STS, 28 de Marzo de 2014

La Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional ha conocido del recurso tramitado por el procedimiento especial para la protección de los derechos fundamentales de la persona, registrado en ella con el número 1/2012 , que interpuso la representación procesal de Iberdrola, S.A. contra la resolución de 12 de enero de 2012 de la Comisión Nacional de la Energía, por que se practica la Liquidación Provisional 11/2011, a cuenta de la definitiva, correspondiente al periodo de facturación del 1 de enero al 30 de noviembre de 2011, en concepto de liquidación de la diferencia provisional a cuenta para la financiación del déficit, y se le impone la obligación de pagar 108.958.368,27 euros en concepto de desajuste temporal al haberse superado el déficit de ingresos previsto para dicho ejercicio (fijado en 3.000 millones de euros), todo ello en aplicación de la Disposición Adicional 21ª Ley 54/1997 de 27 de Noviembre del Sector Eléctrico (en adelante, LSE).

El 19 de diciembre de 2012 la Sección Cuarta de la Audiencia Nacional dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

"FALLAMOS

1. Se rechazan las causas de inadmisibilidad invocadas por la Abogacía del Estado y el Ministerio Fiscal.

2. Se desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación de IBERDROLA SA contra la resolución reseñada en el Antecedente de Hecho Primero de esta Sentencia, debemos declarar y declaramos que es conforme a Derecho, confirmándola.

3. Se hace imposición de costas a la parte demandante".

Contra dicha sentencia anunció recurso de casación la entidad Iberdrola, S.A.; la Sala de la Audiencia Nacional lo tuvo por preparado, acordando el emplazamiento a las partes y la remisión de las actuaciones a esta Superioridad.

Por escrito registrado en esta Sala el 4 de marzo de 2013, el procurador don José Luis Martín Jaureguibeitia, en nombre y representación de la entidad Iberdrola, S.A., interpuso el recurso anunciado y, después de exponer los motivos que estimó pertinentes, pidió a la Sala que:

"(...) previos los trámites que en Derecho procedan, dicte en su día Sentencia, por la que case y deje sin efecto la Sentencia recurrida y, de conformidad con lo establecido en el art. 95.2.d) de la Ley de la Jurisdicción , resuelva el citado recurso contencioso-administrativo de instancia en términos plenamente coincidentes con el Suplico de nuestro escrito de demanda".

Por Segundo Otrosí, dijo que

"para el caso de que esa Digna Sala considere que, a efectos de estimar el presente recurso de casación y el recurso contencioso-administrativo 1/2012, no procede inaplicar la Disposición Adicional 21.2 de la LSE , se solicita el planteamiento de una cuestión prejudicial ante el TJUE de conformidad con lo establecido en el art. 267 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (en adelante TFUE)".

En concreto la cuestión prejudicial versaría acerca de si el principio general de igualdad propio del Derecho Comunitario Europeo y los apartados 1 y 2 del art. 3 de la Directiva 2009/72/CE deben interpretarse en el sentido de que resulta contrario a los mismos el sistema de financiación de los desajustes temporales establecido por la DA 21.2 de la LSE y aplicado por el acto administrativo impugnado en el recurso contencioso-administrativo 1/2012".

Y, por el Otrosí digo tercero, que

"para el caso de que la Sala considere que, a efectos de estimar el presente recurso de casación y el recurso contencioso- administrativo número 1/2012, no procede inaplicar la Disposición Adicional 21.2 de la LSE , ni tampoco procede plantear ante el TJUE una cuestión prejudicial a la que se refiere el segundo otrosí, procede, según el art. 163 de la Constitución Española , al planteamiento de cuestión de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional en relación con la compatibilidad con el art. 14 de la Constitución del sistema de financiación de los desajustes temporales establecido por la mencionada Disposición Adicional 21.2 de la LSE ".

