STS 581/2008, 2 de Octubre de 2008

PonenteDIEGO ANTONIO RAMOS GANCEDO
ECLIES:TS:2008:5381
Número de Recurso10293/2008
ProcedimientoPENAL
Número de Resolución581/2008
Fecha de Resolución 2 de Octubre de 2008
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dos de Octubre de dos mil ocho.

En el recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley e infracción de precepto constitucional, que ante Nos pende, interpuesto por la representación del acusado Esteban, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Vigesimoséptima, que le condenó como autor de dos delitos de agresión sexual, de dos delitos de agresión sexual en concurso ideal con un delito de allanamiento de morada, de un delito de detención ilegal, de un delito de maltrato familiar, de un delito de quebrantamiento de medida cautelar, de un delito de amenazas, de un delito de violencia habitual y de una falta continuada de vejaciones injustas, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Caro Romero, y la recurrida Acusación Particular Leticia, representada por el Procurador Sr. Orteu del Real.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 4 de Madrid instruyó sumario con el nº 2 de 2.006, contra Esteban, y una concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Vigesimoséptima, que con fecha 12 de noviembre de 2.007 dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados: De la apreciación en conciencia de la prueba practicada resulta probado y así lo declaramos que el procesado Esteban, mayor de edad, nacido el día 27 de octubre de 1.983, sin antecedentes penales computables en esta causa, mantuvo una relación sentimental de convivencia con Dª Leticia, durante ocho meses, que finalizó en el verano del año 2004. Durante el tiempo de relación, el acusado y Dª Leticia vivieron en el domicilio de ésta, sito en PLAZA000 NUM000, NUM001 - NUM002 de Madrid. El día 6 de junio de 2004, cuando aún existía aquella relación de convivencia, encontrándose en el domicilio antes indicado el procesado y su pareja, tras discutir porqué ésta quería poner fin a la relación, D. Esteban, guiado por un ánimo libidinoso, llevó a Dª Leticia hasta el domicilio, donde la arrancó la camiseta y el sujetador, la tiró sobre la cama e inmovilizándole con la rodilla, la penetró analmente, gritando Dª Leticia que parara, haciéndolo el procesado al comenzar ésta a sangrar. Como consecuencia de estos hechos, Dª Leticia resultó con una erosión en pared posterior del canal anal que precisó para su curación una primera asistencia facultativa tardando en curar, sin secuelas, cinco días, ninguno de los cuales estuvo incapacitada para sus ocupaciones habituales. El día 30 de junio de 2004, tras una denuncia de Dª Leticia contra el procesado por una agresión distinta a los antes expuestos, por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Madrid se dictó Auto por el que imponía al procesado D. Esteban la prohibición de acercarse a Dª Leticia a una distancia mínima de 300 metros, de acudir a su domicilio de PLAZA000 NUM000, NUM001 - NUM002 de Madrid, o a su trabajo, así como de comunicar con ella por tiempo de seis meses desde el día del Auto, del cual fue notificado al procesado en ese día. No existe prórroga de esta prohibición. En el procedimiento penal incoado por esa denuncia, por el Juzgado de lo Penal 27 de Madrid, en fecha 17 de enero de 2.006, se dictó sentencia por la que se condenaba al hoy procesado como autor de un delito de lesiones del art. 153.1 C.P. a la pena de 3 meses de prisión, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de un año y prohibición de acercarse a la persona, domicilio y lugar de trabajo de la Sra. Leticia, a distancia inferior a 500 metros, y de comunicar con ella por cualquier medio, durante dos años; y por una falta de amenazas. Recurrida esta sentencia, por la Audiencia Provincial de Madrid en fecha 14 de julio de 2006 se dictó sentencia por la que se confirmó la condena del procesado por el delito del art. 153 C.P., absolviéndosele de la falta. Firme la sentencia, el día 28 de diciembre de 2006, por el Juzgado de Ejecuciones Penales 12 de Madrid se requirió personalmente a D. Esteban para el cumplimiento de la pena de alejamiento y prohibición de comunicación, comenzando el cumplimiento el día 28 de diciembre de 2.006. Una vez cesada la relación de convivencia y de afectividad, en día no determinado del mes de septiembre de 2004, cuando Dª Leticia salía de su casa, se encontró en el pasillo del edificio con el procesado, quien la golpeó en la cara y en el resto del cuerpo. En un momento dado, D Leticia pudo huir, siendo perseguida por el procesado, llegando a la calle donde la estaba esperando D. Cornelio. No constan las lesiones con las que resultó Dª Leticia como consecuencia de esa agresión. En octubre o noviembre de 2004, vigentes las medidas cautelares adoptadas el 30 de junio de 2004, D. Esteban acudió a la casa de Dª Leticia y escondiéndose en el portal esperó a que ésta llegara. Una vez que llegó, cuando aquélla estaba abriendo la puerta de acceso a su vivienda, se le acercó el procesado y la metió hacia el interior de la casa, llevándola hasta el dormitorio, donde le arrancó la camiseta y el sujetador, arañándola la espalda, y comenzó a besarla hasta que llegó una amiga de Dª Leticia, Dª Catalina, que expulsó de la casa al procesado. El día 21 de febrero de 2005, sobre las 6:00 horas de la mañana, cuando Dª Leticia regresaba a su casa de su trabajo, el procesado que se encontraba escondido en el descansillo de la casa de aquélla, de modo súbito la asaltó y agarrándola por el cuello, la empujó contra la puerta de su domicilio e intentó besarla, mientras que la subía la falda, diciéndole Leticia que la dejara, que no quería nada de él ni que la tocara, sintiendo mucho miedo. A continuación, D. Esteban tiró a Dª Leticia al suelo, la tapó la boca, le metió sus dedos en la vagina, para luego llevárselos a la boca de él y la penetró vaginalmente. El procesado ha venido mandando a Dª Leticia continuos mensajes a su teléfono móvil como al fijo de su domicilio. Y en concreto, sobre las 16 horas del día 29 de diciembre de 2005 el procesado envió a Dª Leticia, a través de su teléfono móvil, un mensaje que decía: "puta, loca, psicópata de mierda, te quiero con locura y no sé porqué". Y el 26 de enero de 2006, a las 23 horas, le dejó en el teléfono fijo el siguiente mensaje: "Maldita y mil veces maldita puta, ójala te mueras, a mí ya me has humillado demasiado, a mí me cuelgas pero si te llama el hijo puta ese con el que te divierte hablando con él cómo coño te lo metía por el puto culo". El día 31 de enero de 2006, sobre las 22:00 horas, cuando Dª Leticia salía de su casa con su hijo de dos meses de edad, el procesado apareció delante de ella inopinadamente y cogiéndola del brazo y diciéndola que no gritara ni armara escándalos, la metió en su casa. Una vez dentro, cogiéndola del cuello, empezó a decirle que era "una puta", "una maldita", que si había cambiado su color de pelo para "el otro", conduciéndola al dormitorio donde le lanzó contra la cama, comenzando a arrancarle el pantalón y poniéndose a horcajadas sobre ella, la sujetó con la rodilla y comenzó a tocarle el pecho y a besarle en el cuello y la boca, mordiéndole la cara ante su negativa a mantener relaciones sexuales con él, cesando el procesado en su actitud al comenzar a llorar el bebé de Dª Leticia, cogiendo el procesado en brazos. Después, el procesado cogió a Dª Leticia del pelo y la dio con la cabeza contra la pared y cogió unas tijeras, comenzándoselas a pasar sobre la piel mientras le decía "calla a ese niño, mira lo que le estás haciendo", refiriéndose al hijo de Dª Leticia que estaba llorando. El procesado que permaneció en la vivienda unas tres horas, había cogido las llaves de la entrada a fin de impedir a Dª Leticia pedir ayuda o salir de la casa. Durante el tiempo que estuvo en la casa, el procesado insultaba y golpeaba a Dª Leticia, marchándose finalmente tras obtener la promesa de ésta de que no le denunciaría. Como consecuencia de estos hechos, Dª Leticia resultó con lesiones consistentes en TCE leve, oclusión en el ligamento externo de la rodilla izquierda, contusión en brazo izquierdo, contusión en región anterior del cuello y erosión en región dorsal del labio superior, precisando para su sanidad solo la primera asistencia facultativa e invirtiendo en su curación ocho días, ninguno de los cuales estuvo incapacitada para sus ocupaciones habituales. No le han quedado secuelas por estas lesiones. El día 7 de febrero de 2006, desde las 7 horas de la mañana, Dª Leticia recibió múltiples llamadas a su teléfono móvil por parte del procesado, y estando denunciando estas llamadas en la Comisaría de Policía Nacional recibió una nueva llamada del procesado diciéndole: "Recuerda que te intentó clavar las tijeras puta, pues la vas a cagar, las palizas que te he propinado no van a ser nada con lo que te voy a hacer". Tras estos hechos, por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer 2 de Madrid se dictó el 9 de febrero de 2006 una nueva orden de alejamiento del procesado respecto de Dª Leticia, prohibiéndole acercarse a la misa, a su domicilio y lugar de trabajo así como comunicar por ella por cualquier medio o procedimiento, que fue notificado personalmente al procesado el mismo día. Y también en fecha 9 de febrero de 2006, por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 4 de Madrid, se decretó la prisión provisional del procesado por estos hechos, situación que se mantiene en la actualidad. Tanto durante el tiempo en que duró la convivencia del procesado con Dª Leticia ésta ha sido objeto de frecuentes situaciones de maltrato físico y psicológico, que le ha generado un trastorno de estrés postraumático, por el que viene siendo tratado, siéndole prescritos fármacos ansiolíticos y antidepresivos. Este cuadro clínico reduce sus capacidades cognoscitivas y sociales lo que le produce una inadaptación en los distintos ámbitos de la vida familiar, social y de pareja.

