STS 572/2008, 2 de Octubre de 2008
| Ponente | JOAQUIN DELGADO GARCIA |
| ECLI | ES:TS:2008:5383 |
| Número de Recurso | 10453/2008 |
| Procedimiento | PENAL |
| Número de Resolución | 572/2008 |
| Fecha de Resolución | 2 de Octubre de 2008 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a dos de Octubre de dos mil ocho.
En el recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, que ante este tribunal pende, interpuesto por el acusado Juan Pedro, representado por la procuradora Sra. López Ariza contra la sentencia dictada el 21 de febrero de 2008 por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Madrid, que le condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, que al margen se expresan, se han constituido para su deliberación y fallo. Ha sido parte el Ministerio Fiscal y ponente D. Joaquín Delgado García.
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- El Juzgado de Instrucción número 27 de Madrid instruyó sumario con el nº 11/2007 contra Juan Pedro que, una vez concluso, remitió a la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esta misma capital que, con fecha 21 de febrero de 2008, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
Probado, y así se declara, que: Sobre las 8,40 horas del día 21 de abril de 2007, Juan Pedro, mayor de edad, sin antecedentes penales, de nacionalidad venezolana, arribó al aeropuerto de Madrid-Barajas, en vuelo de Iberia, procedente de Caracas-Venezuela, transportando en su organismo 107 bolas, que contenían cocaína con un peso de 1.254 gramos y una riqueza del 66,9%, con la finalidad de transmitirla a terceras personas, a cambio de dinero. La sustancia intervenida hubiese alcanzado en el mercado ilícito un valor al por mayor de 38.830,78 euros.
A Juan Pedro se le intervino además 1.300 euros y 500 dólares USA, parte de dinero con el que éste se costeó el viaje de Madrid.
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a la procesada D. Juan Pedro, como responsable en concepto de autor de un delito de contra la salud pública, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de nueve años y un día de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 100.000 euros, y al pago de las costas procesales.
Se acuerda el comiso de la droga y dinero intervenidos a los que se dará su destino legal.
Para el cumplimiento de la pena de prisión impuesta, será de abono la totalidad del tiempo que el penado ha permanecido privado cautelarmente de libertad por esta causa.
Notifíquese la presente resolución en la forma señalada en el art. 248.4 de la LOPJ, con instrucción a las partes de que la misma no es firme, y que contra ella cabe interponer recurso de casación, que habrá de prepararse, en la forma prevista en los arts. 854 y 855 de la LECr, dentro de los cinco días siguientes a la última notificación."
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- Notificada la anterior sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional por el acusado Juan Pedro, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- El recurso interpuesto por la representación del acusado, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 24.1 CE tutela judicial efectiva. Segundo.- Infracción de ley, con base en el nº 1 del art. 849 LECr. Tercero.- Al amparo del art. 849.1 LECr, no aplicación eximente establecida en el art. 21.1ª CP en relación con el art. 20.6º CP. Cuarto.- Al amparo del art. 849.1º LECr al no aplicar la sala la atenuante prevista en el art. 21.4ª CP. Quinto.- Al amparo del art. 849.1 LECr al no aplicar la atenuante del art. 21.6ª CP.
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- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, impugnó los motivos del mismo, la sala lo admitió a trámite y quedaron conclusos los autos para señalamiento sin celebración de vista pública cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el correspondiente señalamiento se celebró la deliberación y votación el día 23 de septiembre del año 2008.
Planteamiento. La sentencia recurrrida condenó a Juan Pedro como autor de un delito contra la salud pública por haber traído en el interior de su cuerpo 107 bolas que contenían cocaína con un peso de 1254 gramos y riqueza del 66,9%, lo que alcanza una cantidad de droga pura de 838,9 gramos.
Se aplicó la agravación específica de notoria importancia del art. 369.1.6º CP y se le impusieron las penas de 9 años y 1 día de prisión y multa de 100.000 euros.
Dicho condenado recurre ahora en casación por cinto motivos que hemos de rechazar.
En el motivo 1º, por el cauce del art. 852 LECr, se alega infracción de precepto constitucional, concretamente del art. 24.1 por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, por haberse impuesto al procesado una condena excesiva al haberse apreciado la mencionada agravación específica del art. 369.1.6º CP, dado que se consideró cantidad de notoria importancia la que traía consigo Juan Pedro.
El recurrente cuestiona aquí la validez actual de los límites requeridos por la doctrina de esta sala para la apreciación de esa agravación; pretendiendo que, dado el tiempo transcurrido desde que el 19 de octubre de 2001 en que se acordó por el pleno de esta sala elevar los citados límites, procedamos a realizar otra modificación por haberse alterado en estos últimos siete años "las circunstancias sociales y penales por el avance de la realidad".
