ATS, 19 de Marzo de 2014
| Ponente | JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE |
| ECLI | ES:TS:2014:2509A |
| Número de Recurso | 20824/2013 |
| Procedimiento | Causa Especial |
| Fecha de Resolución | 19 de Marzo de 2014 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
AUTO
En la Villa de Madrid, a diecinueve de Marzo de dos mil catorce.
Con fecha 20 de diciembre pasado el Procurador Sr. Aguilar Fernández, en nombre y representación del EXCMO. AYUNTAMIENTO DE ARMILLA (Granada), presentó escrito en el Registro General de este Tribunal, formulando denuncia contra DON Gines , ex alcalde de la referida localidad y Senador de Las Cortes Generales en la presente X Legislatura, conforme consta acreditado en autos, por la posible comisión de los delitos de prevaricación administrativa del art. 404, malversación de caudales públicos del art. 432, así como fraude a la Administración del art. 436, todos ellos del Código Penal . Se basa el querellante en que el acusado como alcalde de Armilla encargó a una empresa consultora la realización de una auditoría energética para valorar el estado del alumbrado público, a la sazón, así como la necesidad de actualizar sus instalaciones, con el fin de lograr un mayor ahorro en un futuro, al tener esa partida del presupuesto uno de los mayores costes para la Administración, destacándose que aunque, en apariencia, la operación no supondría gasto alguno para el Ayuntamiento, comportó a la postre una deuda de 98.520 euros mas IVA que finalmente fue reclamada por CONSULTORÍA LUMÍNICA a la Corporación.
Formado rollo en esta Sala y registrado con el núm. 3/ 20824/2013, por providencia de 17 de enero pasado se designó Ponente para conocer de la presente causa y conforme al turno previamente establecido, al Magistrado de esta Sala Excmo. Sr. Don Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre y se interesó del Ilmo. Sr. Secretario de Gobierno certificación acreditativa de la condición de aforado del denunciado.- Recibida la cual en sentido positivo, se remitieron las actuaciones al Ministerio Fiscal para informe sobre competencia y fondo.
El Ministerio Fiscal, en el trámite correspondiente, evacuó traslado con fecha 25 de febrero, en el que dice:
"...corresponde la competencia para conocer de la denuncia formulada a esa Excma. Sala, conforme a lo dispuesto en el art. 1 de la Ley 9 de febrero de 1912 sobre competencia para conocer de las causas contra Senadores y Diputados, y 522 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. En relación con el contenido de la denuncia formulada, se interesa el archivo de la misma al no ser los hechos constitutivos de delito..." .
Por el Procurador Sr. Aguilar Fernández, en nombre y representación del EXCMO. AYUNTAMIENTO DE ARMILLA (GRANADA) se formula denuncia contra DON Gines , anterior Alcalde y que en la actualidad ostenta el cargo de Senador, al que imputan un delito de prevaricación administrativa del art. 404, de malversación de caudales públicos del art. 432 y de fraude a la Administración del art. 436, todos ellos del Código Penal . En la denuncia exponen que el querellado en su condición de Alcalde el 1/8/11 suscribió con el legal representante de la CONSULTORÍA LUMÍNICA un contrato denominado "Convenio para la eficiencia energética en el alumbrado público del Ayuntamiento de Armilla", en la cláusula A) de dicho contrato se establece que el Ayuntamiento encarga a la consultoría la realización de una auditoría energética del sistema del alumbrado público exterior del Ayuntamiento "sin cargo económico alguno para el Ayuntamiento"; en la cláusula C) se hace constar que finalizada la autoría la entregará a los Servicios Técnicos de Ayuntamiento, "sin cargo económico alguno"; y en la cláusula E) figura que queda pactado entre el Ayuntamiento y la Consultoría que el Ayuntamiento en un plazo máximo de 60 días, a partir de la entrega de la auditoría, convocará concurso público de adjudicación de la realización de acciones correctoras y cumplidos los condicionantes y plazos legales, debe concluir con la adjudicación a una empresa de servicios energéticos.- Si el Ayuntamiento desestimare sacar a concurso la adjudicación de los citados trabajos, se hará cargo de la minuta de la auditoría y si se declarase desierto el concurso por no ser de interés a empresa alguna la CONSULTORÍA asumiría el riesgo económico de los trabajos realizados; en la cláusula F) , se indica que en las bases del concurso se hará constar obligatoriamente que la empresa adjudicataria vendría obligada a abonar a la consultoría la auditoría en el plazo de 30 días tras la adjudicación; y en la G) que la consultoría asesoraría al Ayuntamiento en la confección de los pliegos de condiciones del concurso.