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos al procesado D. Esteban : 1.- Como autor de dos delitos de agresión sexual del art. 179 Código Penal, con concurrencia de la agravante de parentesco, por cada uno de ellos, a la pena de nueve años y un día de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio durante el tiempo de la condena y prohibición de aproximarse, a una distancia inferior a 500 metros, a la persona de Dª Leticia, a su domicilio actual o futuro y lugar de trabajo y de comunicarse con ella por cualquier medio, ambas prohibiciones por tiempo de diez años. 2.- Como autor de dos delitos de agresión sexual del art. 178 Código penal en concurso ideal cada uno con un delito de allanamiento de morada del art. 202.1 C.P., con concurrencia de la agravante de parentesco, por cada uno de ellos, a la pena de tres años, tres meses y un día de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y prohibición de aproximarse, a una distancia inferior a 500 metros, a la persona de Dª Leticia, a su domicilio actual o futuro y lugar de trabajo y de comunicarse con ella por cualquier medio, ambas prohibiciones por tiempo de cinco años. 3.- Como autor de un delito de detención ilegal del art. 163.1 Código Penal, con concurrencia de la agravante de parentesco, a la pena de cinco años y un día de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y prohibición de aproximarse, a una distancia inferior a 500 metros, a la persona de Dª Leticia, a su domicilio actual o futuro y lugar de trabajo y de comunicarse con ella por cualquier medio, ambas prohibiciones por tiempo de seis años. 4.- Como autor de un delito de maltrato familiar del art. 153.1 Código Penal redacción de LO 11/2003, a la pena de siete meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de un año, y prohibición de aproximarse, a una distancia inferior a 500 metros, a la persona de Dª Leticia, a su domicilio actual o futuro y lugar de trabajo y de comunicarse con ella por cualquier medio, ambas prohibiciones por tiempo de un año y siete meses. 5.- Como autor de un delito de maltrato familiar del art. 153.1 Código Penal redacción de LO 1/2004, a la pena de un año de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de un año y prohibición de aproximarse, a una distancia inferior a 500 metros, a la persona de Dª Leticia, a su domicilio actual o futuro y lugar de trabajo y de comunicarse con ella por cualquier medio, ambas prohibiciones por tiempo de dos años. 6.- Como autor de un delito de quebrantamiento de medida cautelar del art. 468 Código Penal redacción LO 15/2005, de 23 de noviembre, a la pena de multa de dieciséis meses con una cuota diaria de 5 €, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas caso de impago por insolvencia. 7.- Como autor de un delito de amenazas del art. 169.2 Código penal, con concurrencia de la agravante de parentesco, a la pena de un año y siete meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y prohibición de aproximarse, a una distancia inferior a 500 metros, a la persona de Dª Leticia, a su domicilio actual o futuro y lugar de trabajo y de comunicarse con ella por cualquier medio, ambas prohibiciones por tiempo de dos años y siete meses. 8.- Como autor de un delito de violencia habitual del art. 173.2.1º y Código Penal, a la pena de tres años de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de dos años y prohibición de aproximarse, a una distancia inferior a 500 metros, a la persona de Dª Leticia, a su domicilio actual o futuro y lugar de trabajo y de comunicarse con ella por cualquier medio, ambas prohibiciones por tiempo de cuatro años. 9.- Como autor de una falta continuada de vejaciones injustas del art. 602.2 Código Penal y 74 Código Penal a la pena de ocho días de localización permanente y prohibición de aproximarse, a una distancia inferior a 500 metros, a la persona de Dª Leticia, a su domicilio actual o futuro y lugar de trabajo y de comunicarse con ella por cualquier medio, ambas prohibiciones por tiempo de seis meses. El procesado D. Esteban indemnizará a Dª Leticia en doscientos cuarenta euros (240 €) por lesiones y en treinta mil euros (30.000 €) por daños morales, más intereses del art. 576 Ley de Enjuiciamiento Criminal desde la fecha de esta sentencia. Se condena al procesado al pago de trece dieciseisavas partes de las costas de este procedimiento, declarándose de oficio las demás. Se absuelve a D. Esteban del delito de lesiones psíquicas, delito de lesiones del art. 153 Código Penal y delito de amenazas por los que asimismo venía siendo acusado. Abónese el tiempo que el procesado ha estado privado de libertad por esta causa al cumplimiento de las penas. Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer recurso de casación, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de ley o quebrantamiento de forma, en el plazo de cinco días, a contar desde la última notificación.

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley e infracción de precepto constitucional, por la representación del acusado Esteban, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - El recurso interpuesto por la representación del acusado Esteban, lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 L.O.P.J. por cuanto la sentencia recurrida infringe el derecho fundamental a la presunción de inocencia que consagra nuestra C.E. en su art. 24, número 2, en relación con el art. 53, número 1, del propio Texto Constitucional ; Segundo.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849 L.E.Cr. en su núm. primero, por cuanto en la sentencia que se recurre se entienden como infringidos los siguientes preceptos: art. 118 L.E.Cr., art. 24 C.E., art. 666 L.E.Cr. y art. 8.3 C. Penal ; Tercero.- Se formula al amparo del art. 849.2 L.E.Cr., por error en la apreciación de la prueba; Cuarto.- Por quebrantamiento de forma, al amparo de lo dispuesto en el art. 850.1 L.E.Cr., por denegación de la prueba de paternidad; Quinto.- Al amparo del art. 851.1, por predeterminación del fallo; Sexto.- Se formula al amparo del art. 851.2 en íntima relación con el art. 851.3 cual es la cuestión de la cosa juzgada.

  5. - Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, solicitó la inadmisión y subsidiaria desestimación de todos sus motivos, dándose igualmente por instruida la representación de la parte recurrida, impugnando igualmente el recurso, quedando conclusos los autos para señalameinto de fallo cuando por turno correspondiera.