En providencia de 24 de mayo de 2013 se declaró admitido a trámite el recurso y se remitieron las actuaciones a la Sección Séptima de la Sala, de conformidad con las normas de reparto de asuntos. Por diligencia de ordenación de 26 de junio de 2013 se dio traslado del escrito de interposición a las partes recurridas y al Ministerio Fiscal para que formalizaran su oposición.

El Fiscal, formuló alegaciones por escrito registrado el 17 de julio de 2013 y solicita del Tribunal " que proceda a dictar sentencia declarando NO HABER LUGAR al recurso de casación deducido por IBERDROLA, S.A., con pérdida del depósito e imposición de las costas a la parte recurrente, de conformidad con lo que dispone el artículo 139.2 LJCA ".

El Abogado del Estado, por su parte, se opuso al recurso por escrito registrado el 31 de julio de 2013 en el que suplicó a la Sala que dicte sentencia " por la que sea desestimado el recurso de casación interpuesto por IBERDROLA , S.A, contra la sentencia de la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 19 de diciembre de 2012 (recurso 1/2012 ), al ser la misma plenamente conforme a Derecho, con imposición de las costas a la recurrente" .

Por Primer Otrosí, dijo que,

"por las razones expresadas al desarrollar la oposición al motivo tercero de casación, para el caso en que esa Excma. Sala y Sección abrigase dudas sobre la constitucionalidad de la Disposición Adicional 21ª de la Ley del Sector Eléctrico , considera necesario el planteamiento de cuestión previa de inconstitucionalidad con observancia de lo dispuesto en el art. 35.2 LOTC ; por lo que SUPLICA A LA SALA tenga por formulada la solicitud que antecede y, en su caso, resuelva de conformidad con ella".

Por Segundo Otrosí, manifestó que

"por las razones expresadas al desarrollar la oposición al motivo tercero de casación, para el caso en que esa Excma. Sala y Sección abrigase dudas sobre la conformidad de la Disposición Adicional 21ª de la Ley del Sector Eléctrico con el Derecho comunitario, considera necesario el planteamiento previo de cuestión prejudicial, con traslado a las partes para que aleguen sobre su pertinencia y contenido, por lo que SUPLICA A LA SALA tenga por formulada la solicitud que antecede y, en su caso, resuelva de conformidad con ella".

Y, por Tercero, que considera pertinente proponer el examen y resolución conjuntos de los recursos de casación 100/2013, 289/2013, 292/2013, 843/2013, 848/2013, 993/2013 y 1009/2013, por exigencias de seguridad jurídica, con la finalidad de evitar pronunciamientos judiciales encontrados.

Por diligencia de ordenación de 24 de septiembre de 2013 se declara caducado el trámite de oposición concedido a las recurridas Endesa, S.A; Hidroeléctrica del Cantábrico, S.A. Gas Natural SDG, S.A. y Eón España S.L. y se declaró concluso el procedimiento.

, Mediante providencia de 20 de Enero de 2014, se señaló para la votación y fallo el día 26 de marzo de 2014.

En providencia de 11 de marzo de 2014 se acordó dar audiencia a las partes, por tres días, acerca de las sentencias del Pleno de la Sala de 18 de noviembre de 2013, recaídas en los recursos 843/2013 y 848/2013 , a efectos de que aleguen sobre su posible incidencia sobre las pretensiones que se mantienen en el recurso.

El Fiscal, en escrito de 17 de marzo de 2014, considera que las Sentencias del Pleno de la Sala puestas de manifiesto han desestimado todos los argumentos y los motivos de casación formulados por lo que, ante una identidad sustancial de supuestos, sería inútil la admisión de la casación ya que estaría abocada a un pronunciamiento desestimatorio; pide que la Sala dicte Sentencia declarando la inadmisibilidad del recurso por concurrir la causa del artículo 93.2 c) de la LRJCA .

