STS 242/2014, 27 de Marzo de 2014

El primer motivo, que residencia en el art. 852 L.E.Cr .., lo formula por infracción del art. 18.3 C.E . por haber vulnerado el derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas, en relación al auto de 20 de febrero de 2009, que acordó la primera intervención telefónica.

El motivo segundo de esta recurrente, con remisión al primero, solicita la nulidad de las prórrogas de las intervenciones telefónicas, sin añadir ninguna argumentación.

El tercero, por su parte, también con similar contenido (vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas) se nos dice que a la acusada se le ha condenado en base a unas intervenciones acordadas por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Santiago, que no ratificó lo acordado por el número tres de la misma clase una vez se inhibió el primero, a pesar de haber acordado este último la injerencia.

1. En el análisis de estos tres motivos el recurrente examina la doctrina jurisprudencial sobre la corrección constitucional de las intervenciones telefónicas, como también lo hizo la sentencia e igualmente el Fiscal opta por reflejarla. Considera que los vicios de aquéllas es la falta de indicios que aconsejen la medida y en la falta de necesidad y proporcionalidad de la misma, atendidos los datos que le fueron facilitados al juez instructor por los agentes policiales.

   La resolución habilitante no indicaba -según el recurrente- los indicios basados en datos objetivos que revelaran la existencia del delito y la conexión de la persona investigada con ese delito, quedando fuera las meras intuiciones policiales o las conjeturas. Tampoco la fuerza policial trató de acudir a otros medios de investigación antes de acordar la invasión del derecho fundamental. Sobre el control de la medida la recurrente alega que el juez ha de estar enterado del resultado de la intervención para acordar la prórroga, bien mediante la audición de las conversaciones intervenidas, el cotejo del contenido de las conversaciones o la transcripción de las mismas por el Secretario judicial. No dándose tales situaciones el auto de prórroga debe declararse nulo, con los efectos pertinentes previstos en el art. 11 L.O.P.J . (prueba refleja).

2. Antes de dar respuesta a estos tres motivos resulta oportuno rememorar la doctrina jurisprudencial recaída, para completar la premisa normativa sobre estas actuaciones judiciales ( art. 18.3 C.E . y 579.2 L.E.Cr .), siguiendo el esquema esbozado por el Mº Fiscal.

   La validez del contenido de las intervenciones telefónicas, como fuente de prueba y medio de investigación debe respetar unas claras exigencias de legalidad constitucional, cuya observancia es de todo punto necesaria para la legitimidad de la intromisión en la esfera de la privacidad de las personas. En este sentido los requisitos son tres:

   1) Judicialidad de la medida.

   2) Excepcionalidad de la medida.

   3) Proporcionalidad de la medida.

   Evidentemente de la nota de la judicialidad de la medida se derivan como secuencias las siguientes:

   1. Que solo la autoridad judicial competente puede autorizar el sacrificio del derecho a la intimidad.

   2. Que dicho sacrificio lo es con la finalidad exclusiva de proceder a la investigación de un delito concreto y a la detención de los responsables, rechazándose las intervenciones predelictuales o de prospección. Esta materia se rige por el principio de especialidad en la investigación.

   3. Que por ello la intervención debe efectuarse en el marco de un proceso penal abierto, rechazándose la técnica de las Diligencias Indeterminadas, tramitadas al margen de todo control, incluido el del Ministerio Fiscal (Cfr. STC 197/2009 ; STC. 72/2010 ).

   4. Al ser medida de exclusiva concesión judicial, ésta debe ser fundada en el doble sentido de adoptar la forma de auto y tener suficiente motivación o justificación de la medida; ello exige de la Policía solicitante la expresión de la noticia racional del hecho delictivo a comprobar y la probabilidad de su existencia, así como de la implicación posible de la persona cuyo teléfono es el objeto de le intervención. Los datos que deben ser facilitados por la Policía deben tener una objetividad suficiente que los diferencia de la mera intuición policial o conjetura. Tienen que ser objetivos en el doble sentido de ser accesibles a terceros y, singularmente, al Juez que debe autorizarla o no, pues de lo contrario se estaría en una situación ajena a todo posible control judicial, y es obvio que el Juez, como director de la encuesta judicial no puede adoptar el pasivo papel de vicario de la actividad policial que se limita a aceptar sin control alguno lo que le diga la policía en el oficio, y obviamente, el control carece de ámbito si solo se comunican intuiciones, opiniones, corazonadas o juicios de valor. En segundo lugar, tales datos han de proporcionar una base real suficiente para poder estimar que se ha cometido o se va a cometer el delito que se investiga y de la posible implicación de la persona concernida.

      En definitiva, en la terminología del TEDH se deben facilitar por la autoridad policial las "buenas razones" o "fuertes presunciones" a que dicho Tribunal se refiere en los casos Lüdi -5 de junio de 1997-, o Klass -6 de septiembre de 19918-. Se trata de términos semejantes a los que se emplean en el art. 579 LECr .

   5. Es una medida temporal; el propio art. 579-3° fija el periodo de tres meses, sin perjuicio de prórroga.

   6. El principio de fundamentación de la medida, abarca no solo al acto inicial de la intervención, sino también a las sucesivas prórrogas, estando permitida en estos casos la fundamentación por remisión al oficio policial que solicita la prórroga.

