STS, 21 de Octubre de 2008

En el proceso contencioso administrativo antes referido, la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional (Sección 8ª) dictó sentencia desestimando el recurso. Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación de Dª Francisca se presentó escrito preparando recurso de casación, el cual fue tenido por preparado en providencia de la Sala de instancia de fecha 16 de Mayo de 2005, al tiempo que ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

Emplazadas las partes, el recurrente compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, al tiempo que formuló en fecha de 29 de Junio de 2005, el escrito de interposición del recurso de casación, en el cual, tras exponer los motivos de impugnación que consideró oportunos, solicitó se declarara haber lugar al recurso, casando la sentencia recurrida y dictando otra por la que se estime el recurso contencioso administrativo, reconociendo a Dª Francisca la condición de asilada en España.

El recurso de casación fue admitido por providencia de fecha 28 de Febrero de 2007, en la cual a la vista de no haberse personado ninguna parte como recurrida, se ordenó quedaran los autos pendientes de señalamiento para votación y fallo cuando por turno les correspondiera.

Por providencia de fecha 22 de Julio de 2008, se señaló para votación y fallo de este recurso de casación el día 14 de Octubre de 2008, en que tuvo lugar.

En la sustanciación del juicio no se han infringido las formalidades legales esenciales.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Pedro José Yagüe Gil,

Se impugna en este recurso de casación nº 3384/05 la sentencia que la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional (Sección 8ª) dictó en fecha 25 de Febrero de 2005, y en su recurso contencioso administrativo nº 1367/02, por medio de la cual se desestimó el formulado por Dª Francisca contra la resolución del Ministerio del Interior de fecha 29 de Mayo de 2002, que le denegó el reconocimiento de la condición de refugiada y el derecho de asilo en España.

Por remisión a lo que tenía declarado su madre, Dª Victoria, también solicitante de asilo, la interesada fundó su petición de asilo en el siguiente relato:

"Está aquí en España con todos sus hijos, que son cinco en total. La más mayor no es solicitante de asilo. Ella fue la primera de todos en venir, se llama Blanca.

Ella es viuda. Su marido Fermín fue asesinado el 21 de Enero de 1993. Ella tenía una carnicería y él tenia un granero, legumbrería, alimentación.

Ellos nunca habían pertenecido a grupo alguno de política o ideológico, se dedicaban sólo a su trabajo y su familia. Vivían en Medellín.

Un día mataron a su marido cuando venía del negocio de la carnicería y ella en la tiende en la legumbrería. La venía a buscar para irse a la casa y en ese momento le dispararon, no sabe muy bien, pero un vecino creyó ver que alguien se bajaba de un coche y disparaba.

Antes de esto a su marido le estaban exigiendo el pago de vacunas. No sabe cuanto tiempo llevaba pagando vacunas, le decía muy poco sobre esas cosas. Debe ser que últimamente se había cansado de pagar.

Cuando él estaba vivo, lo notaba raro, como más triste, pero no tiene conciencia de que se estuvieran recibiendo amenazas. Tras el asesinato de su esposo le decía la gente que había venido gente rara preguntando por él.

Su marido tenía muy buena fama en el barrio, nunca negaba un favor a los vecinos y era muy apreciado.

La policía la llamó como tres veces para investigar, pero ello no pudo decir nada porque nada sabe. La llamaban de Fiscalía pidiendo una descripción de los hechos tratando de averiguar. La última vez les dijo que no sabía nada de nada y la dejaron de molestar con la investigación. Ella no quería volver a hablar de ello.

Posteriormente, a los tres años aproximadamente de la muerte de su esposo, año 1996, empieza a recibir llamadas a la casa. Le decían que tenía que pagar una cuota, primero pedían 800.000 pesos y más tarde pedían dos millones. Decían que eran la guerrilla y las milicias urbanas, pero nunca decían qué grupo especifico. Ella les decía que no tenía tanto dinero, que era una mujer sola sacando adelante a sus hijos y que no podía pagarles. Le amenazaban con sus hijas si no pagaban. Esto fue a lo último.