El Abogado del Estado, en escrito de la misma fecha, entiende que las sentencias del Pleno resuelven pretensiones sustancialmente idénticas por lo que pide que se dicte sentencia desestimando el recurso de casación interpuesto por Iberdrola, S.A., con imposición de costas a la recurrente.

La representación de la entidad recurrente, en escrito registrado el 19 de marzo de 2014, ratifica el contenido de su escrito de interposición de recurso de casación y entiende que existen sustanciales diferencias entre los supuestos que se plantean y los que se resolvieron en las sentencias del Pleno de la Sala, por lo que pide que se dicte Sentencia conforme con la súplica del escrito de planteamiento del recurso de casación.

En Diligencia de ordenación de 24 de marzo de 2014 se resolvió estar a lo acordado en la providencia de señalamiento de 20 de enero de 2014.

En la audiencia del día 26 de marzo de 2014 se deliberó y falló el recurso.

VISTOS los preceptos legales citados en la Sentencia y los demás de pertinente aplicación al caso.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jorge Rodriguez-Zapata Perez, Presidente de la Sección En atención a los siguientes

La recurrente inicia su recurso con una extensa exposición de los antecedentes procesales del proceso de instancia. Precisa que se debe limitar a realizar una crítica de la Sentencia recurrida sin reproducir ciertos argumentos esgrimidos en la instancia -que enumera- y que no han sido tenidos en cuenta por la Sentencia recurrida o bien lo han sido en términos no conformes con el planteamiento de la hoy recurrente y que, dice, " habrán de ser tenid(o)s en cuenta por ese Tribunal Supremo en el caso de que, casada la sentencia de la Audiencia Nacional, resuelva el recurso contencioso-administrativo conforme al artículo 95.2 d) de la LJCA ". Subraya, por último, tres extremos que fueron considerados por la Sentencia de instancia pero lo fueron en términos disconformes con el planteamiento de la parte y llevaron a la desestimación del recurso. Los enumera y precisa que, a esos tres extremos, dedicará los tres motivos de su recurso de casación.

Advierte que su recurso de casación es el primero de una serie de recursos que, anuncia, va a interponer ante la Sala frente a numerosas sentencias de la Sala de lo contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional que han desestimado " la impugnación sistemática de todas las liquidaciones provisionales en las que se le imponen obligaciones de pago para la financiación del déficit a partir del mes de diciembre de 2011 "[...] " El recurso 1/2012 es uno de los primeros de tales recursos en el que se ha dictado sentencia desestimatoria, contra la que se interpone el presente recurso de casación. Por consiguiente, y teniendo en cuenta que ya se han dictado otras Sentencias desestimatorias, esa Sala del Tribunal Supremo va a conocer de una serie de recursos de casación, cuestionándose en todos ellos la conformidad con el artículo 14 de la Constitución del sistema de financiación del déficit aplicado por las liquidaciones recurridas en vía contenciosa " (subrayado en el escrito de interposición).

Expone a continuación sus motivos de casación, que se refieren a las tres cuestiones que ha anticipado.

Son, por ello, tres motivos y los articula por la vía del apartado d) del artículo 88.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de este orden contencioso-administrativo (en adelante LRJCA). A ellos quedará ceñido necesariamente el conocimiento de esta Sala, dada la naturaleza extraordinaria del recurso de casación [Cfr., por todas, nuestras sentencias de 30 de marzo de 2012 (Casación 3554/2008 ) y de 13 de junio de 2012 (Casación 365/2009 )].

Anticipamos que la Sala va a confirmar la sentencia recurrida, por lo que los antecedentes que se enumeran en la introducción del recurso carecen de todo relieve a efectos de esta casación.

El anuncio de recursos similares al que se enjuicia, que se anuncia por la recurrente, no debe implicar la contradicción de que alerta el tercer otrosí del contrarrecurso del Abogado del Estado dado que esta Sala Tercera se ha pronunciado ya, en Pleno, sobre las quejas que se repiten en todos ellos en sentencias que han sido dictadas el 18 de noviembre de 2013 (Recursos de casación 843/2013 y 848/2013 ). Haremos una constante y obligada referencia a estas sentencias por respeto al principio de igualdad en la aplicación jurisdiccional de la Ley ( artículo 14 de la CE ) y para evitar el riesgo denunciado por la Abogacía del Estado.

