21/3/2006 se intervenido el teléfono NUM008 utilizado por la acusada, acordando el cese de los citados teléfonos el 30/3/2006.

-Mediante auto de 16/1/2006 se acordó al intervención del teléfono NUM009 utilizado por el acusado Pedro Jesús acordándose el cese el 26/1/2006.

-Mediante auto de 21/3/2006 se acordó la intervención del teléfono NUM010 utilizado por Isidro, y el cese por auto de 30/3/2006.

RECURSO DE Gregorio.

1. Absuelto de un delito contra la salud pública y condenado por un delito de atentado en concurso instrumental con dos delitos de lesiones, Gregorio aduce un primer motivo de casación al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), por vulneración del derecho a la presunción de inocencia reconocido en el art. 24.2 de la Constitución (CE ), y que el recurrente desenvuelve en varias facetas, de las cuales conviene examinar primeramente la relativa a la vulneración del art. 18.3 CE.

   Sostiene Gregorio que se ha producido nulidad de las actuaciones probatorias, al partir de una intervención telefónica autorizada mediante auto que carecía de mínima motivación.

2. La Audiencia se apoya inicialmente en el auto de intervención relativo al teléfono NUM000 y fechado el 7/9/2005.

   El art. 18.3 CE garantiza el secreto de las comunicaciones y, en especial, de las telefónicas, salvo resolución judicial. Y la normativa acerca de tal resolución se encuentra actualmente comprendida en el art. 579 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECr.), que exige la motivación del acuerdo.

   La jurisprudencia -véanse sentencias de 2/11/2004 y 5/6/2005, TS- tiene señalado, respecto a esa motivación y en cuanto aquí interesa, que:

   1. El contenido del acuerdo jurisdiccional ha de comprender los elementos que permitan revisar la constitucionalidad y la legalidad de la medida en un momento posterior y si la actividad probatoria que se practique a lo largo del proceso sirve para enervar la presunción de inocencia.

   2. Los datos de hecho en cuya exposición se apoye el acuerdo restrictivo del derecho fundamental han de presentar fuerza indiciaria respecto a la conducta delictiva y a la intervención en ella del afectado, que permita ponderar la necesidad y la proporcionalidad de la medida.

   3. No cabe descartar terminantemente que la exposición del auto procesal sea completada a través de una información policial que le preceda.

   4. La fuente de conocimiento sobre esos datos ha de quedar expresada, sin que sean suficientes alusiones indefinidas como la de "según investigaciones propias de este servicio".

   Pues bien, el auto del 7/9/2005 se remite a la solicitud del Cuerpo Nacional de Policía fechada el día anterior y del siguiente tenor literal:

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   Las informaciones que llegan a los investigadores de informadores solventes que se reciben en estas dependencias, comunican que el arriba filiado viene distribuyendo las sustancias estupefacientes en la zona de Castillo de Romeral y en la zona de ocio de esta urbanización, participando en la distribución de la sustancia estupefacientes, al parecer, según la información, menores que residen en la zona de Castillo del Romeral y Matorral de San Bartolomé de Tirajana, creando con ello gran alarma social en el vecindario.

   Que al señalado se le ha observado un gran nivel de vida, no realiza ninguna actividad laboral así como se le ha visto, en sus manos, a la hora de hacer algún pago de consumación de bar, grandes cantidades de dinero.

   Que debido a las características de la población donde reside el investigado así como la operatividad que realiza para contactar con los "clientes", se solicita para el apoyo de las investigaciones, MANDAMIENTO para la intervención del número telefónico móvil NUM000, de la empresa MOVISTAR, el que será controlado por los funcionarios de esta Brigada, quienes le darán cuenta de toda incidencia que se produzca en la observación telefónica y del delito que se investiga".

   Es posible que la Sra. Juez dispusiera de más información en virtud de la relación de confianza a que se refiere un miembro del CNP, el instructor NUM020, cuando más tarde declaró en el juicio oral, pero, según se expresa en aquel auto, con lo que el Juzgado contaba era con el oficio del 6/9/2005. Y lo impreciso de las fuentes de conocimiento aludidas en el oficio no permiten, en el particular caso, aseverar que quedara constatada la existencia indiciaria de datos objetivos valorables a la hora de ponderar la necesidad y la proporcionalidad de la medida restrictiva de un derecho fundamental.