   7. Consecuencia de la exclusividad judicial, es la exigencia de control judicial en el desarrollo, prórroga y cese de la medida, lo que se traduce en la remisión de las cintas íntegras y en original al Juzgado, sin perjuicio de la trascripción mecanográfica efectuada ya por la Policía, ya por el Secretario Judicial, ya sea ésta íntegra o de los pasajes más relevantes, y ya esta selección se efectúe directamente por el Juez o por la Policía por delegación de aquél, pues en todo caso, esta trascripción es una medida facilitadora del manejo de las cintas, y su validez descansa en la existencia de la totalidad de las cintas en la sede judicial y a disposición de las partes, pero ya desde ahora se declara que las transcripciones escritas no constituyen un requisito legal.

      De la nota de excepcionalidad se deriva que la intervención telefónica no supone un medio normal de investigación, sino excepcional en la medida que supone el sacrificio de un derecho fundamental de la persona, por lo que su uso debe efectuarse con carácter limitado. Ello supone que ni es tolerable la petición sistemática en sede judicial de tal autorización, ni menos se debe conceder de forma rutinaria. Ciertamente en la mayoría de los supuestos de petición se estará en los umbrales de la investigación judicial -normalmente tal petición será la cabeza de las correspondientes diligencias previas-, pero en todo caso debe acreditarse una previa y suficiente investigación policial que para avanzar necesita, por las dificultades del caso, de la intervención telefónica; por ello la nota de la excepcionalidad, se completa con las de idoneidad y necesidad y subsidiariedad formando un todo inseparable, que actúa como valladar ante el riesgo de expansión que suele tener todo lo excepcional.

      De la nota de proporcionalidad se deriva como consecuencia que este medio excepcional de investigación requiere, también, una gravedad acorde y proporcionada a los delitos a investigar. Ciertamente que el interés del Estado y de la sociedad en la persecución y descubrimiento de los hechos delictivos es directamente proporcional a la gravedad de éstos, por ello, solo en relación a la investigación de delitos graves, que son los que mayor interés despiertan su persecución y castigo, será adecuado el sacrificio de la vulneración de derechos fundamentales para facilitar su descubrimiento, pues en otro caso, el juicio de ponderación de los intereses en conflicto desaparecería si por delitos menores, incluso faltas, se generalizase este medio excepcional de investigación , que desembocaría en el generalizado quebranto de derechos fundamentales de la persona sin justificación posible.

3. Respecto a la concurrencia de indicios que avalen la injerencia se informó al juez que en el seno del juicio de faltas 6/09 (folios 2 y 3 de la causa) un testigo denuncia la existencia de tráfico de drogas en el domicilio de las acusadas. Ante tal noticia por los agentes se procede a la vigilancia del domicilio de las acusadas, constatando la sospecha por parte del vecindario y conforme a las vigilancias efectuadas, de la continua afluencia a tal domicilio de personas consumidoras habituales de sustancias estupefacientes.

   Frente a tales datos, se puso de relieve por los funcionarios de policía las limitaciones impuestas por la ubicación de la vivienda (fs. 7 y ss. de la causa). El lugar en que se encuentra situada la misma, que le permite una privilegiada visibilidad del entorno, el pequeño grupo de vecinos en el núcleo urbano que la circunda, hace muy difícil la vigilancia, por personas ajenas a la vecindad, en concreto agentes de policía. De ello se colige la imposibilidad de avanzar en la investigación sin que las moradoras de la vivienda, hoy acusadas, descubrieran el seguimiento. Y, obviamente, se incluye en esa dificultad el proceder a identificar a los "clientes" que acuden a comprar la droga. De ahí que considerara el Juez de Instrucción, y sentenciara la Sala de instancia, que se hacía precisa la intervención telefónica interesada para permitir descubrir y desmantelar la ilícita trama delictiva.

   Se explicita de este modo la pertinencia de la medida, en tanto se trata de investigar y descubrir un delito grave, cual es el tráfico de drogas, asentado en un concreto lugar, una vivienda particular, con las limitaciones que impone la protección constitucional de todo domicilio. Se ofrecen datos que permiten sustentar razonadamente la hipótesis de la comisión del citado delito, más allá de meras sospechas policiales. Al tiempo se detalla las dificultades de continuar las vigilancias. En este punto conviene destacar que no se trata de imposibilidad material de efectuarlas, dado que de hecho se llevan a cabo y permite obtener los referidos datos. Se trata de inconveniencia para el descubrimiento de los autores, puesto que de persistir la presencia de los agentes en el lugar, serían detectados con facilidad, abortando la operación. La lectura del auto inicial de intervenciones telefónicas, integrado con el oficio policial, contiene indicios de prueba bastantes para sustentar la legitimidad de la medida.