  6. - Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 24 de septiembre de 2.008.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Comenzando por los motivos formulados por quebrantamiento de forma, como exige la L.E.Cr., el primero de ellos es el que alega predeterminación del fallo que prevé el art. 851.1º de la Ley Procesal y que se concreta en la inclusión en el Hecho Probado de las expresiones "guiado por ánimo libidinoso.... con evidente ánimo libidinoso..... o, su propósito libidinoso...." cuando el "factum" describe las agresiones sexuales sufridas por la víctima por parte del acusado.

Son numerosísimas las sentencias de esta Sala que establecen que la inclusión en la declaración probatoria de expresiones que aluden al propósito, intención y fines perseguidos por el acusado, como juicios de valor que son, y no auténticos y genuinos hechos externos apreciables por los sentidos, no constituyen el quebrantamiento de forma de predeterminación del fallo, y ello, aunque el lugar más adecuado para esos juicios sea la parte de la sentencia que contiene la motivación jurídica y donde procede insertar los componentes anímicos necesarios y el desarrollo argumental de su concurrencia.

A estos efectos se ha declarado de manera reiteradísima y pacífica que la mención en el "factum" de expresiones como "con ánimo de quitar la vida", "con ánimo de tráfico de la droga", no son términos jurídicos predeterminantes del fallo.

Así, la STS de 19 de febrero de 1.996, entre muchísimas más, ha expresado que no incurren en el citado vicio procesal expresiones como "con el propósito de privar de la vida" -sentencia de 26 de febrero de 1982 - "con propósito de producirle la muerte" -sentencia de 5 de octubre de 1983 - "con ánimo de acabar con la vida" -sentencia de 5 de octubre de 1983 - "con ánimo de atentar contra su vida" -sentencia de 14 de febrero de 1983 - "con el propósito de matar" -sentencia 20 de mayo de 1983 - ni siquiera "animus laedendi" -sentencia de 10 de noviembre de 1983 - "con intención de matarle" -sentencia de 28 de noviembre de 1984 - "animo de matar" -sentencias de 9 de mayo y 30 de septiembre de 1985 - "con el propósito de quitarle la vida" -sentencia de 20 de junio de 1985 - "con el propósito de causarle la muerte" -sentencia de 26 de junio de 1985 - "propósito de matar" - sentencias de 12 de junio y 25 de noviembre de 1986 - "con ánimo de matarle" -sentencia de 2 de marzo de 1987 - "con intención de darle muerte" -sentencia de 28 de octubre de 1988- porque es constante doctrina de esta Sala que las frases "con el propósito de quitarle la vida" y aún la de "darle muerte" en cuanto expresivas de un juicio de valor revisable en casación, no se integran en el vicio referido -sentencia de 9 de mayo de 1989 -; y en similar sentido se expresan las recientes SS.TS. del año 1995 siguientes: 27, de 16 de enero, 81, de 30 de enero, 382, de 10 de marzo, 707, de 23 de mayo, y 1.304, de 19 de diciembre.

Y por lo que se refiere a la inserción en el "factum" de locuciones como las que señala el motivo, será suficiente con citar algunas resoluciones recientes de esta Sala:

- La STS de 2 de abril de 2007, en relación con la expresión "guiado por ánimo libidinoso" señala: Es doctrina reiterada de esta Sala que el expresado motivo del recurso de casación presupone el que se consignen como hechos probados aquéllos que coincidan con los empleados por el legislador para la descripción del núcleo del tipo, cuyo alcance y significación sólo puede ser conocido por quien tenga conocimientos jurídicos y que han sustituido a los hechos de tal modo que de suprimirse mentalmente el relato fáctico quedaría desposeído de la base necesaria para efectuar la correspondiente calificación jurídica antecedente del fallo.

Nada de eso sucede en el supuesto que examinamos, si se suprimiesen las frases reseñadas por el recurrente, en las que en modo alguno están presentes expresiones técnicas que definan o den nombre a la esencia de los tipos delictivos aplicados por el Tribunal de instancia, en nada afectaría a las calificaciones jurídicas que se contienen en la sentencia recurrida.

- Sobre la expresión "con el ánimo de satisfacer sus deseos sexuales", se dice en la STS de 20 de febrero de 2.006 : "Si bien se recoge el ánimo subjetivo con expresiones estereotipadas, en ningún momento se puede decir que dichas referencias sean de carácter jurídico. Anteponen un propósito o ánimo delictivo que después va a quedar abrumadoramente reforzado al relatar los actos sexuales que el acusado realizaba con sus hijas, de tal manera que, cualquier intento de encajarla en un vicio de forma resulta imposible".

- En la STS de 17 de abril de 2.006 señala: "El defecto de la predeterminación deberá apreciarse, conforme a reiterada jurisprudencia, cuando en el "factum" se reemplaza la descripción de los hechos por su significación jurídica (v. gr., mató, violó, robó, etc., en lugar de describir las correspondientes conductas objeto de enjuiciamiento); es decir, cuando en el "factum" se sustituyen los hechos -que es lo propio del mismo- por los conceptos jurídicos -que es lo propio del "iudicium"-, utilizando términos propios de la técnica jurídica, asequibles únicamente a las personas versadas en Derecho, o empleando los mismos términos con los que el legislador ha descrito la correspondiente figura penal. En el presente caso, la expresión "tocamientos libidinosos" no es predeterminante, en el sentido indicado, porque no es la propia del tipo penal aplicado (realizar "actos que atenten contra la libertad o indemnidad sexual de otra persona"), ni tampoco es privativa de la técnica jurídica y, por ello, asequible únicamente a los juristas, ya que se trata de una expresión propia del lenguaje ordinario".

El resto del motivo, donde se alude a otras supuestas frases predeterminantes, también debe ser desestimado pues las expresiones que se citan ni se encuentran insertas en el Hecho Probado, sino en la fundamentación jurídica de la sentencia ni en modo alguno tienen aptitud para predeterminar el fallo haciendo innecesaria la motivación jurídica de la resolución.

SEGUNDO

Al amparo del art. 850.1 L.E.Cr., se denuncia quebrantamiento de forma por denegación de prueba. Se trata de la prueba de paternidad del hijo de la víctima, con la que se pretendía acreditar que también es hijo del acusado, extremo que aquélla niega.

Alega el recurrente que, de acreditarse la paternidad de éste, el menor fue concebido en enero de 2005 (entre las violaciones denunciadas de junio de 2004 y febrero de 2005), con lo que se demostraría que la concepción del niño fue fruto "de relaciones sexuales consentidas entre la denunciante y el procesado en el transcurso de su relación de pareja". De este modo se evidenciaría -añade- la mendacidad de la denunciante que afirma que la relación se rompió en junio de 2.004.

El motivo debe ser desestimado por su patente falta de fundamento.

Como nos recuerda el Ministerio Fiscal al oponerse al motivo, ha declarado esta Sala que sólo procede el examen de esta queja de amparo cuando la falta de práctica de la prueba propuesta "haya podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito" (SSTC 50/1988, de 22 de marzo, FJ 3, de 29 de noviembre, FJ 2; 131/1995, de 11 de septiembre, FJ 2; 1/1996, de 15 de febrero, FJ 3; 37/2000, de 14 de febrero, FJ 3 ) y que quien alega ante este Tribunal la vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes debe cumplir con la carga de fundamentar y argumentar en la demanda las razones por las cuales la omisión de la prueba propuesta le ha provocado una indefensión material al ser relevante para la decisión final del proceso (SSTC 116/1983, de 7 de diciembre, FJ 3; 30/1986, de 20 de febrero, FJ 8; 149/1987, de 30 de septiembre, FJ 3; 45/1990, de 15 de marzo, FJ 3; 357/1993, de 29 de noviembre, FJ 2; 1/1996, de 15 de enero, FJ 3; 37/2000, de 14 de febrero, FJ 3 )".

Que el hijo de la víctima lo fuera también del acusado y hubiera sido concebido en enero de 2005, resulta de todo punto irrelevante y carece de toda capacidad para modificar el fallo, pues tal dato en nada desvirtuaría las agresiones físicas, sexuales y psíquicas sufridas por la víctima durante su convivencia con el acusado y después de ésta, y, desde luego, aún aceptando el dato de la paternidad, nada hace pensar que la relación sexual en que se habría engendrado al niño, hubiera sido consentida en el seno de una relación estable de pareja, sino más bien todo lo contrario.