   Sin embargo hemos de tener en cuenta, en la aplicación del art. 11 LOPJ, respecto al asunto que en el recurso de Gregorio nos ocupa, que la llamada doctrina sobre el fruto del árbol envenenado admite corrección -véanse sentencias de 21/5/2002 y 19/9/2006, TS- cuando falte la denominada conexión de antijuricidad, como ocurre con los supuestos en que la experiencia indica que el descubrimiento hubiera sido inevitable.

   Y, por lo que concierne al ataque, surgido el 20/12/2005, de Gregorio contra los miembros del CNP, no cabe duda de que habría sido descubierto con independencia de la intervención telefónica. No hubo conexión causal entre la medida restrictiva y la averiguación del hecho contra el orden público.

   Decae así la base invocada por el recurrente para sostener la nulidad de todas las actuaciones de investigación y prueba respecto al ataque sufrido por los policías.

3. Conviene recordar que el ámbito del control en la casación sobre la presunción de inocencia se extiende a si ha existido un mínimo de actividad probatoria de cargo, a través de medios obtenidos y aportados al proceso sin infracción de normas constitucionales u ordinarias, y a si en la ilación, que el Tribunal a quo ha debido exponer, de las inferencias no se observa quebrantamiento de pautas derivadas de la experiencia general, normas de la Lógica o principios o reglas de otra ciencia. Véanse sentencias de 30/4/2002 y 3/1/2005, TS.

4. La Audiencia ha contado, y así lo expone, con las declaraciones en el juicio oral de los miembros del CNP NUM011 y NUM012 y NUM021, testigos con arreglo al art. 297, párrafo segundo, LECr., cuya versión recoge el factum y aparece corroborado mediante la pericia ratificada en el juicio acerca de los daños en el vehículo policial y el documento fotográfico, también ratificado en el juicio por su autor, el miembro del CP NUM022, respecto a los daños en el automóvil BMW.

   Realiza el recurrente dos objeciones a la apreciación realizada por la Audiencia. La primera consiste en que había sido denunciada la sustracción del BMW; pero no consta que la denuncia fuera realizada sino al tiempo en que la Policía localizó el vehículo en el día siguiente al 20/12/2005. La segunda objeción radica en que los policías no pudieron ver, por su situación y por las condiciones atmosféricas, a los ocupantes del BMW; pero esa alegación es puramente especulativa, sin apoyo probatorio.

5. A lo largo de su recurso también aduce Gregorio, al amparo del art. 849.2º LECr., error en la apreciación de la prueba sobre la intención de aquél, que sólo trataba de huir y no de atentar, sobre si hubo o no tratamiento médico para las lesiones y sobre los desperfectos en el BMW.

   La doctrina de esta Sala:

   1. Exige, en orden al art. 849.2º LECr, que se trate de un documento (con la excepción que veremos respecto a la pericia) y no se de una prueba personal documentada a los solos efectos procesales de constancia, que la equivocación quede evidenciada, sin necesidad de argumentaciones más o menos complejas, por la directa fuerza acreditativa propia del documento, que esa fuerza no quede enervada por la de otros medios probatorios y que la equivocación sea relevante para el fallo. Sentencias de 29/3/2004 y 5/6/2003.

   2. Mas específicamente, si se trata de informes periciales, exige que el Tribunal a quo haya mutilado, contradicho o desconocido el dictamen que se invoque, sin expresar razón que justifique tal apartamiento, como la existencia de otro dictamen, cuya prevalencia argumente, o de otro enervador medio probatorio. Sentencias de 5/6/2007 y 15/11/2002.

   3. Admite al prueba indiciaria para demostrar elementos internos si: existencia varios indicios o uno de especial relevancia, los hechos-base están directamente acreditados, la vinculación entre el hecho base y el hecho conclusión se explica sin quebranto de pautas derivadas de la experiencia general, normas de la Lógica o principio o regla de otra ciencia. Sentencias de 5/9/2002 y 31/3/2004.