En el motivo primero del recurso de casación se imputa a la Sentencia recurrida infracción del derecho fundamental de igualdad ante la Ley (quiere decir en la Ley ) reconocido en el artículo 14 de la Constitución , así como de la jurisprudencia relativa al mismo, al considerar la Sentencia de la Audiencia Nacional que no vulnera la igualdad la imposición a la recurrente por la Disposición Adicional 21.2 de la LSE -aplicada por la Liquidación 11/2011 que se impugna en el proceso- la obligación de financiar el déficit tarifario, y la de hacerlo además en el 35, 01%.

Efectúa la recurrente una invocación general sobre la prohibición de discriminación que proclaman tanto el artículo 14 de la Constitución como el Derecho de la Unión Europea y sobre la jurisprudencia constitucional y del Tribunal de Justicia referida al derecho a la igualdad.

Después, afirma que en el seno del proceso de instancia tramitado como recurso número 1/2012 se habría acreditado, a su juicio, que la disposición adicional vigésima primera de la Ley 54/1997 , de la que trae causa la liquidación provisional 11/2011, vulnera su derecho fundamental a la igualdad y el principio de no discriminación tanto respecto de empresas que operan en otros sectores económicos como respecto de las demás empresas que operan en el propio sector eléctrico.

La sentencia recurrida en casación niega la existencia de tal vulneración y entiende que existe un fundamento objetivo y razonable para imponer a la recurrente, así como a las restantes empresas afectadas, la obligación que se cuestiona. Insiste, no obstante, en que al proceder en esos términos la Sentencia vulnera el artículo 14 de la Constitución y la jurisprudencia relativa al mismo por lo que, sostiene, debe ser casada, por las razones que expone en forma extensa en varios apartados.

La recurrente censura, en primer lugar, que la sentencia rechace que ha sufrido una discriminación frente a empresas que operan en otros sectores económicos. Sostiene, a continuación, que la Sentencia yerra al considerar que la recurrente no ha sido discriminada inconstitucionalmente respecto de las demás empresas que operan en el sector eléctrico. Expone, en tercer lugar, la tesis de que la vulneración que denuncia ha sido confirmada por las sentencias del Tribunal Supremo de 7 de febrero de 2012 (referente al denominado "bono social ") y del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 20 de abril de 2010 (Asunto Federutility ) razonando que no le convencen ninguna de las consideraciones que efectúa la sentencia recurrida sobre dichas sentencias.

En el motivo segundo, también ex articulo 88.1 d) LRJCA , se imputa a la sentencia una infracción del artículo 14 de la Constitución , y de la jurisprudencia que lo interpreta, al considerar que es cuestión ajena a tal precepto constitucional -y por ello de mera legalidad ordinaria- la relativa al porcentaje con la que la recurrente está obligada a financiar el déficit tarifario, que se fija en el 35,01%.

Sostiene la recurrente que los porcentajes son absolutamente desproporcionados y no están justificados por su posición en el mercado e invoca la posibilidad reconocida en la disposición adicional vigésima primera de que sean modificados en los supuestos en ella contemplados.

Y critica la calificación de esta denuncia sobre el porcentaje como cuestión de legalidad ordinaria, ajena al procedimiento especial para la protección de los derechos fundamentales de la persona, que se efectúa en el Fundamento de Derecho quinto, apartado 5º, de la sentencia recurrida. Considera que la cuestión del porcentaje del déficit que la recurrente está obligada a financiar no es, en absoluto, ajena al principio de igualdad, por cuatro razones; a saber: a) falta de un fundamento objetivo y razonable; b) falta de proporcionalidad; c) similitud de planteamiento en el ámbito del Derecho de la Unión Europea que exige que la diferencia de trato dea proporcionada al objetivo perseguido por dicho trato; d) contradicciones de la sentencia de instancia que reconoce la necesidad de proporcionalidad pero sin embargo considera que es de mera legalidad ordinaria.