La prueba en cuestión deviene, por lo tanto, superflua, inocua y, por supuesto innecesaria, por lo que la omisión de su práctica en ningún caso ha ocasionado una situación de indefensión en el acusado, ni tampoco afecta a la credibilidad que el Tribunal sentenciador ha otorgado a la víctima en relación con las agresiones sexuales, físicas y psicológicas que se relatan en el "factum" y que constituyen el objeto del proceso, para lo cual el Tribunal ha contado con numerosos elementos de juicio - señalados en la sentencia- que sustentan dicha credibilidad.

TERCERO

Examinaremos a continuación el motivo primero en el que se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 C.E. y que el recurrente fundamenta no en la falta de actividad probatoria de cargo, sino en la falta de "la necesaria racionalidad y congruencia y coherencia...." en su valoración por los jueces de instancia.

El motivo se descompone en tantos apartados como hechos se declaran probados, lo que nos obliga a su análisis independiente.

Como argumento impugnativo esencial con el que el motivo pretende demostrar que la credibilidad que el Tribunal sentenciador concede a la víctima-testigo, señala la incongruencia que supone que aquélla no denunciara estos hechos hasta enero de 2.006, ni tampoco por todos los demás hechos delictivos que se especifican en el Hecho Probado, siendo así que la víctima denunció al acusado en 29 de junio de 2.004 y 10 de junio de 2.005 por amenazas y agresiones físicas. La no inclusión en estas denuncias de las agresiones sexuales de junio de 2.004, octubre-noviembre de 2.004, 21 de febrero de 2.005, hasta enero de 2.006, pondrían de manifiesto la falta de credibilidad de la testigo-víctima.

La sentencia no desdeña esta cuestión, que ya fue planteada en la instancia y a la que el Tribunal a quo da respuesta, explicando con meridiana claridad y fundamentado razonamiento que el hecho mismo de que Dª Leticia haya mantenido la relación de convivencia con el procesado pese a que desde un principio fue objeto de agresiones por parte de éste (lo que él mismo reconoció ante sus amigos y en los mensajes y cartas que le ha mandado a la denunciante) se justifica, como dice la psiquitra Dª Alejandra, en la dependencia emocional que Dª Leticia ha mostrado hacia el procesado, por la presencia de una elevada tolerancia a los comportamientos violentos, por el miedo a las consecuencias negativas de una posible separación, el temor de las represalias que el procesado pudiera tomar contra ella y después contra su hijo y el propio estado psicológico de la víctima con una autoestima muy disminuida y unos sentimientos de culpa muy evidentes (F. 1643). En este sentido, Dª Leticia nos refiere que vivía con miedo siempre, que intentaba tener contento al procesado, que ante un episodio de violencia pensaba que el error era suyo y que siempre que la pegaba, D. Esteban se ponía a llorar, le pedía perdón, la curaba las heridas y la decía que ella le obligaba a hacerlo.

Cabe subrayar que, en todo caso, el hecho de no haber denunciado las agresiones inmediatamente después de producirse, o cuando formuló posterior denuncia por otros hechos distintos de los enjuiciados, no significa necesariamente que aquéllas no se hubieran producido efectivamene y, que la fiabilidad que de la versión que la víctima ofrece al Tribunal sobre la realidad de los hechos que se recogen en el Hecho Probado, se asienta no sólo en la credibilidad que los jueces aprecian en el testimonio de la misma, sino en que tales testimonios se encuentran corroborados por diferentes elementos periféricos debidamente probados que confirman las declaraciones de la víctima.

  1. Hechos del 6 de junio de 2.004.

    La sentencia los describe así:

    "El procesado Esteban, mayor de edad, nacido el día 27 de octubre de 1.983, sin antecedentes penales computables en esta causa, mantuvo una relación sentimental de convivencia con Dª Leticia, durante ocho meses, que finalizó en el verano del año 2004. Durante el tiempo de relación, el acusado y Dª Leticia vivieron en el domicilio de ésta, sito en PLAZA000 NUM000, NUM001 - NUM002 de Madrid. El día 6 de junio de 2004, cuando aún existía aquella relación de convivencia, encontrándose en el domicilio antes indicado el procesado y su pareja, tras discutir porqué ésta quería poner fin a la relación, D. Esteban, guiado por un ánimo libidinoso, llevó a Dª Leticia hasta el domicilio, donde la arrancó la camiseta y el sujetador, la tiró sobre la cama e inmovilizándole con la rodilla, la penetró analmente, gritando Dª Leticia que parara, haciéndolo el procesado al comenzar ésta a sangrar. Como consecuencia de estos hechos, Dª Leticia resultó con una erosión en pared posterior del canal anal que precisó para su curación una primera asistencia facultativa tardando en curar, sin secuelas, cinco días, ninguno del los cuales estuvo incapacitada para sus ocupaciones habituales".

    Como expone la sentencia la declaración de la víctima respecto de este hecho viene corroborada además por el informe médico de Urgencias del Hospital Gregorio Marañón de 8 de junio de 2004, apreciándose a Dª Leticia una erosión en pared posterior del canal anal, refiriendo ya entonces que fue por una relación sexual (y no estreñimiento como dice el procesado en su descargo).

  2. Hechos de septiembre de 2.004.

    Que la sentencia describe de la siguiente manera:

    "Una vez cesada la relación de convivencia y de afectividad, en día no determinado del mes de septiembre de 2004, cuando Dª Leticia salía de su casa, se encontró en el pasillo del edificio con el procesado, quien la golpeó en la cara y en el resto del cuerpo. En un momento dado, D Leticia pudo huir, siendo perseguida por el procesado, llegando a la calle donde la estaba esperando D. Cornelio. No constan las lesiones con las que resultó Dª Leticia como consecuencia de esa agresión".

    El recurrente se limita aquí a reiterar sus alegaciones de no haber sido denunciados los hechos en su momento, extremo éste que ya ha quedado resuelto anteriormente. También señala lo ilógico que resulta que la mujer no acudiera al médico y se fuera al trabajo y concluye aludiendo al informe de fecha 15 de octubre de 2004 de seguimiento de Orden de Alejamiento que señala "el día 15 de octubre del presente año, el agente con número policial NUM003 mantiene entrevista telefónica con Dña. Leticia manifestando que desde que se dictó la medida citada, no ha tenido ningún contacto personal ni telefónico con D. Esteban desconociendo el domicilio actual de éste.

    Todos estos datos, de muy escasa entidad exculpatoria en sí mismos, ceden ante la otra prueba de cargo testifical de D. Cornelio. En efecto, en el F.J. Séptimo, la sentencia recoge el testimonio de la víctima, que declaró que el día de autos cuando salía de su casa el procesado apareció, la preguntó dónde iba, la cogió del pelo, la dio contra la pared y la dio una patada. Que ella salió corriendo, yendo el procesado detrás suya, estando en la calle Cornelio, quien la metió en su coche, mientras que el procesado de rodillas pedía perdón y que D. Cornelio, sin ninguna relación personal con Dª Leticia ni animadversión hacia el procesado, corrobora estos hechos, declarando que cuando fue a buscar a Leticia para llevarla al trabajo, vio cómo, después de un rato, salía ésta corriendo con la nariz reventada y la boca sangrando, que la metió en su coche y se fue a buscar al procesado, quien se puso de rodillas y comenzó a decir que no sabía porqué la maltrataba.