6. Desde luego, la experiencia general enseña que el propósito de huir no es incompatible con el de acometer; baste una consideración tan obvia como que se puede intentar una fuga acometiendo a los llamados a impedirla.

   Y los hechos que han sido mantenidos como probados a través de medios directos, como hemos expuesto en el apartado 4, revelan sin duda racionalmente fundada, que quien los realizaba albergaba el ánimo de atacar violentamente a quienes, como agentes de la Autoridad, estaban llevando a cabo la función de persecución del delito.

7. Invoca el recurrente error en la apreciación de la prueba respecto a las lesiones de los policías, si bien desarrolla su fundamentación al tratar, ya en el campo del art. 849.1º LECr., acerca de la aplicación indebida del art. 147 CP, y más adelante encuadra la cuestión en el art. 849.2º LECr.. La equivocación viene a consistir, según el recurso, en que, a pesar de lo que sostiene la Audiencia, las lesiones no requirieron objetivamente para la sanidad, además de una primera asistencia facultativa, tratamiento médico o quirúrgico.

   Mas el informe pericial emitido en el juicio, que culmina una pluralidad de partes e informes, y que cita la sentencia, encierra no sólo unas primeras asistencias médico-hospitalarias sino también ulteriores tratamientos médicos, que se especifican.

8. Por lo que concierne a los daños en el BMW, indica el recurrente que la fotografía del folio 1815 muestra que no hubo desperfectos en la parte delantera. Pero sí son de apreciar tales desperfectos.

9. Al amparo del art. 849.1º LECr., se denuncia en el recurso la aplicación indebida del art. 550 CP, y se citan los arts. 556, al parecer para sostener que se trataría tan sólo de una desobediencia grave, y el art. 634, relativo a la desobediencia leve.

   Ya hemos visto que el propósito de huir es compatible con el de acometer; y los hechos probados encierran objetivamente un violento ataque contra los agentes de la autoridad. Algo más que una desobediencia.

10. Asimismo al amparo del art. 849.1º LECr., aduce el recurrente que los hechos no constituirían el delito del art. 147 sino las lesiones del art. 152.1 o las del 617 CP.

    Sentado el dolo de Gregorio, no menos que eventual, respecto a la producción de las lesiones, según refleja el factum, queda descartada la consideración de un delito meramente imprudente, y, atendidos los resultados, tampoco hubiera sido legalmente adecuado aplicar el art. 617.

11. Invocando el art. 851.1 LECr., expone el recurrente que ha existido contradicción en el relato de hechos probados, y a continuación aduce que la sentencia "no establece de forma clara, explícita y suficientemente pormenorizada la participación del Sr. Mauricio en los hechos que se le imputan, pues ha quedado probado en el acto del juicio oral, que tan sólo por las acusaciones de los Agentes de la Policía que no pudieron identificarle en el lugar de los hechos, ha sido condenado"; y que "al haber quedado de manifiesto los hechos relatados anteriormente en clara contradicción con los declarados probados, esta defensa en aras de un ahorro de repetición los da por reproducidos". El asunto está ya dilucidado.

12. Todos los motivos del recurso de Gregorio han de ser desestimados, y a él, con arreglo al art. 902 LECr., han de serle impuestas las costas de aquél.

    RECURSO DE Edurne.

13. Condenada por delito contra la salud pública, Edurne aduce un primer motivo de casación al amparo del art. 5.4 LOPJ, por vulneración del art. 18.3 CE, que recoge el derecho al secreto de las comunicaciones, y del art. 24.2, que reconoce los derechos al proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia. Lo cual liga con el fundamento del motivo segundo, por vulneración del art. 18.2 CE, que reconoce el derecho a la inviolabilidad del domicilio.

    En este recurso, como en el que venimos de examinar, se parte de la insuficiente motivación del auto de intervención relativo al teléfono NUM000, y se continua con la atribución de vicios, derivados de aquél, en sucesivas intervenciones telefónicas, hasta la acordada, mediante auto del 27/12/2005, relativa al teléfono NUM006, perteneciente a Gerardo, uno de los tres hijos de Edurne. De donde concluye la recurrente la nulidad del registro practicado el 28/3/2006, al reputar esa recurrente el registro como derivado de la intervención telefónica del NUM023.