Resume su motivo sosteniendo que los porcentajes en los que las empresas financiadoras están obligadas a financiar el déficit tarifario carecen de fundamento objetivo y razonable -incurriendo en arbitrariedad- y, en particular, no son proporcionales a su peso en el mercado.

En el tercer motivo [de nuevo ex articulo 88.1 d) LRJCA ] se sostiene que la Sentencia vulnera los principios de imprescriptibilidad, irrenunciabilidad, indisponibilidad y permanencia de los derechos fundamentales, en particular del derecho fundamental a la igualdad ante la Ley reconocido en el artículo 14 de la Constitución y defiende que no ha habido aquietamiento de la recurrente en el pasado al sistema de financiación del déficit tarifario, en contra de lo que sostiene la sentencia recurrida en casación".

La queja se dirige contra el fundamento de Derecho decimosexto de la sentencia según el cual no sería de recibo la actuación de la recurrente al alegar al cabo de los años como contrario al artículo 14 de la Constitución un trato del que viene siendo objeto al menos desde el año 2000 sin que haya cuestionado la razón de su inclusión.

Se critica esa apreciación de la Audiencia Nacional con dos argumentos esenciales:

(a) La valoración de la sentencia recurrida no se ajusta a la realidad pues, aunque no se han recurrido todas las liquidaciones, la recurrente recurrió las Ordenes Ministeriales del Ministerio de Economía y Hacienda de 21 de noviembre de 2000 (BOE de 5 de diciembre) y la Orden ECO/1588/2002, de 12 de junio, asi como diversos actos administrativos de aplicación de las mismas;

y (b) el planteamiento de la sentencia recurrida desconoce el carácter imprescriptible, irrenunciable y permanente de los derechos fundamentales, tal y como lo tiene afirmado la jurisprudencia constitucional (invoca las SSTC 7/1983, de 14 de febrero y 76/1990, de 26 de abril , así como diversas sentencias de esta Sala que invoca.

Es preciso examinar en primer lugar dos objeciones previas que formula el Ministerio Fiscal en su informe.

Sin plantearlas formalmente como óbices de inadmisibilidad subraya en primer lugar, y con razón, el Fiscal que algunas de las alegaciones de la recurrente se apoyan en la negación o en una diferente apreciación de los hechos que la sentencia de la Audiencia Nacional que se recurre ha considerado probados, y en la agregación de otros que ni siquiera se mencionan en la sentencia.

Reprocha que, a pesar de ello, la recurrente no haya cuestionado, como hubiera debido, el resultado de la prueba en los términos estrictos exigidos por nuestra jurisprudencia para que dichas cuestiones puedan ser examinadas en casación.

Acogeremos esta observación cuando sea pertinente en el examen concreto de los motivos de casación que, como se dirá, incurren en ocasiones en el defecto de hacer supuesto de lo que es en realidad la cuestión planteada [Cfr., por todas, sentencia de 24 de noviembre de 2011 (Casación 6030/2007 )], sin inadmitir toda la argumentación por este motivo, en aras de una cumplida tutela judicial efectiva ( artículo 24.1 CE ).

Sostiene el Fiscal, en segundo lugar, que la pretensión de la parte actora en ningún caso podría ser estimada en un procedimiento especial, por aplicación directa del Derecho de la Unión Europea , pues -a su entender- no cabe a través del cauce procedimental especial de derechos fundamentales la aplicación directa del Derecho Europeo ; y añade que el análisis de fondo de los motivos de casación se circunscribe a la comprobación de si, como sostiene la parte actora, la sentencia recurrida aporta o no un fundamento objetivo y razonable que justifique el -a su juicio- trato desigual derivado de la norma que se cuestiona.