Simplemente hemos de decir que esta sala no comparte la referida opinión. Razones de seguridad jurídica obligaron a que fuera el pleno de este tribunal el que fijara esos límites ante el carácter indeterminado del concepto definidor de esta particular norma penal. No podía el legislador llegar al casuismo de precisar cantidades concretas para cada clase de sustancia estupefaciente o psicotrópica y prefirió dejar a los tribunales tal menester. Ello obligó a esta Sala de lo Penal del Tribunal Supremo a realizar esas concreciones, que evidentemente, por esas mismas razones de seguridad jurídica, sólo pueden cambiarse de modo excepcional, cuando haya una notoria desproporción de penas; situación que apreciamos que concurría en esas fechas del año 2001, tanto que el citado acuerdo de 19.10.2001 fue, por lo que se refiere a la cocaína, de elevación de ese límite mínimo desde 120 gramos, que se aplicó durante los años ochenta y noventa de siglo pasado hasta ese de 2001, para alcanzar los 750; es decir, se multiplicó por algo más de seis esa cifra, siempre con referencia a cantidades de droga pura.
Entendemos que esta excepcionalidad no existe hoy día.
Así las cosas, es claro que los 838,9 gramos de cocaína (el 66,9% de 1254,9) exceden de ese límite de 750 al que acabamos de referirnos, incluso teniendo en cuenta esos márgenes de error del 5% que esta sala viene tolerando y los computa en beneficio del reo. Véase lo que dijimos en el fundamento de derecho 3º de nuestra sentencia 413/2007 de 9 de mayo sobre tales posibles márgenes de error.
Desestimamos este motivo 1º.
Lo mismo que hizo el Ministerio Fiscal a contestar al presente recurso, examinamos unidos los restantes motivos aquí planteados, todos fundados en el nº 1º del art. 849 LECr, en los que se denuncia infracción de ley por no haberse aplicado la eximente de miedo insuperable del art. 20.6º CP (motivo 2º ), el mismo miedo insuperable con el carácter de eximente incompleta del art. 21.1ª (motivo 3º ), la circunstancia atenuante de confesión a las autoridades del art. 21.4ª (motivo 4º) y la atenuante analógica del nº 6º del mismo art. 21 por la información que el luego procesado dio al juzgado (motivo 5º ).
Sabido es cómo quienes formulan recurso de casación por esta vía procesal del art. 849.1º han de someterse a los hechos probados de la sentencia recurrida (art. 884.3º LECr ). En el caso presente tales hechos probados nada dicen sobre los datos en que pudieran fundarse las diferentes circunstancais atenuantes o la eximente a que acabamos de referirnos.
Y ello es así porque en definitiva nada alegó la defensa del procesado sobre ninguno de los temas planteados en estos cuatro motivos de casación. En su calificación provisonal esta parte (folios 149 a 152) alegó la mencionada eximente y las tres atenuantes referidas; pero en el juico oral, al declarar Juan Pedro, reconoció como ciertos los hechos aducidos por el Ministerio Fiscal, así como su propia autoría, manifestando su no conformidad con las penas para él solicitadas; no obstante, en el trámite correspondiente de tal acto solemne, dicha parte acusadora modificó la pena de prisión que pedía para el pocesado, rebajándola de once años a nueve años y un día, ante lo cual el letrado del acusado dijo adherirse a la calificación del Ministerio Fiscal. Es decir, aquello que se pidió por la defensa en el escrito de calificación porvisional respecto de la eximente y atenuantes mencionadas lo dejó sin efecto la propia parte, por lo que la sentencia recurrida se limitó a hacer suyas esas conclusiones aceptadas por las partes sin decir nada, ni en los hechos probados ni en los fundamentos de derecho, en relación a tales eximente y atenuantes.
En conclusión, la postura procesal de conformidad de la defensa con la calificación definitiva del Ministerio Fiscal y la consiguiente ausencia en los hechos probados de datos en que pudiera fundarse la eximente o las atenuantes solicitadas en las conclusiones provisionales del acusado, nos obligan a rechazar estos motivos 2º, 3º, 4º y 5º de este recurso.
La desestimación de esos motivos lleva consigo el rechazo de lo pedido en los otrosíes 2º y 3º del escrito de recurso.
Por lo dispuesto en el art. 901 LECr hay que condenar al recurrente al pago de las costas de esta alzada.
III.
NO HA LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN formulado por Juan Pedro, contra la sentencia que le condenó por delito contra la salud pública relativo a tráfico de drogas, dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Madrid con fecha veintiuno de febrero dos mil ocho, imponiendo a dicho recurrente el pago de las costas de su alzada.
Dada la situación de prisión en que al parecer se encuentra dicho condenado, comuníquese por fax el contenido del presente fallo a la mencionada Audiencia Provincial a los efectos legales oportunos. En su día se devolverá la causa con certificación de esta sentencia.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Joaquín Giménez García Julián Sánchez Melgar Francisco Monterde Ferrer Manuel Marchena Gómez Joaquín Delgado García
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Joaquín Delgado García, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