    Ahora bien, además de que, pasado el 7/9/2005, el Juzgado había ido acumulando sucesivos informes del CNP en que se hacía referencia a diversas fuentes de conocimiento, el auto acordando el registro se apoya en la solicitud policial -folio 1.046 - que menciona vigilancias y seguimientos sobre Jose Antonio, otro de los hijos de Edurne. Y, al llevar a cabo ese registro, es cuando se percibe que Edurne tira por una ventana una bolsa con cocaína, y, después, entrega más cocaína; según consta en el acta y testifican en el juicio los miembros del CNP NUM024, NUM020 y NUM011.

    Nos hallamos de nuevo ante una desconexión de antijuricidad entre las intervenciones telefónicas y el resultado ulterior: el hallazgo mediante la entrega y registro. Un "inevitable descubrimiento" que rompe la cadena "envenenadora" a que se refiere el art. 11.1 LOPJ en su inciso segundo.

14. El tercer motivo esgrimido por Edurne es dedicado a la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

    Hemos dejado sentado que han de ser desestimados los motivos 1º y 2º, con lo que no cabe partir de la nulidad de la entrada y registro.

    El hallazgo del droga consta en el acta extendida por el Sr. Secretario Judicial, a lo que se añaden las declaraciones en el juicio de tres miembros del CNP, y el informe pericial sobre peso, naturaleza y "riqueza" de lo ocupado.

    Edurne no quiso declarar en el juicio, salvo el negar los hechos. Sostiene la Defensa que ha de atenderse a las declaraciones prestadas por aquélla, el 30/3/2006, acerca de que las bolsas las había metido allí su hijo Cristo, que, al oír los golpes, en la puerta, se asustó, pensó que era gente a que Gerardo había robado y, por eso, hizo lo de tirar por la ventana, que el dinero procedía de una indemnización y de un negocio, además de ingresar dinero por su actividad de santería, y que la pesa la utiliza para cocinar. Mas, si se trae a colación aquella declaración, no puede prescindirse de que en ella también manifiesta Edurne que, aunque no sabía lo que había en la bolsa, le echó un ojo, no le gustó y no le sorprende que fuera cocaína.

    Lo liviano de la autoexculpación no permite desplazar la racionalidad de lo explicado por la Audiencia acerca de entender desvirtuada la presunción de inocencia de Edurne.

15. El motivo cuarto de Edurne ha sido deducido al amparo del art. 5.4 LOPJ, por vulneración del art. 24 CE en relación con el derecho a la defensa y a no sufrir indefensión.

    Se refiere a que el comiso de un vehículo no fue interesado por el Ministerio Fiscal. Mas el recurso carece de sentido en orden al vehículo, pues en la sentencia no aparece acordado.

    Más adelante alude el recurso al comiso de los ordenadores. Y se aduce que en el escrito del Ministerio Fiscal no consta, ni de él se desprende, que fuera solicitado el comiso de esos aparatos.

    Sin embargo en el escrito de acusación formulado por el Ministerio Fiscal se lee " a tenor de lo dispuesto en el art. 374 CP se procede a decomisar las sustancias, dinero y efectos que se le intervinieron a los acusados a los que se dará el destino legalmente previsto". Y en la relación que, dentro del factum, hace la sentencia de los objetos ocupados en el registro del domicilio de Edurne y Gerardo se comprende "un ordenador portátil con número de serie 0706041675-A040113001 Marca Dell Inspiron, otro ordenador portátil marca Siemens con número de serie 3475670858, un ordenador base sin marca, una pantalla plana LG, un teclado marca Dell y un ratón...".

    Por lo que no cabe apreciar incongruencia alguna respecto a las pretensiones de la acusación ni déficit en las posibilidades de oposición, por lo que concierne a los ordenadores, cuando el fallo decide decomisar todos los objetos intervenidos en los registros.