4. En lo relativo al control judicial de la medida y la trascripción de la grabación , tiene declarado esta Sala, por todas sentencia de 17-4-2013 (Cfr STS 75-2007, nº 353/2007 ), que la transcripción no es un requisito impuesto por la ley, y que en lo referente a las transcripciones de las cintas, éstas solo constituyen un medio contingente -y por tanto prescindible- que facilita la consulta y constatación de las cintas. No existe ningún precepto que exija la transcripción ni completa ni parcial de los pasajes, más relevantes. Ahora bien, si se utilizan las transcripciones, su autenticidad, solo vendrá acreditada si están debidamente cotejadas bajo la fe del Secretario Judicial (Cfr SSTS 538/2001, de 21 de marzo ; STS 650/2000, de 14 de septiembre: 9 -32007, n° 20912007). La STS. 14.5.2001 señala que no es correcto identificar el control judicial con dicha trascripción, tal identificación no tiene en cuenta que el material probatorio son las cintas grabadas, no su trascripción. En todo caso, la trascripción tiene la misión de permitir el acceso al contenido de las cintas mediante la lectura, pero no es un elemento que integre la diligencia con carácter necesario y legitimante. La Ley procesal no exige esta trascripción en et art. 579 LECr . y su realización obedece más a razones prácticas que a las necesidades de control judicial. De ahí que la tacha efectuada en ese punto no provoque las consecuencias de invalidación de la prueba que se pretenden.

   Por otra parte y a efectos también de control judicial, se comprueba que a los folios 79 y ss, 347 y ss, y 552 y ss, obran oficios policiales en los que se da cumplida cuenta del curso de las investigaciones, en las que se afirma que la lectura de éstos no permite declarar como se pretende por la parte que se trata de interesar prórrogas de modo rutinario. De ahí que los correspondientes autos dictados, de fechas 16 de marzo de 2009 (fs 72. y ss), 21 de abril de 2009 (fs 350 y ss) y 20 de mayo de 2009 (fs 560 y ss), no constituyan en modo alguno resoluciones automáticas, carentes de contenido, ya que muestran o revelan la dación de cuenta por los agentes y el control judicial de la investigación.

5. Por lo que concierne al motivo tercero la impugnante considera que se ha producido la infracción denunciada, habida cuenta que la condena de la acusada se sustenta en la prueba obtenida de unas conversaciones telefónicas acordadas por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Santiago, si bien posteriormente fue el Juzgado de Instrucción nº 3 de la misma ciudad el que continuó la instrucción de la causa.

   Entiende que debe acordarse la nulidad de las intervenciones que se llevaron a efecto desde el día que el Juzgado de Instrucción nº 1 se inhibió, hasta el día 21 de abril de 2009 en que se acordó la prórroga de las mismas intervenciones telefónicas.

   En este sentido resulta de interés lo establecido respecto a la actuación del Juez de Instrucción que resuelve inhibirse a favor de otro de igual dase. El art. 25 de la L.E.Cr . determina " Entretanto no recaiga decisión judicial firme resolviendo definitivamente la cuestión promovida o aceptando la competencia, el Juez de instrucción que acuerde la inhibición a favor de otro de la misma clase seguirá practicando todas las diligencias necesarias para comprobar el delito, averiguar e identificar a los posibles culpables y proteger a los ofendidos o perjudicados por el mismo. A tal efecto la resolución que inicialmente acuerde la inhibición expresará esta circunstancia, y a ella se acompañará únicamente testimonio de las actuaciones. Dirimida la cuestión o aceptada la competencia por resolución firme, el Secretario judicial remitirá los autos originales y las piezas de convicción al Juez que resulte competente " .

   Al deber de continuar instruyendo fijado para el Juez que plantea su inhibición, sigue el posterior traslado de todas las actuaciones sin que sea dado, puesto que en ningún momento se exige por el legislador, que el que resulte competente deba revalidar con resolución expresa las diligencias practicadas por el anterior, lo que desde luego, no afectaría a la legalidad constitucional.

   El motivo ha de claudicar.

Los motivos 4º y 5º deberán igualmente analizarse conjuntamente. Ambos con sede en el art. 852 L.E.Cr ., consideran infringido el derecho fundamental a la presunción de inocencia ( art. 24 C.E .).

1. A su juicio no existe prueba directa alguna de la comisión del hecho delictivo (motivo 4º) o de la participación de la acusada (motivo 5º).

   La existente ha sido valorada irracionalmente y las inferencias que realiza la Sala sobre los indicios son absolutamente erróneas, faltas de lógica e incoherentes, y tan absurdas que podrían conducir a cualquier otra conclusión.

   Respecto a la participación en el hecho delictivo reconoce que iba en el vehículo acompañando a su hija, pero la droga incautada la poseía su hija María Esther en el interior de los pantalones, por lo que la droga le fue vendida a esta última.

   Por otro lado el testimonio de la vendedora Begoña no implica a la recurrente, limitándose la única prueba de cargo a los testimonios de los agentes.

   En el motivo 5º añade que en las conversaciones telefónicas, la otra prueba de cargo, no puede declararse que la voz pertenezca a ella porque no era su teléfono el usado. La pericial de voces no pudo realizarse con garantías ya que faltaba claridad y nitidez en las voces. De todo ello hemos de concluir que la declaración de la autoría tuvo el apoyo de la prueba indiciaria, en la que no concurrieron todos los requisitos exigidos por la jurisprudencia.