Esta segunda observación del Ministerio Fiscal no puede acogerse, dado el nivel múltiple de protección de derechos fundamentales que corresponde tutelar a este orden de jurisdicción contencioso-administrativo. Ya ha sido resuelta esta cuestión novedosa, en sentido negativo, por las sentencias del Pleno de esta Sala Tercera ya citadas de 18 de noviembre de 2013 (Recursos de casación 843/2013 y 848/2013 ) a propósito de objeciones similares, en casos idénticos al actual.

En el fundamento jurídico sexto de las sentencias de 18 de diciembre de 2013 se rechaza una observación idéntica formulada por el Ministerio Fiscal subrayando que el hecho de que se haya promovido en estos casos un procedimiento de protección jurisdiccional de los derechos fundamentales determina, sin duda, que el parámetro a adoptar es esencialmente el que nos ofrece el artículo 14 de la Constitución y la jurisprudencia que lo interpreta, con la posibilidad de plantear, en su caso, cuestión de inconstitucionalidad. Pero " esto no significa" -añadió la Sala- "que el Derecho de la Unión Europea no sea relevante pues, ciertamente, cuando --como, en el seno de este procedimiento sucede-- el contraste se establezca entre la Constitución y la ley nacional y su aplicación, [el Derecho de la Unión] servirá para establecer si la infracción denunciada --aquí la desigualdad injustificada de la que se queja la recurrente-- se ha producido o no. Es decir, operará como elemento de integración de nuestro ordenamiento jurídico ".

Rechazamos, también, la observación inicial del Abogado del Estado, que se orienta en el mismo sentido que el Ministerio Fiscal.

Entrando ya en el examen de los motivos de casación formulados debemos traer a colación que, como ya hemos dicho, el Pleno de esta Sala ha desestimado ya en cuanto al fondo dos recursos sustancialmente iguales al actual.

Existe una coincidencia sustancial entre los tres motivos de casación que enjuiciamos y las quejas que se resolvieron en los recursos de casación que resolvieron las sentencias del Pleno de la Sala de 18 de noviembre de 2013 y, en especial, con las del recurso de casación 848/2013 , en el que -es de destacar- también fue parte la entidad Iberdrola S.A. La semejanza entre los diferentes casos se extiende a las propias sentencias de la Audiencia Nacional recurridas.

La providencia de esta Sala de 11 de marzo de 2014, de la que dimos cuenta en el extracto de antecedentes de esta sentencia, puso de manifiesto a las partes esta circunstancia procesal, que ha sido confirmada en sus alegatos por el Abogado del Estado y por el Ministerio Fiscal. La parte recurrente ha insistido en sus pretensiones y aduce diferencias sustanciales, que la Sala no aprecia. Sus alegatos nos conducen, sin embargo, a enjuiciar y reiterar el pronunciamiento de fondo de dichos precedentes.

Lo haremos con la fundamentación necesaria cuando se enjuicia un recurso en materia de protección de derechos fundamentales, conforme a lo que se exige en las SSTC 59/2011, de 3 de mayo, FJ 3 y 156/2009, de 29 de junio , FJ 7, aunque las circunstancias antes expuestas nos consienten una remisión " in aliunde " a argumentos que conocen sobradamente quienes también han sido partes en los procesos anteriores [(Cfr., nuestra sentencia de 17 de febrero de 2012 (Casación 6316/2010 )] o que se presume deben conocer resoluciones notorias para todas las empresas del sector al que pertenecer.

El primer motivo de casación no puede prosperar.