    Conviene llamar la atención sobre que el extremo de devolución de los ordenadores ya fue detalladamente tratado por la Defensa, con oposición del Fiscal y provisional resolución del Juzgado, durante la instrucción -folios 1641 y 1687-, incluso llegando la Defensa a interponer, en cuanto al aspecto que nos ocupa, recursos de reforma y subsidiaria apelación, sin éxito.

    No puede afirmarse sorpresa para la Defensa que haya producido restricciones en los derechos de oposición que reconoce el art. 24 CE.

16. El quinto motivo de Edurne, deducido al amparo del art. 5.4 LOPJ, hace cita del art. 24.2 CE, respecto a la presunción de inocencia, y al 120.3, respecto a la motivación de las sentencias, y centra la argumentación en que no hay prueba de que los ordenadores provinieran o fueran instrumentos del delito, y que en la sentencia no se motiva sobre el comiso.

    La recurrente trata de poner de relieve que uno de los ordenadores fue adquirido mediante financiación y que lo demás pertenecía a la familia. La cuestión estriba en el presente caso sobre si aquellos objetos procedían de las actividades ilícitas, como la sentencia expresa en el factum.

    Los documentos de los folios 1643 a 1645, a que acude la recurrente, no permiten aseverar que se refieran al ordenador intervenido. En consecuencia no rompen la racionalidad del contenido de la sentencia cuando en sus fundamentos jurídicos cuarto y octavo se refiere a la aplicación del art. 374 CP por lo que concierne al decomiso de objetos, sustancias y efectos intervenidos en los registros, en cuanto, como reseña el factum, procedían de las ilícitas actividades de la acusada.

17. Todos los motivos del recurso de Edurne han de ser desestimados, y a ella, con arreglo al art. 902 LECr., han de serle impuestas las costas de ese recurso.

    RECURSO DE Pedro Jesús.

18. Condenado por delito contra la salud pública, Pedro Jesús aduce un primer motivo de casación al amparo del "art. 5.4 LOPJ en relación con el art. 24.1º y 2º CE", si bien presenta una primera vertiente por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones reconocido en el art. 18.3 CE.

    En el factum se relata, en relación con droga, dos actuaciones de Pedro Jesús : a) el 20/12/2005, en que Pedro Jesús y otras personas concertados para comprar cocaína recibieron de Gregorio una substancia a cambio de 9.000 euros; b) el 18/1/2006, en que Pedro Jesús y Jose Pedro concertados para la compraventa de cocaína, fueron sorprendidos por funcionarios del CNP cuando Pedro Jesús iba a entregar a Jose Pedro tres papelinas con 1,84 gramos de cocaína, cuya pureza era del 76,0 por ciento y que arrojó al suelo cuando percibió la presencia de la Policía.

    Parece que la sentencia no extiende la condena por delito contra la salud pública al hecho a), dada la argumentación que se emplea para absolver de tal delito a los demás intervinientes en aquel acontecimiento, incluido Gregorio : <>.

19. En cuanto concierne al hecho b) la sentencia relata que la intervención policial tuvo lugar "Fruto de las investigaciones y como resultado de la intervención telefónica del teléfono NUM009 utilizado por el acusado Pedro Jesús acordada por auto del 16 de enero de 2006 ".

    En ese auto del 16/1/2006 se hace remisión a un previo oficio policial de aquella fecha, el cual a su vez se basa en las diligencias policiales del 21/12/2005 y en conversaciones telefónicas, entre las que se hallan las detectadas mediante la intervención del teléfono NUM000.

    Ahora bien, en el apartado 2 de esta sentencia hemos expuesto cómo la intervención del teléfono NUM000 no respondía, por déficit de motivación, a las exigencias constitucionales para la intromisión en el derecho al secreto de las comunicaciones. Y conectada, según el oficio y el consiguiente auto del 16/1/2006, la intervención del NUM009, en que se basa la en sentencia, a la injerencia en el NUM000, aparece una línea de contaminación incluible en el art. 11.1 LOPJ.