  3. Sobre los hechos ocurridos en octubre-noviembre de 2.004, consistentes en que "vigentes las medidas cautelares adoptadas el 30 de junio de 2004, D. Esteban acudió a la casa de Dª Leticia y escondiéndose en el portal esperó a que ésta llegara. Una vez que llegó, cuando aquélla estaba abriendo la puerta de acceso a su vivienda, se le acercó el procesado y la metió hacia el interior de la casa, llevándola hasta el dormitorio, donde le arrancó la camiseta y el sujetador, arañándola la espalda, y comenzó a besarla hasta que llegó una amiga de Dª Leticia, Dª Catalina, que expulsó de la casa al procesado".

    La versión ofrecida por la víctima ha sido ratificada por la testigo Dª Catalina que -se dice en la motivación fáctica- se muestra contundente en su declaración, corrobora la versión de la vícitima y evidencia que el procesado falta a la verdad, manifestando que en ese tiempo el procesado vivía en casa de la testigo y que al llegar ésta a su casa y no verle, no viendo tampoco un regalo que le había comprado a Dª Leticia, sabiendo que ésta era maltratada por el procesado llamó a Dª Leticia por teléfono, contestándole llorosa, razón por la cual decidió ir a su casa acompañada por dos amigos. Que a su llegada vio la puerta de la casa abierta, se introdujo y los encontró en la habituación, estando Dª Leticia desnuda de cintura para arriba, llorando, con un arañazo en la espalda, diciéndole la testigo al procesado que se fuera que estaba la policía, negándose D. Esteban que finalmente se marchó cuando vio aparecer a los amigos de la testigo. Añade que nada más marcharse el procesado, Dª Leticia le dijo que la había intentado violar.

  4. Hechos del 21 de febrero de 2.005, que se relatan en el Hecho Probado del siguiente modo:

    "El día 21 de febrero de 2005, sobre las 6:00 horas de la mañana, cuando Dª Leticia regresaba a su casa de su trabajo, el procesado que se encontraba escondido en el descansillo de la casa de aquélla, de modo súbito la asaltó y agarrándola por el cuello, la empujó contra la puerta de su domicilio e intentó besarla, mientras que la subía la falda, diciéndole Leticia que la dejara, que no quería nada de él ni que la tocara, sintiendo mucho miedo. A continuación, D. Esteban tiró a Dª Leticia al suelo, la tapó la boca, le metió sus dedos en la vagina, para luego llevárselos a la boca de él y la penetró vaginalmente".

    El recurrente alega que la sentencia indica que estos hechos "resultan probados por la declaración de la víctima", única y exclusivamente, sin que se encuentren corroborados por otros datos periféricos que avalen la veracidad de dicho testimonio incriminatorio.

    Este reproche no puede ser estimado en tanto en cuanto los episodios de maltratos físicos y agresiones sexuales debidamente probados sufridos por la víctima con anterioridad y con posterioridad a los hechos del 21 de febrero de 2.005, operan en todo caso como corroboradores de la declaración de aquélla. No podemos dejar de consignar que numerosas veces se procuden actos de agresiones sexuales que se llevan a cabo mediante intimidación o violencia física que no dejan vestigios empleados para forzar la voluntad contraria de la víctima al acto sexual, de manera que en tales y frecuentes casos, la única prueba es el testimonio del sujeto pasivo del delito, ante la inexistencia de otros datos que no pueden ser allegados. Reclamar la impunidad de estas conductas criminales en base a la ausencia de esos elementos corroboradores no parece ser la solución más justa, pues si bien como regla general se viene requiriendo la presencia de esos datos circunstanciales objetivos que de alguna manera puedan apoyar el testimonio acusatorio, ello no puede servir para eliminar la esencial facultad del Tribunal que le atribuye el art. 741 L.E.Cr. para valorar libremente la prueba "en conciencia" y, por ende, para otorgar credibilidad a la víctima, máxime cuando - como ocurre en el supuesto presente- esa convicción de la veracidad de sus declaraciones se sustenta en numerosos y vigorosos elementos de juicio aledaños al hecho concreto que, valorados de manera conjunta, refuerzan la credibilidad de la agredida.

    Alude también el recurrente a que el Tribunal a quo ni siquiera mencione el testimonio de descargo del testigo de la defensa que declaró que en el momento de producirse los hechos el acusado estaba con él desde las 21,00 horas hasta las 08,00 del día siguiente. La omisión de esta declaración en la sentencia es expresión manifiesta de nula credibilidad que los jueces atribuyen al testigo en contradicción patente con lo que otorgan a la denunciante.

  5. Los mensajes de los días 29 de diciembre de 2.005 y 26 de enero de 2.006.

    Declara probado la sentencia que "El procesado ha venido mandando a Dª Leticia continuos mensajes a su teléfono móvil como al fijo de su domicilio. Y en concreto, sobre las 16 horas del día 29 de diciembre de 2005 el procesado envió a Dª Leticia, a través de su teléfono móvil, un mensaje que decía: "puta, loca, psicópata de mierda, te quiero con locura y no sé porqué". Y el 26 de enero de 2006, a las 23 horas, le dejó en el teléfono fijo el siguiente mensaje: "Maldita y mil veces maldita puta, ójala te mueras, a mí ya me has humillado demasiado, a mí me cuelgas pero si te llama el hijo puta ese con el que te divierte hablando con él cómo coño te lo metía por el puto culo"".

    Y en el F.J. Décimosegundo reitera que "el procesado ha venido llamando por teléfono a Dª Leticia de modo incesante, constando a los folios 457 a 466 listado de los mensajes y llamadas recibidas en el móvil de aquélla en el que se refleja esas continuas llamadas y mensajes por parte del acusado, todos los días a todas horas, incluso en la madrugada. Y dentro de esos mensajes remitidos por el procesado, en dos de ellos, los de 29 de diciembre de 2005 y 26 de enero de 2006, la llamó "puta", "psicópata de mierda" y "maldita zorra prostituta", tal como consta en la transcripción de los mensajes obrantes a los folios 55 y 143, respectivamente".

    Estos mensajes fueron aportados por la denunciante al Juzgado de Instrucción a presencia del letrado defensor del acusado, que no opuso reparo alguno, concretamente el recibido en el teléfono móvil de la mujer el 29 de diciembre de 2.005, y el que quedó grabado oralmente en el teléfono fijo de ésta el día 26 de enero de 2.006, haciendo entrega de la cinta original que fue transcrita por el Secretario Judicial en su condición de fedatario judicial. De manera que no se acomoda a la realidad la afirmación del recurrente de que la Sentencia declara probados los hechos "sólo" en base a los folios 457 a 466, en el que la Compañía Telefónica relaciona las llamadas recibidas en el teléfono móvil de la víctima (no en el fijo), siendo así, por otra parte, que en dicho Informe queda reflejada la del día 29 de diciembre como mensaje.

  6. Hechos del 31 de enero de 2.006.

    Consisten en que dicho día, "sobre las 22:00 horas, cuando Dª Leticia salía de su casa con su hijo de dos meses de edad, el procesado apareció delante de ella inopinadamente y cogiéndola del brazo y diciéndola que no gritara ni armara escándalos, la metió en su casa. Una vez dentro, cogiéndola del cuello, empezó a decirle que era "una puta", "una maldita", que si había cambiado su color de pelo para "el otro", conduciéndola al dormitorio donde le lanzó contra la cama, comenzando a arrancarle el pantalón y poniéndose a horcajadas sobre ella, la sujetó con la rodilla y comenzó a tocarle el pecho y a besarle en el cuello y la boca, mordiéndole la cara ante su negativa a mantener relaciones sexuales con él, cesando el procesado en su actitud al comenzar a llorar el bebé de Dª Leticia, cogiendo el procesado en brazos. Después, el procesado cogió a Dª Leticia del pelo y la dio con la cabeza contra la pared y cogió unas tijeras, comenzándoselas a pasar sobre la piel mientras le decía "calla a ese niño, mira lo que le estás haciendo", refiriéndose al hijo de Dª Leticia que estaba llorando. El procesado que permaneció en la vivienda unas tres horas, había cogido las llaves de la entrada a fin de impedir a Dª Leticia pedir ayuda o salir de la casa. Durante el tiempo que estuvo en la casa, el procesado insultaba y golpeaba a Dª Leticia, marchándose finalmente tras obtener la promesa de ésta de que no le denunciaría. Como consecuencia de estos hechos, Dª Leticia resultó con lesiones consistentes en TCE leve, oclusión en el ligamento externo de la rodilla izquierda, contusión en brazo izquierdo, contusión en región anterior del cuello y erosión en región dorsal del labio superior, precisando para su sanidad solo la primera asistencia facultativa e invirtiendo en su curación ocho días, ninguno de los cuales estuvo incapacitada para sus ocupaciones habituales. No le han quedado secuelas por estas lesiones".