La entidad recurrente considera, en síntesis, que la imposición de la carga de financiación del déficit de tarifa establecida en la redacción aplicable de la disposición adicional 21ª de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico , es lesiva del principio de igualdad en la Ley y discriminatoria, porque -afirma- la recurrente es totalmente ajena a la producción del déficit, que sería imputable sólo a la Administración. Entiende que carece de justificación alguna que solamente a las empresas que señala la Ley se les haya impuesto la carga, mientras que a otras empresas del sector eléctrico y energético, e incluso del sector financiero, no se les impone carga alguna pese a que se encuentran en similar posición ante la problemática del déficit de tarifa, y en todo caso resultan beneficiadas por la decisión de política legislativa tarifaria que subyace a esa disposición adicional.

Es decir, la entidad recurrente identifica los puntos que permiten sostener un juicio de igualdad, pues, siempre a su juicio: a) hay otras empresas que se encuentran en una situación de partida similar a la suya en cuanto concierne al llamado déficit de tarifa, b), a dichas empresas no se les ha impuesto la obligación que a Iberdrola, S.A. sí se le impone, y c) no hay justificación para esta diferencia de trato.

La argumentación incurre en el defecto de hacer supuesto de la cuestión, subrayado por el Ministerio Fiscal, cuando afirma en forma reiterada que se ha probado el argumento de que parte la recurrente en el recurso 1/2012 que se siguió ante la Audiencia Nacional . En su escrito de alegaciones, efectuado como consecuencia de la providencia de la Sala de 11 de marzo de 2014, insiste en poner de relieve puntos de hecho que son ajenos al debate planteado en este primer motivo de casación y que, por ello, no pueden determinar las diferencias sustanciales que sustenta en el trámite de alegaciones que se le confirió por la Sala.

Prescindiendo de ese defecto argumental se observa que su razonamiento no va dirigido tanto a combatir la legalidad del sistema de financiación del déficit de tarifa como tal sino, más bien, a discutir -apartado C) de su motivo- la concreta atribución y distribución de esa obligación, que considera discriminatoria.

La disposición adicional 21ª de la LSE identifica nominátim a las empresas a las que se impone la obligación de financiación del déficit de tarifa que se discute.

Pues bien, los fundamentos jurídicos (en adelante FFJJ) séptimo a décimo de la sentencia del Pleno, dictada en el recurso 848/2013 , han dado respuesta a las cuestiones que suscita la recurrente, al resolver una impugnación muy similar efectuada por la entidad Endesa, S.A. Los FFJJ octavo a undécimo de la impugnación resuelta en el recurso de casación 843/2013, que resuelven los tres primeros motivos formulados por la entidad Gas Natural, sirven asimismo de respuesta a las quejas que enuncia este motivo.

Es obligado remitir a los fundamentos de Derecho de dichas sentencias. Exponen una secuencia normativa que sería tedioso transcribir aquí y que priva de consistencia a la argumentación que se formula ya que existe un claro paralelismo entre la determinación del ámbito de empresas gravadas por la carga que ahora se cuestiona y la precedente inclusión de esas mismas empresas en el ámbito de beneficiarios de la compensación por los llamados costes de transición a la competencia (CTC's).

Como ha explicado brillantemente el Abogado del Estado en su contrarrecurso coinciden las empresas a las que ahora se impone esta prestación patrimonial obligatoria (teniendo en cuenta las operaciones de concentración en forma de adquisiciones y fusiones sobrevenidas a lo largo de los últimos años con las que en su día fueron favorecidas por ese sistema de compensación por los CTC's (cuya naturaleza jurídica, fundamentación y alcance se explica en la sentencia de esta Sala Tercera del Tribunal Supremo de 11 de junio de 2001, recurso nº 117/2000 ).