    A ello debe añadirse que, en el presente caso, no se revelan a lo largo de la sentencia elementos que permitan apreciar alguna causa de desconexión de antijuricidad entre la actuación nula por inconstitucional y la que se utiliza en la sentencia para apoyar la incriminación de Pedro Jesús. Las declaraciones testificales en el juicio de los miembros del CNP y la no confirmada en el juicio del supuesto comprador no rompen, en el particular caso, la relación de causalidad entre intervención nula y resultado final.

    Así las cosas, el derecho a la presunción de inocencia que reconoce el art. 24.2 CE y que invoca Pedro Jesús, debe determinar su absolución, por la no presencia de válida prueba incriminatoria. Y, con arreglo a los arts. 901 y 902 LECr., ha de declararse haber lugar al recurso de ese acusado, casando y anulando parcialmente la sentencia, para dictar otra más ajustada a Derecho, y declararse de oficio las costas correspondientes.

    RECURSO DE Jose Daniel.

20. Condenado por delito contra la salud pública, Jose Daniel, formula su motivo de casación, al amparo del art. 5.4 LOPJ, por violación del art. 24 CE, con una primera faceta dedicada a la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones reconocido en el art. 18.3 CE, continuando con la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y concluyendo con la denuncia del derecho a la presunción de inocencia, recogido en el art. 24.2 CE.

    Parte la sentencia de que, como consecuencia de las investigaciones llevadas a cabo por el CNP y del resultado de la intervención al teléfono NUM000 se tuvo conocimiento de que Jose Daniel ayudaba a Juan Antonio para la distribución de cocaína en la zona del Castillo del Romeral. Prosigue el relato con que "así", el 19/2/2006, habían concertado la venta, en aquella zona, de 50 gramos de cocaína y fueron sorprendidos por la Policía; a Juan Antonio se le ocuparon los 50 gramos y Jose Daniel tiró al suelo una papelina de heroína. Y termina el factum exponiendo que, en virtud de auto de 19/2/2006, se registró una caseta ocupada por Jose Daniel, donde se hallaron tres envoltorios con 5,72 gramos de cocaína, con una pureza del 7,9 por ciento.

    El auto de entrada y registro parte de un oficio policial fechado el 18/2/2006 en que se hace referencia a Juan Antonio y a su amigo y socio Jose Daniel, quien ocupa habitualmente la caseta de Juan Antonio ; y a que por las observaciones telefónicas se tuvo conocimiento de que aquéllos iban a realizar en aquella fecha una venta de droga.

    Pues bien nos encontramos de nuevo con que, según la exposición de la propia sentencia, las actuaciones atinentes a Jose Daniel traen origen de la intervención del teléfono NUM025 de Juan Antonio, y hemos sentado más arriba que tal medida restrictiva presentaba un déficit de motivación, que hacían invalorable su resultado y las actuaciones a ella conectadas. Sin que se comprenda en la sentencia causa alguna de desconexión jurídica.

    Además no cabe acudir, en el particular caso, a la confesión del acusado para entender desbordada su presunción de inocencia; ya que, si bien declara en el juicio, como hacen los testigos policías, que tenía papelinas con cocaína, también explica que eran para consumo propio; lo que, atendida la cuantía de la droga, no es desechable. Y tampoco es relevante la declaración del supuesto comprador, Guillermo, pues a quien hace mención como transmitente es a Juan Antonio, no a Jose Daniel, quien en la declaración del testigo, aparece sin protagonismo alguno.

    Por todo ello, y sin necesidad de examinar separadamente el resto de las causas de impugnación esgrimidas por Jose Daniel, el derecho a la presunción de inocencia que reconoce el art. 24.2 CE debe determinar la absolución de ese acusado, por la no presencia de válida prueba incriminatoria. Y, con arreglo a los arts. 901 y 902 LECr., ha de declararse haber lugar al recurso de Jose Daniel, casando y anulando parcialmente la sentencia, para dictar otra más ajustada a Derecho, y declarar de oficio las costas correspondientes.

    III.

Que, respecto a la sentencia dictada el 29/3/2007 por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, debemos declarar y declaramos:

No haber lugar al recurso de casación que, por vulneración constitucional, quebrantamiento de forma e infracción de ley, ha interpuesto Gregorio. Y se le imponen las costas de su recurso.