2. Las pruebas de cargo existieron con abundancia en la causa y que el fundamento 4º de la sentencia los pone de relieve (págs. 16 y 17 de la combatida). Entre estas pruebas cabe citar:

   1. Los testimonios de los agentes policiales que llevan a cabo los seguimientos y vigilancias, que acreditaron que era constante el trasiego de conocidos drogodependientes a la casa de la recurrente, verificado intercambios a través de las rejas o permaneciendo pocos instantes en el interior de la vivienda.

   2. Las conversaciones telefónicas, cuyo contenido corrobora la actividad ilícita que desarrollaban, alguna de las cuales transcritas en el factum.

   3. Las llamadas que se realizan entre sí los miembros de la familia, lo que determinó el seguimiento, vigilancia e intervención de la droga que compró la recurrente a Begoña , junto con su hija María Esther , aunque fuera a esta última a la que se le fue intervenida.

   4. La intervención de la droga adquirida pericialmente analizada. Cierto es que se pretende que la acusada, -según expone certeramente el Fiscal- solo acompañaba a su hija María Esther y que que nada tenía que ver con la droga que fue ésta la compradora, siendo así que ni siquiera Amparo llegó a bajarse del coche. Versión que queda desvirtuada por el testimonio de los agentes de policía, refiriendo que ven a ambas salir del coche entrar en el domicilio y luego, volver al vehículo. Una vez las detienen ocupan la droga a María Esther , pero ello no excluye que se trate de una posesión conjunta, aunque materialmente la llevara solo una. Por el contrario, como prueba de indicios, puesta en relación con el contenido de las expresiones eufemísticas, en lenguaje pretendidamente encriptado, que consta en las conversaciones intervenidas, permite inferir el contacto y comunión de voluntades que se daba entre la acusada Amparo y sus hijas, para realizar la ilícita actividad de tráfico de drogas.

   Por todo lo expuesto el motivo debe decaer.

Con amparo en el art. 849.1º L.E.Cr . en el sexto motivo considera infringido el art. 368 C.P ., por indebida aplicación.

1. Constituye un motivo condicionado o complemento de los precedentes en tanto centra sus dos principales reproches:

   1. En que no se ha acreditado la autoría de las voces en las intervenciones telefónicas, ni tampoco que en la visita a casa de la vendedora de droga, Begoña , existe base probatoria para asentar la condena impuesta, habida cuenta de que se desconoce lo que ocurrió dentro de la vivienda.

   2. Las conversaciones telefónicas grabadas no han quedado corroboradas por posteriores intervenciones policiales, sorprendiendo a los solicitantes compradores, por lo que los pases o traspasos que se anunciaban en la conversación telefónica no se pudieron confirmar.

2. La recurrente no puede prescindir del tenor del relato fáctico, en un motivo de esta naturaleza, inalterable, y partiendo de él es clara la descripción de una conducta inequívocamente subsumible en el art. 368 C.P ., cuya amplia redacción acoge el comportamiento de la acusada.

   No se puede apoyar el motivo en hipótesis no producidas, como la estimación de los motivos planteados precedentemente.

   Por lo demás resulta oportuno recordar que el buen éxito de la operación policial, a la vista de donde se hallaba la casa en la que se vendía la droga, aconsejaba no interferir a ningún comprador o intentar asaltar tal vivienda. Cuando existían pruebas (conversaciones telefónicas, testimonios de agentes) y se procedió a acceder a las viviendas todavía hubo tiempo de que sus moradores se desprendieran de buena parte de las drogas tóxicas que pudieran poseer.

   Los motivos deben desestimarse.

En el séptimo motivo, en base al art. 849.1º L.E.Cr . se estiman infringidos los arts. 65, 27 , 28 y 368 C.P .

1. El reproche se refiere a la presunta intervención de la recurrida en el hecho ocurrido el 16 de marzo de 2009, que niega la intervención en el mismo de modo que integre una conducta incardinada en el art. 368 C.P . y ello porque la incautación de la droga tuvo lugar en su hija María Esther .

   Además tanto la vendedora Begoña como su hija no involucraron a la recurrente. Aunque aceptáramos en contra de lo sostenido por la recurrente que entra en casa de la vendedora, como han sostenido los agentes, no consta intervención de ésta alguna en relación a la droga.

2. Igualmente la impugnante se halla obligada al escrupuloso respeto a los hechos probados, como impone el art. 884.3 L.E.Cr ., y en ellos se dice "que tras detenerse bajaron ambas del vehículo, entraron en la casa y adquirieron cocaína, regresando al mismo a los 10 minutos". Si ambas entran a comprar droga para revender, porque el testimonio de los agentes y las conversaciones telefónicas acreditan que se dedicaban con habitualidad a este menester, es indiferente que se le ocupe la sustancia tóxica a una u a otra, pues la acción es conjunta y extendible a ambas.

   El motivo no puede prosperar.

El décimo motivo (el octavo y noveno han sido renunciados), por quebrantamiento de forma ( art. 850.1º L.E.Cr.; quiso decir 850.3 L.E.Cr .), por incongruencia omisiva.