Ella llegó a pagarles varias cuotas cuando ya vio que le estaban presionando mucho. Empezó a pagarles en el año 2000. Las amenazas a lo mejor las hacían cada seis meses o así. Le cambió el número a los teléfonos par localizaban el nuevo número. Cuando ellos llamaban ella les pagaba unas veces pedían dos millones, otras ochocientas mil. La citaban en un sitio y tenía que dejarlo en ese sitio. Ella cogía un taxi y se llegaba al sitio. La citaban a sitios aislados, descampados, tenía que dejar la bolsa en el suelo, la tiraba por la ventana y sin bajarse del taxi se volvía a casa.

Se fueron a San Pedro de Urabá antes de salir a España porque tanto dar dinero los negocios empezaron a no funcionar bien porque todo se fue mermando. Se cambió a ver si tenía mejor suerte. Se llevó a todos sus hijos menos a la mayor que se quedó con sus tíos en Medellín para estudiar y seguir sus cursos. Es la más responsable y sensata de sus hijos.

En San Pedro de Urabá estuvo poco tiempo, no llega al año, fue en el año 2000. Se volvió a Medellín porque entró la guerrilla al pueblo y les echaron. Había mucho peligro y decidió irse, porque además la guerrilla había dicho que tenían que desocupar el pueblo.

Volvió a Medellín. Al volver a su casa recibió dos llamadas en las que no la pedían dinero, sino que directamente le dijeron que tenía que pagar con las dos hijas le iban a dar por donde les doliera más, que eran ellas. Cree que estas amenazas eran porque se había ido y había dejado de pagar.

Amenazaban con matar a sus hijas. Hubo unas dos o tres semanas de diferencia. Posteriormente una de sus hijas sufrió un atentado, Sara. Ella estaba en el cuarto piso porque tenía una fábricas de arepas (tortas de maíz que se asan en carbón) que era de lo que vivían en ese momento y por eso se fue la hija a España a ver si aquí podía conseguir algo de dinero y enviárselo. También le colaboraba un hermano para salir adelante. Nunca había pensado en que se viniera toda la familia para España. Las niñas la ayudaban en el trabajo de elaboración de arepas. Llamó una amiga de la hija que le tenía que traer una cosa y la hija bajó a la puerta de la calle a esperar a su amiga. Entonces la solicitante sintió los disparos apagó el motor y oyó más y pensó rápido que la habían matado a la niña. Salieron corriendo todos hacia abajo. Ella tenía alquilados los dos primeros pisos del edificio y los inquilinos también salieron. La niña estaba sentada muy pálida, pero no la llegaron a herir. Su hija sabía de las amenazas de la madre e iba con cuidado. Lo único que contó es que había salido hacia el patio y se recostó en el muro esperando a su amiga y en ese momento sintió una moto. Allí les tienen miedo a las motos porque muchas balas las disparan desde motos. Cuando la sitió, se fue como hacia la puerta y vio que el tipo de la moto apuntaba con una arma hacia ella y ella se tiró al suelo. En ese momento no había nadie más en la calle, luego los disparos eran para ella. La moto pasó de largo. Afortunadamente no la habían herido. Después de esto no hubo ninguna llamada, la cosa quedó así. Esto ocurría más o menos en Agosto de 2001.

Llamó a su hija en España y le contó lo ocurrido. La hija le animó a que se viniera a España, ya se habían llevado al padre y no les iban a llevar a los hermanos. Estaban todos muy asustados. Le preguntaba a la niña si había tenido algún problema en el colegio, o con alguien. Ella siempre se había relacionado muy bien con la gente y nadie tenía odio o manía hacia ella. Por eso piensa que todo está relacionada con las amenazas por la vacuna.

Tiene otro hermano en Estados Unidos, que era el que mejor situado estaba a nivel económico y se tuvo que ir por problemas de extorsión. En España tiene otra hermana a la que amenazaron también y le metieron un papel por debajo de la puerta. Su hermana se llama Gloria. Su familia era muy apreciada en la vereda y no tenían enemigos.

Nunca puso denuncia ni de la muerte de su esposo ni de lo de su hija. No quiso poner denuncia porque cuanto la ponen, se toman mayores represalias y es mejor dejar las cosas tranquilas.