Presentada moción de censura y aprobada por el Pleno contra el Alcalde el 21/1/13, no se llegó a sacar a concurso nunca la adjudicación y la consultoría, cumplida la condición negativa antes reseñada, surgió la relación contractual para el Ayuntamiento de abonar el precio de la auditoría, la factura se presentó el 18/10/13 por importe de 98.520 euros mas IVA 119.209,20 euros. Al día de la fecha la factura no ha sido abonada, por falta de consignación presupuestaria y porque el Ayuntamiento encargó un informe a un Doctor Ingeniero que concluye que el coste económico facturado es muy superior a los valores de mercado por lo que el valor sería de 12.000 euros mas IVA, o sea que la factura excede de 86.520 euros; que el informe técnico encargado por el Ayuntamiento concluye que el trabajo efectuado por la CONSULTORÍA hay que calificarlo de "inventario". De ello se desprende que el Ayuntamiento podría haber sido objeto de un fraude en el que habrían participado el querellado y los representantes de la Consultoría.- Se añade que en fecha 16/10/13 el Servicio de Asistencia a Municipios, dependiente de la Diputación, emite informe para prevenir a los Ayuntamientos de este tipo de contratos, a su vista el actual Alcalde acuerda el 17/10/13 incoar expediente informativo, en él, el interventor dice que es exigible la fiscalización interventora a que se refiere el art. 4.1 a) del Real Decreto 1174/87 , de todo acto que dé lugar a reconocimiento de obligaciones de contenido económico, tanto la responsable del Departamento de Contrataciones, como el Arquitecto Municipal y el Jefe de negociación informan que no existe incoación de expediente alguno sobre eficiencia energética, tras estos dictámenes, el actual Alcalde incorporó los dictámenes del Servicio Jurídico, que ponen de manifiesto que el querellado ex Alcalde dispuso la contratación directa y sin tramitación alguna, podría haber incurrido en delito de prevaricación y que procedía, previa aprobación del pleno, poner los hechos en conocimiento de la Autoridad Judicial.
Dirigiendo la denuncia contra quien ostenta la condición de Senador, esta Sala es competente conforme ala rt. 71.3 CE y 57.1.1º LOPJ.
Considera el Ayuntamiento que los hechos descritos en la denuncia constituyen, en primer lugar, un delito de prevaricación administrativa prevista en el art. 404 del Código Penal .- El argumento nuclear de su tesis incriminatoria lo centra fundamentalmente en el acto administrativo representado por la contratación directa de la auditoría energética a la CONSULTORÍA, siendo exigible concurso público, al menos a través del procedimiento negociado sin publicidad dada su cuantía.
Es un contrato oneroso para el Ayuntamiento, producido sin expediente previo, sin aprobación de cláusulas administrativas y prescripciones técnicas, sin emisión de informe económico, ni técnico ni jurídico, sin consignación presupuestaria, etc, lo que convierte en nula de pleno derecho (art. 62.1 LRJPAC).- Contratación arbitraria, promovida, adjudicada y contratada por el querellado, a sabiendas de su injusticia.
Pues bien la tesis del denunciante no se ajusta a los datos que figuran en el propio escrito de denuncia, así examinado el CONVENIO suscrito entre el denunciado y el representante de la Consultoría Lumínica se destaca la cláusula A y B, en la primera el Ayuntamiento encarga "...siendo imprescindible, como dicta el sentido común, comenzar por conocer de manera fiable y actualizada, la situación cuantitativa del Sistema de Alumbrado Público Exterior actual, sin cargo económico alguno para el Ayuntamiento ". B) "Consultoría Lumínica realizará en una primera instancia una preauditoría tras la firma del presente convenio. Pretende mediante esta fase analizar superficialmente costes y estado energético antes de comenzar la auditoría. En el caso que dicha preauditoría salga positiva se continuará con la fase 2 que es la auditoría. Si por el contrario fuera negativa, quiere decir que o bien el municipio tiene posibilidad de pocos ahorros o bien requiere demasiada inversión y por tanto en la creencia de que no tendrá interés para ninguna Consultoría Lumínica anulará la siguiente fase de auditoría sin imputar cargo alguno al Ayuntamiento ni este a Consultoría Lumínica" . De la simple lectura se deduce que CONSULTORIA LUMINICA sin llevar a cabo la preauditoría concertada adelantó la segunda fase, presentó al cobro directamente la auditoría sin haber obtenido el visto bueno del Ayuntamiento para que procediera a su realización.