1. Nos dice la recurrente que en el acto de la vista se denunció la falta de ratificación por parte del Juzgado nº 3 de Santiago del auto que había acordado la intervención telefónica el nº 1 de la misma ciudad que finalmente se inhibió.

2. La cuestión de fondo ha sido objeto de respuesta en esta misma sentencia.

   Desde el punto de vista formal, y a mayor abundamiento, el rechazo del motivo vendría impuesto por la intempestiva alegación del vicio procesal.

   En este sentido tiene declarado la Sala -como nos recuerda el Fiscal- respecto a la incongruencia omisiva o fallo corto que "...reiterando lo dicho en nuestra Sentencia n° 1300/2011 de 23 de noviembre , con cita de las de 27 de mayo de 2011 , la n° 1073/2010 de 25 de noviembre y la de 28 de octubre de 2010 en relación con esta queja y respecto al presupuesto de previa reclamación conforme a lo previsto en el artículo 267 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , este precepto, no solamente permite la rectificación de los errores meramente materiales manifiestos y aritméticos, sino también la de aclarar algún concepto oscuro y suplir omisiones.

   Tras la reforma de la Ley Orgánica 19/2003 se han ampliado las posibilidades de variación de la resolución ( art. 267.4 y 5 LOPJ ) cuando se trata de suplir omisiones, y siguiendo el criterio ya establecido en el articulo 215 Ley de Enjuiciamiento Civil , ahora generalizado a toda clase de procesos, es posible integrar y complementar la sentencia en cuanto se hayan omitido pronunciamientos cuya respuesta sea necesaria, evitando con ello el acudir a recurso o, en su caso, al incidente de nulidad de actuaciones.

   Tal precepto encuentra su razón de ser en la necesidad de evitar que este tribunal casacional se pronuncie sobre eventuales vulneraciones cuya estimación provoque la nulidad de la sentencia cuando ello puede hacerse aún por el propio Tribunal a quo a través de esa vía procesal. Exigencia de agotamiento de esta vía judicial en la instancia que tiende a impedir que se acceda directamente a casación cuando el órgano judicial "a quo" tenía todavía la ocasión de pronunciarse y en su caso, reparar la infracción argüida como fundamento del recurso de casación, evitando así posibles nulidades ulteriores en esta sede casacional".

   La aplicación de tal precepto vendría también impuesta por el párrafo tercero del art. 855 L.E.Cr . que obliga a quien pretenda la casación por quebrantamiento de forma la designación de la reclamación para subsanarla y su fecha, lo que erige a esta reclamación en presupuesto de admisión del citado recurso.

3. Pero todavía concurre una razón más para el rechazo, al no reunir la pretensión las exigencias jurisprudenciales exigidas. Estas serían:

   1. La omisión denunciada debe hacer referencia a pretensiones que sean de naturaleza jurídica.

   2. Que hayan sido objeto de debate precisamente porque en momento oportuno han sido suscitadas por las partes, generalmente en sus escritos de conclusiones provisionales.

   3. Que no alcanza la falta de respuesta a meras alegaciones o argumentos. No incluye como omisión relevante la que se refiere a un dato de hecho que se erige en alegato para fundar la pretensión que sí ha sido resuelta. Basta a este respecto una respuesta global.

   4. La grave consecuencia de la anulación ha de ajustarse a exigencias de proporcionalidad, no procediendo: 1°.- Si cabe considerar que concurre efectiva decisión, siquiera de manera implícita pero inequívoca en la resolución impugnada, sin quebranto del derecho de tutela judicial sin indefensión; lo que ocurrirá si cabe colegir expresas justificaciones en dicha resolución incompatibles con la pretensión de la parte y 2°.- Cuando la omisión pueda ser subsanada en esta misma casación al examinar los argumentos de fondo sobre la pretensión en cuestión que en los demás motivos del recurso se hayan formulado."

   Consecuencia de todo lo dicho resulta, que a la cuestión se dio respuesta en esta instancia, y ello a pesar de no haberla propuesto ni en conclusiones definitivas, ni después planteadas con base en el art. 267 L.E.Cr .

   El motivo ha de decaer.

En el motivo décimo primero repite la infracción del art. 368 C.P ., ahora en lugar de fundarse en la corriente infracción de ley sustantiva, en vulneración de precepto constitucional ( art. 24.2 C.E .), concretamente presunción de inocencia.

El recurrente remite a lo alegado en motivos precedentes, por lo que también esta Sala de casación se atiene a lo ya manifestado sobre este tema.

En el motivo décimo segundo, por quebrantamiento de forma ( art. 851.1º L.E.Cr .), considera que en los hechos probados se consignan conceptos, que, por su carácter jurídico, implican una predeterminación del fallo.

1. La fase predeterminante se refiere a que sus hijas "puestas de común acuerdo se dedicaban de forma habitual, como medio de vida, a la venta y distribución de sustancias estupefacientes entre terceras personas".

2. Como tiene dicho la doctrina de esta Sala, con carácter general el vicio denunciado consiste "en emplear expresiones técnico-jurídicas que definan o den nombre al delito o a la esencia del tipo aplicado, asequibles tan solo para los juristas y no compartidos en el uso del lenguaje común, con valor causal respecto al fallo y que suprimidos dejen el hecho histórico sin base alguna".