Puso la denuncia cuando hicieron el atentado a la niña. Le dijeron que por qué no había denunciado eso antes, dijo que por temor, que era ponerse en riesgo. Tras poner esta denuncia le pusieron a unos agentes que estuvieron vigilando unos días, pero no podían estar todos los días escoltándoles.

Como su hija estaba en España, decidieron venirse aquí" (...).

La Administración denegó el asilo porque los hechos no constituyen una persecución protegible; el relato resulta genérico e impreciso; podía haber obtenido protección trasladándose a otro lugar de su propio país, y no se aprecia la existencia de temores fundados de persecución por motivos de raza, religión, nacionalidad, pertenencia de terminado grupo social u opiniones políticas.

Impugnada esa denegación en la vía judicial, la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional la confirmó, razonando que los hechos denunciados parecen vincularse a la delincuencia común y que la muerte del padre se remonta al año 1993; que falta constancia fehaciente de su pertenencia a grupo social, étnico, político o religioso objeto de persecución y que no existen ni siquiera los indicios suficientes a que se refiere el artículo 8 de la Ley 5/1984.

Contra esa sentencia ha formulado la parte demandante el presente recurso de casación, en el que alega dos motivos de impugnación.

El primer motivo se basa en la infracción del artículo 24.2 de la C.E., al haber denegado la Sala de instancia la prueba pericial que la parte actora propuso.

Sin embargo, este motivo debe ser rechazado.

La prueba pericial que propuso la parte actora fue la siguiente:

"Pericial, consistente en que se elabore informe comprensivo de los extremos que se indicarán por parte de:

1. - Embajada de España en Colombia.

2. - Colegio Oficial de Ciencias Sociales, Políticas y Sociológicas, Grupo de Inmigración, Asilo y Refugio, con domicilio en Madrid, calle Quintana, nº 29, Piso Primero.

Los extremos sobre los que deben recaer dichos informes son los siguientes:

1. Situación socio-política de Colombia, especialmente referido a la zona geográfica del norte del país: movimientos migratorios; emigración política y económica; existencia de grupos paramilitares y organizaciones humanitarias no gubernamentales.

2. Confirmación de la existencia de actividades violentas y extorsionistas por parte de los grupos paramilitares frente a ciudadanos que de forma activa luchan por la implantación y respeto de los derechos humanos.

3. Tolerancia y permisividad por parte del Gobierno colombiano frente a la actividad violenta de los grupos paramilitares".

Como se ve, la prueba no es en absoluto materia de una pericia, sino de una documental por vía de informe.

Además, la Sala de instancia dijo por doble vez que en su Secretaría obraba un informe emitido por las Naciones Unidas sobre la situación de Colombia, que trataba los puntos que interesaban a la parte actora y que ésta podía consultar. Cosa que a la parte nunca pareció interesarle.

En consecuencia, la Sala obró conforme a Derecho al denegar esa llamada prueba pericial (artículo 60.3 de la LJ 29/98 ).

En el segundo motivo se alega la infracción del artículo 13.4 de la C.E., de los artículos 2, 3.1 y 8 de la Ley 5/1984, de 26 de Marzo, de los artículos 1.A.2 y 33.1 de la Convención de Ginebra y del artículo I del Protocolo de Nueva York y de la jurisprudencia que los interpreta; y ello por entender que la solicitante tiene derecho al asilo solicitado.

Este motivo debe ser estimado.

La Sala de instancia no da cuenta de lo siguiente:

Consta en el expediente administrativo que en fecha 4 de Julio de 2001 Dª Victoria, madre de la actora, presentó una denuncia en la Inspección de Policía de la Alcaldía de Medellín que literalmente dice así:

"Inspección de Policía 10 A Municipal, julio cuatro de dos mil uno. En la fecha siendo las 14'30 horas se presentó la anotada a fin de denunciar. Fue juramentada al tenor de lo dispuestos en los arts. 268 y 269 del C. Penal, previa imposición del art. 435 del C. Penal y juró decir la verdad. Sobre sus condiciones personales dijo: Respondo al nombre dado, hija de Juan de Js. y María Betzabé, tengo 41 años de edad, viuda, alfabeta, profesión comerciante, vivió en la carrera NUM001 Nº NUM002 - NUM003 apart. NUM004, tel. NUM005 y cédula con Nro. NUM000 de Chigorodo (Ant). Ya en lo que a denuncia se refiere EXPUSO: PREGUNTADA; Díganos qué hechos denuncia, en contra de quién? CONTESTO; Yo denuncio que he tenido problemas desde hace diez años cuando mi esposo fue asesinado a los dos años por no cumplir con unos cuotas que nos venían pidiendo en Pedregal donde teníamos los negocios y la casa. a raíz de este problema me fui con mis hijas a colocar el negocio en el municipio de San Pedro de Urabá (Ant), porque a pesar de quedar viuda esos tipos me siguieron pidiendo plata, decían que eran de las Milicias Urbanas. Pero ahora me tuvo que regresar de San Pedro donde vivió tres años largos donde hubo que desocupar la zona porque se entró la guerrilla y como tenía negocito de tienda allá también tenía que dar cuota y empezaron los enfrentamientos con los paramilitares. Hace dos meses volvimos al barrio Pedregal en Medellín donde habíamos dejado la casa, exponiéndome con mis hijos a cualquier situación porque no contamos con ninguna protección, pero sólo han pasado treinta días y esos tipos ya se dieron cuenta que regresamos y empezaron a llamar al teléfono de la casa donde se identifican nuevamente como Milicias Urbanas; me han dicho que tengo que dar una primera cuota de ochocientos mil peses y a los ocho días volvieron a llamar a decirme que les diera dos millones de pesos; yo les contesté que no tenía toda esa plata para dásela y me respondieron. "pirova usted deberá responder por el no pago de esas cuotas y los perjuicios que pueda ocasionarnos" o sino que ahí estaban las hijas mías. Yo tengo mucho miedo porque ya mataron a mi esposo en el 93 y ahora tengo dos hijas y dos hijos, la mayor tiene 18 años, la otra 17 años, el hijo 15 y el niño 11 años; a la niña de 17 años me le hicieron un atentado hace veinte días, ella estaba parada en la puerta de la casa y le dispararon dos veces, no sabemos si fue por asustarla o no le apuntaron porque ello se entró de inmediato para la casa. No sé quiénes sean o dónde se localicen, lo cierto es que vengo a pedir seguridad para mi y para mi familia. Testigos de los hechos la familia, mis hijas Francisca y Sara. Preguntada; Ud. ha denunciado estos hechos ante alguna autoridad? Contestó; no, incluso ni la muerte de mi esposo, sólo nos llamaron de la Fiscalía a dar declaraciones pero nada más. Preguntada; tiene algo más que agregar? Contestó; no señor, no más. Leyó, aprobó y firme. Se expresó con claridad".

Asimismo, consta un informe del Inspector de la Sección de Inspección de Policía 10 A Municipal de Medellín, al que esta Sala da una importancia capital, que literalmente dice así:

"El suscrito Inspector de la Inspección 10 A del Municipio de Medellín, se permite certificar que el día 4 de Julio del presente año se recibió denuncia penal por el delito de extorsión y amenazas de muerte por parte de la Señora Victoria, identificada con la cédula de ciudadanía nº NUM000 de Chigorodo (Antioquía); a quien éste despacho le brindó con sus hijos protección policiva temporal, es decir, se les asignaron agentes del DAS y del F", teniendo en cuenta la gravedad de los hechos. En vista a que en Colombia se vive en medio de tanta violencia y son innumerables las denuncias, a nuestros grupos de seguridad les es imposible responder por tiempo indefinido por la vida de estas personas. Dicha demanda pasó a conocimiento de la Fiscalía Seccional de esta ciudad; este despacho también tuvo conocimiento de que la Señora Victoria y sus hijos vinieron desplazados del Municipio de San Pedro de Urabá (Antioquía), donde guerrilleros de la FARC hicieron desocupar la zona por enfrentamientos con los paramilitares. Es de anotar que no han podido vivir tranquilamente en el municipio donde residían, ni en la ciudad de Medellín; debido a las constantes persecuciones de grupos que están al margen de la Ley y teniendo en cuenta de que hace 8 años también fue asesinado su esposo por no cumplir con extorsiones a estos mismos grupos".