En orden al delito de prevaricación administrativa en la sentencia 49/10 de 4 de febrero , decíamos:
"no es suficiente la mera ilegalidad, la mera contradicción con el Derecho, pues ello supondría anular en la práctica la intervención de control de los Tribunales del orden Contencioso-Administrativo, ampliando desmesuradamente el ámbito de actuación del Derecho Penal, que perdería su carácter de última "ratio". El principio de intervención mínima implica que la sanción penal sólo deberá utilizarse para resolver conflictos cuando sea imprescindible. Uno de los supuestos de máxima expresión aparece cuando se trata de conductas, como las realizadas en el ámbito administrativo, para las que el ordenamiento ya tiene prevista una adecuada reacción orientada a mantener la legalidad y el respeto a los derechos de los ciudadanos. El Derecho Penal solamente se ocupará de la sanción a los ataques más graves a la legalidad, constituidos por aquellas conductas que superan la mora contradicción con el Derecho para suponer un ataque consciente y grave a los intereses que precisamente las normas infringidas pretenden proteger. De manera que es preciso distinguir entre las ilegalidades administrativas, aunque sean tan graves como para provocar la nulidad de pleno derecho, y las que, trascendiendo el ámbito administrativo, suponen la comisión de un delito. A pesar de que se trata de supuestos de graves infracciones del derecho aplicable, no puede identificarse simplemente nulidad de pleno derecho y prevaricación. En este sentido, conviene tener presente que en el articulo 62 de la Ley 30/1992 de 26 de noviembre, del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , se contienen como actos nulos de pleno derecho, entre otros, los que lesionen el contenido esencial de los derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional; los dictados por órgano manifiestamente incompetente; los dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento y los que sean constitutivos de infracción penal o se dicten como consecuencia de ésta, lo que revela que, para el legislador, y así queda plasmado en la Ley, es posible un acto administrativo nulo de pleno derecho por ser dictado por órgano manifiestamente incompetente o prescindiendo totalmente del procedimiento, sin que sea constitutivo de delito ( STS núm. 766/1999, de 18 de mayo ).No basta, pues, con la contradicción con el derecho. Para que una acción sea calificada como delictiva será preciso algo más, que permita diferenciar las meras ilegalidades administrativas y las conductas constitutivas de infracción penal. Este plus viene concretado legalmente en la exigencia de que se trate de una resolución Injusta y arbitraria, términos que deben entenderse aquí como de sentido equivalente. (...)Puede decirse, como se hace en otras sentencias, que tal condición aparece cuando la resolución, en el aspecto en que se manifiesta su contradicción con el derecho, no es sostenible mediante ningún método aceptable de interpretación de la Ley ( STS núm. 1497/2002, de 23 septiembre ), o cuando falta una fundamentación jurídica razonable distinta de la voluntad de su autor ( STS núm. 878/2002, de 17 de mayo ) o cuando la resolución adoptada -desde el punto de vista objetivo- no resulta cubierta por ninguna interpretación de la Ley basada en cánones interpretativos admitidos (STS núm. 7612002, de 25 de enero). Cuando así ocurre, se pone de manifiesto que la autoridad o funcionado, a través de la resolución que dicta, no actúa el derecho, orientado al funcionamiento de la Administración Pública conforme a las previsiones constitucionales, sino que hace efectiva su voluntad, sin fundamento técnico-jurídico aceptable" .
Aplicando la anterior doctrina al caso que examinamos la actuación del ex Alcalde, hoy denunciado no se corresponde con una actuación jurídicamente incorrecta que no resista una explicación razonable por cualquier método de interpretación admitido en derecho, pues pudiendo no ser ajustada a la legalidad administrativa la actuación del Alcalde denunciado corresponde a la jurisdicción contenciosa administrativa pronunciarse sobre la reclamación efectuada por CONSULTORIA LUMINICA, ya que la actuación del Alcalde no tuvo otra finalidad que evitar costes al Ayuntamiento, con una propuesta de actuación que sin ser técnicamente aceptable, no rebasó en momento alguno la línea divisoria entre la actuación administrativa y la infracción penal.- Así las cosas, no puede entenderse, desde una perspectiva indiciaria, que concurran datos relativos a que la actuación del Alcalde con la firma del Convenio, sea una actuación arbitraria, a sabiendas de su injusticia, como se dice en el escrito de denuncia a no ser que se hipertrofiara la interpretación de la norma penal hasta extremos que poco tienen que ver con la naturaleza y fines del derecho punitivo, pues lo cierto es que de la lectura de las cláusulas A y B antes reseñadas, resulta totalmente incompatible con el concepto de resolución manifiestamente injusta que exige el tipo penal de la prevaricación administrativa.
En la misma dirección exculpatoria hemos de movernos en relación con la imputación que se hace en la denuncia del delito de malversación de fondos públicos del art. 432 del Código penal en tanto en cuanto se efectúa en concurso ideal o medial con el de prevaricación y el de fraude del art. 436, cometido en concurso medial con el anterior de malversación y en concurso de normas con el de prevaricación "en tanto que la decisión determinante de la contratación fraudulenta fue arbitraria...y el ex Alcalde denunciado fue consciente de su injusticia", pues descartada ya la subsunción de los hechos que se describen en la denuncia en el tipo penal de la prevaricación administrativa, su exclusión, sumada a todo lo anteriormente razonado, nos lleva a abstenernos de todo procedimiento al no ser los hechos constitutivos de ilícito penal alguno, conforme establece el art. 269 LECrm.
LA SALA ACUERDA:
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) Declarar la competencia de esta Sala para el conocimiento de la denuncia interpuesta por el EXCMO. AYUNTAMIENTO DE ARMILLA (GRANADA) contra DON Gines . Y, 2º) Abstenerse de todo procedimiento al no ser los hechos constitutivos de ilícito penal alguno, acordando el archivo de lo actuado.
Así lo acordaron, mandaron y firman los Excmos. Sres. que han formado Sala para ver y decidir la presente, de lo que como Secretario, certifico.
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