Como se puede observar la expresión supuestamente determinante puede comprenderse por cualquiera, no ofrece tecnicismo alguno, y no engloba en su propio "nomen" ninguna figura delictiva, como sería el caso de emplear expresiones como "robó" o "asesinó" por poner algunos ejemplos.

El motivo no puede prosperar.

RECURSO DE Pilar

En el primer motivo, con sede procesal en el art. 849.2º L.E.Cr . considera indebidamente inaplicados los arts. 20.1 º, 2 º y 3º C.P. y subsidiariamente el 21.1º en relación al 20.1º y 2º del mismo cuerpo legal .

1. Se remite como documentos de una manera genérica a la documentación obrante en autos correspondiente a los informes aportados por la defensa sobre discapacidad de la acusada tanto psíquica como física. La recurrente pretende se le declare inimputable o en su defecto con una importante reducción de la imputabilidad (eximente incompleta). Refleja las palabras exactas del médico forense en el dictamen en aquello que le favorece.

   Así las exploraciones y datos con los que cuenta el experto ".... ponen de manifiesto que la explorada padece un retraso mental leve, lo que produce una disminución en la imputabilidad de la misma, no tanto en la vertiente que afecta a la inteligencia, sino en la de la voluntad, y que no le permite, no tanto comprender la ilicitud del hecho cometido, que sí lo entiende, como actuar conforme a dicha comprensión".

2. El planteamiento del motivo está afectado de un alto grado de imprecisión o indeterminación, pues se mencionan preceptos sustantivos inaplicados, lo que obligaría a reconducir la queja por la vía del nº 1 del 849 y no del nº 2; y por otro lado se asienta el motivo en el error facti ( art. 849.2º L.E.Cr .), cuyo objetivo legal es modificar el factum, y para ello debe invocarse prueba documental. La recurrente no cita ningún documento, sino un informe pericial, que podría producir los mismos efectos que un documento, pero precisamente tal informe es el que ha tenido íntegramente en cuenta el Tribunal de instancia para decidir. Su plasmación en hechos probados quedó así: " Pilar sufre un retraso mental leve que, unido al consumo de cocaína limita su voluntad. La capacidad de querer, entender y obrar se encuentra levemente disminuida ". Sobre esta base se estima la atenuante analógica de drogadicción, lo que resulta plenamente adecuado a dicho dictamen.

   No se indica ningún particular aspecto de la prueba documental que entre en contradicción con la afirmación factual. Su entendimiento y valoración queda al prudente arbitrio de los Tribunales, y por ende fuera de la interpretación y valoración de la parte.

   Si la infracción de preceptos sustantivos hubiera obligado a invocar el art. 849.1º L.E.Cr ., tampoco podría prosperar el motivo, al hallarse constreñida la recurrente a respetar en toda su integridad, orden y significación el relato de hechos probados ( art. 884.3 L.E.Cr .).

   Por lo expuesto procede la desestimación del motivo.

Con amparo en el art. 852 L.E.Cr . en el correlativo denuncia infringido el art. 18.3 C.E . que proclama el derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas, empleando iguales o similares argumentos que su madre Amparo , remitiéndonos en todo a lo allí dicho, para desestimar el motivo.

En el tercero y último motivo, por quebrantamiento de forma ( art. 851.1º L.E.Cr .) considera que los hechos probados han usado términos predeterminantes del fallo.

1. Las expresiones determinantes, además de la misma que señaló su madre en el recurso serían tres más. En definitiva estarían integradas por las siguientes frases:

   1) "Las cuatro acusadas, puestas de acuerdo, se dedicaban de forma habitual, como medio de vida, a la venta y distribución de sustancias estupefacientes entre terceras personas (Hecho I).

   2) "El día 16 de marzo de 2009, sobre las 11 horas Marina y su madre Amparo , con el propósito de adquirir droga para su distribución entre terceros, subieron ...." (Hecho II a).

   3) "Sobre las 18 horas del día 2 de junio de 2009 el acusado Nazario acudió a CALLE000 nº NUM001 , NUM000 , para adquirir cocaína. En su interiorestaban las acusadas Pilar y Marina , una de las cuales le entregó a cambio de dinero, cuatro bolsitas de cocaína" (Hecho II, b).

   4) Las intervenciones telefónicas de los móviles utilizados ponen de manifiesto un constante flujo de llamadas efectuadas por terceras personas, demandando sustancias estupefacientes" (Hecho III).

2. Como puede comprobarse tales expresiones o fragmentos del relato, no poseen ningún contenido jurídico específico, son entendibles por cualquier persona y por ello en su propia afirmación conceptual no llevan ínsita la comisión de un delito, es decir, no se sustituye la descripción del injusto típico por un concepto con contenido jurídico.

   En algunos casos se menciona a un elemento subjetivo del tipo, en otras afirmaciones obtenidas a través de la prueba practicada de forma directa o a través de inferencias, pero todo ello afecta al derecho a la presunción de inocencia, pero no a la predeterminación del fallo.

   Remitiéndonos en todo lo demás a lo dicho en el recurso anterior, procede la desestimación del motivo.