Dicho todo ello, corresponde ahora determinar si hay en el expediente y en las actuaciones de instancia una prueba adecuada de los hechos referidos, que permita apreciar los "indicios" suficientes para el reconocimiento de la condición de refugiada.

Como hemos dicho repetidamente (v.g. STS 30-11-2006, casación 7851/03) a la hora de resolver sobre esta concreta cuestión debemos, ante todo, precisar una idea relevante en los procesos en materia de asilo, y es la siguiente: en estos pleitos los hechos son las circunstancias fácticas que el interesado alega en apoyo de su solicitud de asilo (v.g. que fue detenido en tal fecha, o que fue sometido a tortura en tal otra, o que en tal o cual ocasión su domicilio fue sometido a registro, o que fue privado de su puesto de trabajo, o que le fue rebajado el salario, etc.). En la valoración de las pruebas para aceptar o rechazar esos hechos es donde la Sala de instancia tiene su función más privativa, ya que el Tribunal de casación (salvo los casos de operaciones valorativas contradictorias o ilógicas, o que infrinjan normas que otorgan determinada eficacia a ciertos medios de prueba) tiene que respetar la fijación de los hechos que haya realizado el Tribunal de instancia. Ahora bien, una cosa son los hechos y otra muy distinta que esos hechos constituyan o no una persecución, pues este es un concepto jurídico utilizado por el ordenamiento y lo que sobre su concurrencia o no haya declarado el Tribunal de instancia está sometido, como todos los conceptos jurídicos, al examen y crítica del Tribunal de casación. En la vida no existen "persecuciones" como conceptos fácticos desconectados de los hechos, sino que existen hechos que, debidamente analizados a la luz de las normas jurídicas, constituyen o no la persecución que estos refieren, como base del asilo. Repetimos: en la fijación de aquellos hechos este Tribunal (salvo las excepciones dichas) no puede contradecir a la Sala de procedencia, pues el recurso de casación carece de esa virtualidad, pero sí puede decidir, (contradiciendo, si ello es necesario, a la Sala de instancia), si esos hechos constituyen o no una persecución.

Pues bien, llegados a este punto, este Tribunal Supremo, valorando todos los elementos probatorios aportados por la interesada (en especial, el certificado expedido por un funcionario público, a que antes hemos hecho referencia, que no se limita a repetir lo denunciado por la Sr. Victoria, sino que contiene juicios de valor claros y contundentes), llega a la conclusión de que existen los suficientes indicios de persecución a que se refiere el artículo 8 de la Ley 5/1984 para la concesión del beneficio que se solicita. Ese certificado da cuenta de la lamentable situación por la que atraviesa toda la familia Francisca Fermín Sara Blanca a manos de grupos no identificados pero con organización permanente y constante en el tiempo, cuyas acciones la Administración Pública de Colombia no puede prevenir, tal como literalmente se dice en el certificado de referencia.

Se está, pues, en el caso de declarar haber lugar al recurso de casación, y, revocando la sentencia impugnada, estimar el recurso contencioso administrativo y otorgar a la recurrente el derecho de asilo en España.

Este Tribunal no ignora que el derecho de asilo solicitado por la madre y los hermanos de la recurrente fue denegado por la Administración, y que, interpuesto recurso contencioso administrativo ante la Audiencia Nacional, ésta lo desestimó en sentencia de 20 de enero de 2004 (recurso contencioso administrativo nº 1366/2002 ), que quedó firme al declararse desierto el recurso de casación por auto de fecha 11 de Mayo de 2004.

Esta circunstancia, sin embargo, no puede impedir que en el presente caso (que sí ha llegado a conocimiento de este Tribunal Supremo) se adopte la solución que en Derecho corresponde, conforme a todo lo que hemos consignado.

Al declararse haber lugar al recurso de casación no procede realizar condena en las costas del mismo, (artículo 139.2 de la LJ 29/98 ) ni existen razones que aconsejen hacerla respecto de las de instancia.

Por todo ello, en nombre de S.M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.