    El recurrente se ciñe en sus alegaciones a discutir y disentir de la valoración de la prueba, cuya existencia no niega, efectuada por el Tribunal de instancia, lo que le está vedado en casación como no sea que acredite fehacientemente que ese resultado valorativo es absurdo, irracional o arbitrario, lo que no acaece en el caso actual.

    En efecto, el Tribunal ha fundado su convicción sobre la realidad de los hechos, no sólo en la declaración de la víctima, sino en otros elementos probatorios, entre los que destaca por su singular eficacia, la testifical de Dª Consuelo, "sin ningún tipo de interés, madre de una amiga de la víctima, a la que acogió tras esta agresión, manifestando que Dª Leticia llegó muy asustada, con el labio hinchado y moretones en el cuerpo, que le contó lo que había pasado, que la testigo la animó a denunciar, acompañándola a hacerlo a los ocho días, una vez que se tranquiliza. Manifiesta la testigo que durante los días en que Dª Leticia estuvo en su casa, el procesado llamaba constantemente diciendo "perdóname, no volverá a pasar, quiero estar contigo". Es especialmente significativo que el recurrente "olvide" esta declaración testifical incriminatoria que refuerza ostensiblemente la versión de la víctima. Y, aunque es cierto que este testimonio no acredita directamente lo ocurrido en el interior de la vivienda, su valor como elemento corroborador de la versión de la agredida es indubitado e incuestionable.

    También valora la sentencia, como elementos periféricos corroboradores, el hecho de que el acusado reconoce haber ido ese día a ver a la denunciante; el parte médico de lesiones expedido nada más ocurrir los hechos, compatibles con la agresión denunciada y la hora de la atención sanitaria (02,45 horas). Igualmente toma en consideración la llamada de teléfono realizada por el procesado a Dª Leticia, el día 7 de febrero de 2006, cuando ésta se encontraba en la Policía denunciando las constantes amenazas que el procesado la venía haciendo, en la que el procesado le dijo "recuerdas que te intentó clavar unas tijeras puta, pues la vas a cagar, las palizas que te he dado no van a ser nada con lo que te voy a hacer", en clara referencia al día 31 de enero de 2.006; llamada que fue escuchada por el policía nacional núm 89915, como así se hace constar en el atestado (F. 175 y 176), ratificado posteriormente por dicho agente en instrucción.

    Las objeciones que se alegan por el recurrente a este último dato las examinaremos a continuación.

  7. Hechos del día 7 de febrero de 2.006.

    Declara probado la sentencia que "El día 7 de febrero de 2006, desde las 7 horas de la mañana, Dª Leticia recibió múltiples llamadas a su teléfono móvil por parte del procesado, y estando denunciando estas llamadas en la Comisaría de Policía Nacional recibió una nueva llamada del procesado diciéndole: "Recuerda que te intentó clavar las tijeras puta, pues la vas a cagar, las palizas que te he propinado no van a ser nada con lo que te voy a hacer"".

    El recurrente considera insuficiente la prueba de cargo porque el funcionario policial a que se refiere el Hecho Probado no identificó la voz de quien hablaba con la víctima y porque, según la Compañía Telefónica, ese día sólo se recibieron tres llamadas desde el teléfono del acusado. Esta última alegación no sólo es irrelevante sino incierta: al folio 459-460 de la actuación, Telefónica informa que en el móvil de la denunciante se recibieron 15 llamadas.

    En cualquier caso, debe destacarse que el agente de policía se muestra siempre firme al declarar cómo escuchó por sí mismo las frases que se señalan en el "factum", que según la denunciante le espetaba el acusado, cuya voz lógicamente sería bien conocida por ésta. Además, el hecho de que se refiriese al reciente episodio de las tijeras, hace concluir que quien llamaba era la persona que había participado en ese episodio, es decir, el acusado.

    Conviene no olvidar que el testimonio del Policía no se valora como prueba de cargo, precisamente porque aún escuchando lo que se decía por el teléfono, no identificó la voz del acusado ni verificó el número del teléfono emisor. Pero, aquí también, como sólido dato periférico corroborador del testimonio de cargo de la víctima, no admite tacha alguna.

  8. Sobre los hechos que configuran el delito de violencia en el ámbito familiar y que la sentencia califica en base a todas las agresiones puntuales que son enjuiciadas en la presente causa.

    Habiendo quedado probados, según lo expuesto hasta aquí, el reproche no puede prosperar, pues, al margen de la cuestión de la cosa juzgada -que, como motivo autónomo, abordaremos en su momento-, el recurrente se limita a cuestionar las declaraciones de la víctima apoyándose en que ésta manifiesta "que no puede concretar las fechas porque llegó a pegar diariamente". Alegación baladí, porque esta frase ya recoge el componente fáctico del delito, siendo así, además, que la denunciante también declaró que "sí tiene claro lo sucedido en cada fecha".

    El motivo debe ser desestimado en su integridad.

CUARTO

Abordaremos a continuación el motivo Tercero del recurso, que se formaliza al amparo del art. 849.2º L.E.Cr., por error de hecho en la valoración de la prueba.

En primer lugar designa el recurrente el Informe médico de 8 de junio de 2.004 en relación con la violación anal que, según el relato de Hechos, sufrió la víctima el día 6 de dicho mes y año, que, en su opinión, acreditaría que no se produjo dicha agresión sexual.

El éxito casacional de un motivo como éste, requiere inexcusablemente la concurrencia de los siguientes presupuestos: 1) ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; 2) ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; 3) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal; y 4) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

El documento no evidencia error alguno en la relación histórica de la sentencia, pues que en el Informe médico no se aprecie prolapso ni sangrado activo, sino solamente una "pequeña erosión en parte posterior" del recto, es justamente lo que dice la sentencia, pero en caso alguno el documento goza de literosuficiencia para acreditar por sí mismo y de manera indubitada e irrefutable que no hubo relación sexual por vía anal dos días antes de la emisión del parte médico pues esta clase de encuentros sexuales (como los vaginales o bucales), efectuados entre personas adultas con una vida sexual activa, no tienen necesariamente que producir lesiones.

Si a ello unimos que existe una prueba radicalmente contradictoria, cual es el testimonio de la víctima, la censura debe perecer. El resto de este apartado se dedica a transcribir determinadas declaraciones de la denunciante documentadas en la causa que, es sabido, no tienen la condición de documentos a efectos del art. 849.2º L.E.Cr.

La misma falta de literosuficiencia y/o de consideración de documento, se aprecia en el resto de los que se designan en el motivo. El Informe de seguimiento de Orden de alejamiento, o las solicitudes de protección, no son más que unas manifestaciones personales realizadas por escrito y no una genuina prueba documental, que, además, tampoco demuestra por su solo contenido lo que el recurrente pretende, como ocurre con las declaraciones judiciales del funcionario policial que señala el motivo. Y, finalmente, sobre el Informe de la Compañía Telefónica, también carecen de la literosuficiencia necesaria para desvirtuar los hechos probados.

El motivo debe ser desestimado.

QUINTO

Por la vía del art. 849.1º L.E.Cr., el motivo segundo denuncia infracción de ley por vulneración de los preceptos que se citan.

El primero es el art. 118 L.E.Cr., que no es un precepto de naturaleza penal y, por ende, no contemplado como motivo de casación en el art. 849.1º L.E.Cr. No obstante, y para respetar hasta el extremo el derecho del recurrente a la tutela judicial efectiva, analizaremos la censura.