   RECURSO DE Fátima

En el primer motivo se reputa infringido el art. 368 C.P ., lo que se hace acogiéndose a la vía procesal del art. 849.1º L.E.Cr .

1. Los hechos recogidos en el factum no tienen, a juicio de la recurrente, suficiente contenido o sustento probatorio o incriminatorio para encuadrarlos en el delito por el que se le condena, y en segundo lugar, no se adecúan a los hechos acaecidos en realidad, pues obvian ciertos elementos claves tanto de la investigación previa como del acto de la vista oral del proceso que son básicos para una correcta interpretación de los hechos a tener en cuenta para la determinación de la existencia o no del delito.

   Insiste en aspectos secundarios no determinantes de la realización de conductas típicas, como que la acusada no estaba empadronada en el domicilio donde se vende la droga.

   Considera que la única forma de cometer el delito es la posesión de la droga con destino a terceros.

   Acepta la posibilidad de atacar la aplicación de los elementos subjetivos del injusto o juicios de valor a través del art. 849.1º L.E.Cr ., poniendo en entredicho la racionalidad o procedencia de un juicio inferencial.

2. Es indudable que el planteamiento del motivo desprecia el relato probatorio, cuando es imprescindible ceñirnos a él en un motivo de esta naturaleza. Resulta pues indiferente que la acusada esté empadronada en un lugar u otro, lo relevante es si lleva a cabo actos integrantes de un delito contra la salud pública. Además no solo integra este delito la posesión peordenada al tráfico, sino los actos de colaboración en las transmisiones o intercambios, aunque no los materialice la acusada.

   Por todo ello y acogiéndonos al relato probatorio ( art. 884.3 L.E.Cr .), la acusada ha llevado a cabo, actos perfectamente subsumibles en el art. 368 C.P .

   El motivo ha de declinar.

En el segundo motivo denuncia la infracción de precepto constitucional ( art. 24.2 C.E .) a través de la vía procesal prevista en el art. 5.4 L.O.P.J .

1. Considera que la enervación del derecho a la presunción de inocencia se ha obtenido recurriendo a una prueba que debió declararse nula, concretamente, las conversaciones telefónicas.

   En segundo término la apreciación de la prueba que hizo el Tribunal para condenar fue incorrecta, al no valorar la de descargo relativa a la propiedad del teléfono que le fue intervenido, que la policía atribuyó a la recurrente.

   En el primer aspecto ataca los más relevantes aspectos jurídicos de la diligencia de intervención telefónica en especial la insuficiencia de indicios acerca de la comisión de un delito grave por una determinada persona. La nulidad de tal diligencia la amplía a sus prórrogas.

   Por último, hace notar que es jurisprudencia de esta Sala que la mera convivencia con el traficante, e incluso el conocimiento de que éste se dedica a tal actividad delictiva, no determina la culpabilidad.

   También alega trato desigual, respecto al acusado Romulo , afirmando que las conversaciones que se atribuyen a la acusada son las mismas que las referidas a Romulo .

2. En orden a la validez probatoria de las intervenciones telefónicas hemos de remitirnos a lo ya dicho en relación a Amparo .

   El hecho de no haberse acreditado que la acusada fuera titular del teléfono utilizado que se interviene, no debe afectar a la regularidad de la intervención, toda vez que la Compañía telefónica no lo facilita. En ese sentido conviene recordar -como expone el Fiscal- la doctrina vigente en esta Sala y en el Tribunal Constitucional.

   La S.T.S. de 23-1-2013 nos dice: "Lo cierto es que el art. 579 L.E.Cr ., admite como objeto de interceptación las comunicaciones del procesado o "...de las personas sobre las que existan indicios de responsabilidad criminal, así corno de las comunicaciones de las que se sirvan para la realización de sus fines delictivos". Y la normalidad de un acto jurisdiccional de injerencia respecto de un teléfono que no es titularidad del investigado, no puede ser cuestionada, más allá de la exigencia -no planteada por el recurrente- de un reforzamiento de la motivación en el momento de ponderar la concurrencia de los principios de proporcionalidad, necesidad y especialidad. El criterio favorable a la posibilidad de que la persona investigada no sea la titular del terminal objeto de injerencia ha sido expresado en numerosos precedentes judiciales (cfr. SSTC 491/1999, 5 de abril ; 299/2000, 11 de diciembre ; 17/2001, 19 de enero ; 136/2006, 8 de mayo ; y SSTS 474/2012, 6 de junio ; 759/1995, 3 de junio ; 118112000, 3 de julio; 934/2004, 15 de julio ; 463/2005, 13 de abril ; 918/2005, 12 de julio y 1154/2005, 17 de octubre )" ( STS 23-1-2013 ).

   Por ello, en todo caso, lo relevante es la determinación de la persona que usa el teléfono, siendo así que cabe la intervención del número utilizado por quien resulta sospechoso de la participación en el delito investigado, con independencia de que sea el titular formal de la línea. En el caso presente los agentes tienen determinada la identidad de la usuaria de ese número, resultando ser la acusada Fátima , lo que, como señala la Sala de instancia, queda también constatado con el contenido de las conversaciones, y las referencias familiares, además de ser conforme con los seguimientos efectuados.