No haber lugar la recurso de casación que, por vulneración constitucional, ha interpuesto Edurne. Y se le imponen las costas de su recurso.

Haber lugar, por vulneración constitucional, al recurso de casación que ha interpuesto Pedro Jesús contra aquella sentencia, la cual se casa y anula parcialmente, en cuanto condena a dicho Pedro Jesús ; para que sea sustituida por la que a continuación se dicte. Y se declaran de oficio las costas correspondientes a ese recurso.

Haber lugar, por vulneración constitucional, al recurso de casación que ha interpuesto Jose Daniel contra aquella sentencia; la cual se casa y anula parcialmente, en cuanto condena a Jose Daniel ; para que sea sustituida por la que a continuación se dicte. Y se declaran de oficio las costas correspondientes a ese recurso.

Notifíquese la presente resolución, junto con la que a continuación se dicta, a la Audiencia Provincial de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió interesando acuse de recibo para su archivo en el Rollo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Andrés Martínez Arrieta José-Manuel Maza Martín Francisco Monterde Ferrer Luciano Varela Castro Siro Francisco García Pérez

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diecisiete de Septiembre de dos mil ocho.

En la causa Procedimiento Abreviado nº 7/2007, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 30/2006 del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 5 de Santa Bartolomé de Tirajana, seguida contra Pedro Jesús, nacido en Santa Lucía el 2 de junio de 1974, hijo de Juan e Isabel con DNI número NUM026, Gregorio, nacido el 23 de febrero de 1977 en Las Palmas, hijo de Diego y de Pilar, con DNI número NUM027, Juan Antonio, nacido en Santa Lucía el 23 de abril de 1985, hijo de Ramón y de María del Pino, con DNI número NUM019, Jose Daniel, nacido en Las Palmas el 9 de abril de 1985, hijo de Rufino y de Margarita, con DNI número NUM028, Edurne, nacida en Las Palmas el 19 de mayo de 1960, hija de Francisco y de Francisca, con DNI número NUM029, Gerardo, nacido en Las Palmas el 27 de agosto de 1979, hijo de Francisco y de Rosa Delia, con DNI número NUM030, Jose Antonio, nacido en Las Palmas el 23 de septiembre de 1980, hijo de Francisco y de Rosa Delia, con DNI número NUM031, Carla, nacida en Las Palmas el 22 de mayo de 1983, hija de Manuel y de Carmen, con DNI número NUM032, y contra Carlos, nacido en Las Palmas el 30 de diciembre de 1978, hijo de Luis y de Yolanda, con DNI NUM033, la Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección Sexta, dictó la Sentencia de fecha 29/3/2007, que ha sido casada y anulada parcialmente por la dictada en el día de la fecha por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo y que ha continuación se dicta. Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Siro-Francisco García Pérez.

1. Se aceptan la declaración de hechos probados contenida en la sentencia de instancia, salvo por aplicación del derecho a la presunción de inocencia, en cuanto a las intervenciones de los acusados Pedro Jesús y Jose Daniel en la transmisión realizada o intentada de cocaína.

1. Se aceptan los de la sentencia recurrida, salvo en lo relativo a estimar probada las intervenciones de los acusados Pedro Jesús y Jose Daniel en el tráfico de cocaína; porque, según se expone en la anterior sentencia de esta Sala, la presunción de inocencia de esos acusados no puede entenderse enervada. Y, consiguientemente, han de ser absueltos del delito contra la salud pública previsto en el art. 368 CP y de que han sido acusados.

Que debemos absolver y absolvemos, en aplicación del derecho a la presunción de inocencia, a los acusados Pedro Jesús y Jose Daniel de los sendos delitos contra la salud pública de que han sido acusados. Y se declaran de oficio las partes correspondientes de las costas. Déjense sin efecto las medidas de aseguramiento que contra ellos se hallen vigentes.

Se mantienen los demás pronunciamientos de la sentencia de la Audiencia.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Andrés Martínez Arrieta José-Manuel Maza Martín Francisco Monterde Ferrer Luciano Varela Castro Siro Francisco García Pérez

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Siro Francisco García Pérez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.