Dice el recurrente que las diligencias de entrega y transcripción de los mensajes telefónicos son nulas al no haber estado presente el abogado del defensor, refiriéndose a los mensajes de voz en el teléfono fijo de la denunciante.

El reproche carece de todo fundamento. En efecto, en primer lugar, porque la entrega al Juez de Instrucción de la cinta magnetofónica que contenía las llamadas del acusado al teléfono fijo de la denunciante, fue efectuada a presencia del letrado defensor del acusado (folio 122), quien no formuló objeción o protesta alguna. En cuanto a la transcripción de la grabación magnetofónica por el Secretario Judicial sin la presencia del defensor, en ningún caso vicia de nulidad esa diligencia, porque si esta Sala tiene insistentemente declarado que en el caso de intervenciones telefónicas acordadas judicialmente, que sí afectan al derecho constitucional al secreto de las comunicaciones, -lo que no ocurre en este caso- y practicadas por la Policía, la diligencia de cotejo de las transcripciones efectuadas por los ejecutores de la medida y la grabación original, que lleva a cabo el Secretario Judicial, no precisa de la presencia del abogado del acusado, (véanse SS.T.S. 163/00, 179/00, 568, 615, entre muchas más), con mayor razón lo será cuando la transcripción de la grabación la realiza el mismo Secretario Judicial, que, en función de depositario de la fé pública, autentifica y garantiza la exacta correspondencia entre el contenido de la grabación y la transcripción escrita efectuada. Ello sin contar con que el defensor del acusado ha podido solicitar en cualquier momento del proceso, incluso en el juicio oral, la audición de la cinta para verificar la fidelidad de la transcripción.

Dicho esto, suficiente para desestimar la censura, no podemos dejar de sancionar y respaldar las acertadas consideraciones del Tribunal de instancia al tratar de esta cuestión, cuando señala, siguiendo la doctrina del Tribunal Constitucional y de esta misma Sala que es reiterada jurisprudencia del T.C., seguida por el T.S. e iniciada por la sentencia del T.C. núm. 114/1984 de 29 de noviembre, la que establece que el derecho al secreto de las comunicaciones salvo resolución judicial no puede oponerse, sin quebrar su sentido constitucional, frente a quien tomó parte en la comunicación misma así protegida. Rectamente entendido, el derecho fundamental consagra la libertad de las comunicaciones implícitamente, y, de modo expreso, su secreto, estableciendo en este último sentido la interdicción de la interceptación o del conocimiento antijurídico de las comunicaciones ajenas. El bien constitucionalmente protegido es así la libertad de las comunicaciones, siendo cierto que el derecho puede conculcarse tanto por la intercepción en sentido estricto, como por el simple conocimiento antijurídico de lo comunicado. Sea cual sea el ámbito objetivo del concepto de <>, la norma constitucional se dirige inequívocamente a garantizar su impenetrabilidad por terceros (públicos o privados: el derecho posee eficacia <>) ajenos a la comunicación misma. La presencia de un elemento ajeno a aquéllos entre los que media el proceso de comunicación, es indispensable para configurar el ilícito constitucional aquí perfilado. No hay <> para aquél a quien la comunicación se dirige, ni implica contravención de lo dispuesto en el art. 18.3 C.E. la retención, por cualquier medio, del contenido del mensaje. Dicha retención (la grabación, en el presente caso) podrá ser, en muchos casos, el presupuesto fáctico para la comunicación a terceros, pero ni aún considerando el problema desde este punto de vista puede apreciarse la conducta del interlocutor como preparatoria del ilícito constitucional, que es el quebrantamiento del secreto de las comunicaciones. Ocurre, en efecto, que el concepto de <> en el art. 18.3 tiene un carácter <>, en el sentido de que se predica de lo comunicado, sea cual sea su contenido y pertenezca o no el objeto de la comunicación misma al ámbito de lo personal, lo íntimo o lo reservado. Esta condición formal del secreto de las comunicaciones (la presunción <> de que lo comunicado es <>, en un sentido sustancial) ilumina sobre la identidad del sujeto genético sobre el que pesa el deber impuesto por la norma constitucional. Quien entrega a otro la carta recibida o quien emplea durante su conversación telefónica un aparato amplificador de la voz que permite captar aquella conversación a otras personas presentes no está violando el secreto de las comunicaciones, sin perjuicio de que estas mismas conductas, en el caso de que lo así transmitido a otros entrase en la esfera <> del interlocutor, pudiesen constituir atentados al derecho garantizado en el art. 18.1 C.E. Otro tanto cabe decir, en el presente caso, respecto de la grabación por uno de los interlocutores de la conversación telefónica. Este acto no conculca secreto alguno impuesto por el art. 18.3 y tan sólo, acaso, podría concebirse como conducta preparatoria para la ulterior difusión de lo grabado. Por lo que a esta última dimensión del comportamiento considerado se refiere, es también claro que la contravención constitucional sólo podría entenderse materializada por el hecho mismo de la difusión (art. 18.1 C.E.). Quien graba una conversación de otros atenta, independientemente de toda otra consideración, al derecho reconocido en el art. 18.3 C.E.; por el contrario, quien graba una conversación con otro no incurre, por este solo hecho, en conducta contraria al precepto constitucional citado. Añadiendo que si "se impusiera un genérico deber de secreto a cada uno de los interlocutores o de los corresponsables ex art. 18.3, se terminaría vaciando de sentido, en buena parte de su alcance normativo, a la protección de la esfera íntima personal ex art. 18.1, garantía ésta que, a contrario, no universaliza el deber de secreto, permitiendo reconocerlo sólo al objeto de preservar dicha intimidad (dimensión material del secreto, según se dijo). Los resultados prácticos a que podría llevar tal imposición indiscriminada de una obligación de silencio al interlocutor son, como se comprende, del todo irrazonables y contradictorios, en definitiva, con la misma posibilidad de los procesos de libre comunicación humana".

Doctrina que ha sido seguida en sentencias como la del T.C. núm. 56/2003 de 24 de marzo y sentencias T.S. de 11 de mayo de 1.994, 30 de mayo de 1.995 y 20 de mayo de 1.997, exponiendo esta última que "a) Como es sabido los derechos fundamentales protegen al individuo frente al Estado, dado que son derechos previos a la existencia misma de éste. Por el contrario, los derechos fundamentales no producen una vinculación general de sujetos privados, o dicho técnicamente carecen, en principio, de un efecto horizontal o respecto de terceros. Las excepciones a este principio requieren una fundamentación especial, dado que dicho efecto obligante de terceros no surge de la Constitución misma. La pretensión del recurrente, en consecuencia, sólo podría ser acogida si en el caso de los derechos que invoca fuera posible admitir una excepción a la exclusión del efecto horizontal de los derechos fundamentales. b) Dicho esto, es claro, en primer lugar, que no existe una vulneración del derecho a la intimidad cuando el propio recurrente es el que ha exteriorizado sus pensamientos sin coacción de ninguna especie. Tal exteriorización demuestra que el titular del derecho no desea que su intimidad se mantenga fuera del alcance del conocimiento de los demás. Pretender que el derecho a la intimidad alcanza inclusive al interés de que ciertos actos, que el sujeto ha comunicado a otros, sean mantenidos en secreto por quien ha sido destinatario de la comunicación, importa una exagerada extensión del efecto horizontal que se pudiera otorgar al derecho fundamental a la intimidad. Dicho en otras palabras: el art. 18 C.E. no garantiza el mantenimiento del secreto de los pensamientos que un ciudadano comunica a otro. c) Asimismo, el derecho al secreto de las comunicaciones, que, reiteramos, como todo derecho fundamental se refiere esencialmente a la protección de los ciudadanos frente al Estado, tampoco puede generar un efecto horizontal, es decir, frente a otros ciudadanos, que implique la obligación de discreción o silencio de éstos. Por lo tanto, pretender que la revelación realizada por el denunciante de los propósitos que le comunicaron los acusados vulnera un derecho constitucional al secreto, carece de todo apoyo normativo en la Constitución. De ello se deduce sin la menor fricción que la grabación de las palabras de los acusados realizada por el denunciante con el propósito de su posterior revelación no vulnera ningún derecho al secreto, ni a la discreción, ni a la intimidad del recurrente. La Constitución y el derecho ordinario, por otra parte, no podrían establecer un derecho a que la exteriorización de propósitos delictivos sea mantenida en secreto por el destinatario de la misma. En principio, tal derecho resulta rotundamente negado por la obligación de denunciar que impone a todos los ciudadanos el art. 259 de la L.E.Cr., cuya constitucionalidad no ha sido puesta en tela de juicio por ninguno de los sujetos del presente proceso".