3. Acerca del trato desigual en relación al acusado absuelto Romulo , lo que se plantea no es un aspecto de la presunción de inocencia sino del principio de igualdad ( art. 14 C.E .). Y en tal sentido el precepto invocado no da cobertura a un imposible derecho a la igualdad en la ilegalidad, de tal suerte que aquél a quien se aplica la ley no puede considerar violado el citado derecho fundamental porque la ley no se aplique a otros que asimismo la han incumplido, ni puede pretender su impunidad por el hecho de que otros hayan resultado impunes, pues la impunidad de algunos no supone que en virtud del principio de igualdad deba declararse la impunidad de otros que hayan participado en los mismos hechos ( S.T.S. 502/2004 de 15 de abril ).

   Por todo lo expuesto y existiendo prueba de cargo más que suficiente, regularmente obtenida y practicada en juicio con respeto a los principios que lo rigen, valorada por el Tribunal sentenciador conforme a máximas de experiencia, principios científicos, y criterios lógicos, el derecho a la presunción de inocencia debe tenerse por enervado.

   El motivo se desestima.

Por el cauce establecido en el art. 851.1º L.E.Cr . la recurrente en el motivo tercero denuncia quebrantamiento de forma por entender que se ha producido una falta de claridad en los hechos probados o manifiesta contradicción entre los mismos.

1. Esta Sala en una larga trayectoria jurisprudencial ha establecido los requisitos o exigencias precisas para la prosperabilidad de estos motivos, que conviene recordar una vez más.

   Los requisitos que deben concurrir cuando se trate de falta de claridad en el factum, son los siguientes:

   1) que en el contexto del relato de los hechos que se declaren probados en la sentencia de que se trate resulte una cierta incomprensión de lo que el Tribunal quiso manifestar, bien sea ello por haber empleado frases ininteligibles, o por advertirse omisiones que priven de sentido al texto, bien sea, finalmente, por contener juicios dubitativos o simplemente ambiguos, y

   2) que por ello dicha falta de entendimiento provoque un vacío en la narración histórica que impida la adecuada calificación jurídica de los hechos enjuiciados (. ..). En todo caso, la jurisprudencia exige que la parte recurrente concrete, específicamente, la frase o frases que estime faltas de claridad (...)" ( STS de 18-12-1998 )."( ATS 23-9-2004 ).

   Y en lo que al quebrantamiento de forma por contradicción en los hechos que se declaran probados se refiere, "La doctrina jurisprudencial reiterada 717/2003 de 21.5, 2349/2001 de 12.12, 776/2001 de 8.5, 1661/2000 de 27.11, señala para la prosperabilidad de este motivo los siguientes requisitos:

   1. que la contradicción sea manifiesta y absoluta en el sentido gramatical de la palabra. Por ello, la contradicción debe ser ostensible y debe producir una incompatibilidad entre los términos cuya contradicción se denuncia; en otras palabras, que se trata de una contradicción en sentido propio, es decir gramatical, de modo que la afirmación de un hecho implique necesariamente la negación del otro, de modo irreconocible y antitético y no de una mera contradicción ideológica o conceptual, de suerte que no hay contradicción a estos efectos sí la misma es resultado de los razonamientos, acertados o desacertados, de quien lee la declaración probada.

   2. debe ser insubsanable, pues aún a pesar de la contradicción gramatical, la misma no pueda subsanarse en el contexto de la sentencia; es decir que no exista posibilidad de superar la contradicción armonizando los términos antagónicos a través de otros pasajes del relato. Por ello la contradicción debe ser absoluta, esto es, debe enfrentar a términos o frases que sean antitéticos, incompatibles entre si, e insubsanables, de forma que no pueda ser remediada acudiendo a otras expresiones contenidas en el mismo relato.

   3. que sea interna en el hecho probado, pues no cabe esa contradicción entre el hecho y la fundamentación jurídica, esto es, no puede ser denunciada la contradicción que se advierta o crea advertirse entre el factum y la fundamentación jurídica de la resolución. A su vez, de este requisito se excepcionan aquellos apartados del fundamento jurídico que tengan un indudable contenido fáctico; esto es, la contradicción ha de darse entre los fundamentos fácticos tanto si se han incluido correctamente entre los hechos probados como si se trata de complementos fácticos integrados en los fundamentos jurídicos.

   4. la contradicción ha de tener influencia respecto a algún apartado del fallo, siendo relevante para la calificación jurídica, de tal forma que si la contradicción no es esencial ni imprescindible a la resolución no existirá el quebrantamiento de forma.

2. A la vista de esta amplia exposición jurisprudencial es evidente que el relato probatorio es perfectamente inteligible para cualquier persona, no hallando en él ninguna contradicción gramatical interna. Cosa distinta son las consecuencias que de su contenido ha obtenido la Sala de instancia, de las que puede discrepar legítimamente la recurrente, pero tal aspecto no entra dentro de la protesta formulada.

   El motivo ha de desestimarse.

La desestimación de los motivos determina la expresa imposición de costas a los recurrentes de conformidad al art. 901 L.E.Cr .