Pues bien, aplicando esta doctrina al caso enjuiciado hemos de concluir que no existe vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones, por cuanto que es precisamente, uno de los interlocutores en la comunicación telefónica (la denunciante) quien hace entrega de los mensajes para su constancia pública en la causa judicial. Es más, ni siquiera es ella la que procede a grabarlos, sino que es el procesado quien los deja en los teléfonos de su interlocutor al no ser atendida por ella la llamada, sabiendo que quedarán registrados y grabados (precisamente por ello los deja). Y respecto a la divulgación de tales mensajes a los fines de la causa penal, basta agregar que, tal y como se señala en la STEDH de 25 de septiembre de 2001 (caso P.G. y J.H.) contra Reino Unido), <>. Se trata en definitiva, de una prueba lícitamente obtenida y legalmente practicada, con plena aptitud para ser valorada por el Tribunal.

SEXTO

Se aduce en el mismo motivo la vulneración del art. 8.3 C.P. respecto de los hechos del 31 de enero de 2.006, que la sentencia califica como constitutivos de un delito de agresión sexual del art. 178 en concurso medial con un delito de allanamiento de morada del art. 202.1, un delito de detención ilegal del art. 163 y un delito de lesiones del art. 153.1 C.P.

Alega el recurrente que "hay una absorción del delito de detención ilegal dentro del delito de agresión sexual, pues en todo caso hay una unidad volitiva", y, sorprendentemente, concluye solicitando la anulación de la sentencia respecto del delito del art. 173 C.P.

La censura debe ser rápidamente rechazada.

Toda agresión sexual lleva implícita la privación a la víctima de su derecho a la libertad de movimiento, de deambulación. La absorción que postula el motivo sólo es factible legalmente respecto del tiempo necesario para llevar a cabo la relación sexual forzada. Pero cuando, consumada ésta ("siempre bajo el dominio intimidatorio del procesado, que permaneció en la casa de Dª Leticia unas tres horas, procediendo primero a dar satisfacción a su propósito lúbrico y después a golpearla, para luego transmitirla su arrepentimiento y tratar de convencerla, bajo esta intimidación y violencia, de que todo se solucionaría si se casaban, marchándose de la casa finalmente el procesado cuando logró que la víctima le dijera que se iba a casar con él y dejando entonces las llaves de la puerta de entrada") el agente retiene o encierra contra su voluntad a la víctima durante tres horas, es obvio que la absorción resulta imposible, del mismo modo que sucedería en los casos de robo en concurso real con detención ilegal. Así, pues, debemos establecer con el recurrido que cuando se trata de un solo hecho o de un mismo comportamiento que genera dos o más infracciones penales, por constituir una conducta pluriofensiva que atenta a dos o más bienes jurídicos protegidos, la perfecta valoración jurídico-penal requiere la punición de todas las infracciones resultantes y no sólo la de aquélla que goza de primacía o preponderancia. Argumento todavía más paladino cuando son dos o más y bien diferenciadas las acciones ejecutadas, cual ocurre en nuestro supuesto, en el que se lesionó a la víctima, después se le agredió y por último se le privó de libertad ambulatoria por espacio de tres horas. Pretender solapar el injusto típico del delito del artículo 163 en el ámbito del artículo 178 constituye un claro despropósito conceptual, pues solamente se consume en la violencia o intimidación del delito de agresión sexual la privación de libertad mínima e indispensable para consumar el atentado libidinoso, no aquélla que excede, la cual precisamente por su desproporción reclama punición independiente.

SÉPTIMO

La misma censura se alega respecto del delito de lesiones, del que se predica su absorción por el de agresión sexual, ".... ya que las lesiones son ocasionadas, en su caso, como consecuencia de la agresión sexual...".

También esta alegación carece de fundamento, bastando para comprobarlo con la lectura del Hecho Probado que ha quedado transcrita anteriormente donde se describen por orden cronológico los distintos actos ejecutados por el acusado y, en concreto, que después de los manoseos y besos empleando la fuerza, "el procesado cogió a Dª Leticia del pelo y le dio con la cabeza en la pared....", lo que se reitera en la fundamentación jurídica de la sentencia, como dato probado, al precisar que el procesado tras finalizar la agresión sexual y coger en brazos al hijo de Dª Leticia, procedió a agarrarla del pelo y golpearle la cabeza contra la pared.

No estamos, por consiguiente, ante la violencia empleada por el sujeto activo del delito contra la libertad para doblegar la voluntad de la víctima, sino ante un acto de agresión desligado de los abusos sexuales violentos precedentes y, por ello, con autonomía y sustantividad propia, que debe ser sancionado independientemente.

OCTAVO

Finalmente, y nuevamente con incorrecta técnica procesal, se denuncia la vulneración del art. 666 L.E.Cr., en relación con la cuestión de la "cosa juzgada", que operaría respecto al delito de maltrato habitual del art. 173 C.P.

Alega el motivo que el Juzgado de lo Penal nº 27 de Madrid, en sentencia de 17 de enero de 2006 y el Juzgado de lo Penal de Madrid nº 11, en sentencia cuya fecha no consta, ya habían absuelto al acusado del delito de violencia habitual en el ámbito familiar del art. 173 C.P., por la que la condena impuesta en la sentencia recurrida por este tipo delictivo vulnera el principio de cosa juzgada.

El motivo debe ser desestimado.

Utilizando la facultad que a este Tribunal de casación le otorga el art. 899 L.E.Cr., examinadas las dos resoluciones que menciona el recurrente y hemos verificado que ninguno de los hechos que se investigaron y enjuiciaron en esos procedimientos se corresponden con los que constituyen el objeto del proceso en la sentencia de la Audiencia Provincial que se recurre. Como, además, no se cansa de reiterar el propio denunciante a todo lo largo de su recurso, repitiendo una y otra vez que ninguno de ahora han sido enjuiciados y sancionados por la Audiencia, fueron denunciados siquiera en las denuncias formuladas el 29 de junio de 2004 y 10 de junio de 2005, por lo que en ningún caso fueron objeto de los procedimientos incoados y sentenciados por los Juzgados de lo Penal que se citan.

Es patente, pues, que no existe la identidad del hecho como objeto del proceso penal, requisito imprescindible para apreciar la figura de la cosa juzgada material.

Añádase a ésto que el art. 173 C.P. ya previene la aplicación del tipo penal "con independencia de que.... los actos violentos hayan sido o no objeto de enjuiciamiento en procesos anteriores".

III.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por quebrantamiento de forma, infracción de ley e infracción de precepto constitucional, interpuesto por la representación del acusado Esteban, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Vigesimoséptima, de fecha 12 de noviembre de 2.007, en causa seguida contra el mismo por delitos de agresión sexual, de dos delitos de agresión sexual en concurso ideal con un delito de allanamiento de morada, de un delito de detención ilegal, de un delito de maltrato familiar, de un delito de quebrantamiento de medida cautelar, de un delito de amenazas, de un delito de violencia habitual y de una falta continuada de vejaciones injustas. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas procesales ocasionadas en su recurso. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia, a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Diego Ramos Gancedo, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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