Ese dato es útil, y de oportuna cita, si se maneja no de forma aislada y descontextualizada sino situándolo dentro de una contemplación panorámica de la estructura y dinámica propia del sector energético, en la medida que a través del mismo queda demostrado que las empresas que en su día fueron beneficiarias de las asignaciones en concepto de CTC's y ahora son gravadas por esta prestación patrimonial forzosa tienen un perfil que las singulariza no sólo respecto de las demás empresas del sector de la energía eléctrica sino también, y con mayor motivo, respecto de los demás sectores económicos. En su momento fueron beneficiadas y ahora han sido gravadas con esa obligación por su elevada dimensión empresarial y su correlativa posición destacada como operadores dominantes en el sistema de generación de energía eléctrica; esto es, del mismo modo que reclamaron y obtuvieron unas importantes cantidades que otras empresas no recibieron, en concepto de compensación por el tránsito del antiguo servicio público al modelo liberalizado y regulado, y en atención a la singularidad y relevancia de su posición en el mercado energético, ahora se les grava con una obligación de financiación que asimismo las singulariza por similares razones, a saber, por esa posición relevante y dominante en el sector de la generación eléctrica.

Así las cosas la especificidad de estas empresas proporciona sustento a la decisión adoptada por el legislador desde el prisma del principio constitucional de igualdad que se discute, pues ni es igual la situación de las demás empresas, actividades y sectores a que la recurrente se refiere, ni deja de ser razonable la circunscripción de la D.A. 21ª de la LSE a esas empresas y no a otras.

La opción recogida en la LSE, en el marco de la libertad de configuración, que es inherente al ejercicio de la potestad legislativa en nuestro ordenamiento constitucional, resulta compatible con las exigencias del principio de igualdad.

En este contexto, se hacen evidentes las diferencias entre la prestación patrimonial establecida a través de la D.A. 21ª y el llamado " bono social eléctrico " examinado en la sentencia de esta Sala Tercera del Tribunal Supremo de 7 de febrero de 2012 que se nos invoca por la recurrente, como razona el FJ 10º de la sentencia de 18 de noviembre de 2013 (Casación 848/2013 ). Basta decir que se caracterizó este bono social de forma expresa como una obligación de servicio público, cuyo peso se cargó al menos en parte sobre las empresas titulares de instalaciones de generación del sistema eléctrico, mientras que la obligación de financiación que ahora se examina no reviste la caracterización jurídica de una obligación de servicio público. No hallándonos, pues, ante situaciones equiparables, no cabe extender acríticamente a esta última el criterio jurisprudencial sentado en aquella sentencia respecto de la primera . No siendo, en definitiva, idóneos los términos de comparación que la parte recurrente invoca, de esta comprobación fluye la desestimación del motivo, al no apreciarse en la decisión administrativa impugnada, ni en la Ley de la que es aplicación, una discriminación determinante de una infracción del principio de igualdad.

A su vez, de esta conclusión resulta con evidencia la improcedencia de plantear una cuestión de inconstitucionalidad respecto de la disposición adicional vigesimoprimera de la Ley del Sector Eléctrico, así como de la correlativa innecesariedad de plantear una eventual inaplicación de esa norma legal por el juego de la prevalencia del Derecho de la Unión europea, por razones que se desarrollan en la sentencias del Pleno de esta Sala, de constante cita.

El segundo motivo también ha recibido respuesta en la sentencia de 18 de noviembre de 2013 (Casación 848/2013 ) como parte del primer motivo de casación formulado en aquella ocasión por la entidad Endesa. Declaró el Pleno de la Sala, en el FJ 11 de dicha sentencia lo siguiente:

El último aspecto que suscita el escrito de interposición en este" [...] "motivo es el relativo a la alegada falta de justificación del porcentaje por el que [...] está llamada a participar en la financiación del déficit de tarifa. Reprocha, en este sentido, la recurrente a la sentencia que no afrontara esta cuestión por calificarla de legalidad ordinaria.

La determinación de una magnitud como la representada por el porcentaje en que debe [...] asumir la obligación que le impone la disposición adicional vigésima primera de la Ley 54/1997 puede parecer, en principio, ajena al contenido constitucional del derecho fundamental invocado. No obstante, no resulta indiferente al mismo porque si, como sostiene el escrito de interposición, no estuviera justificado desde el punto de vista de la igualdad, si careciera de proporción, entonces sí afectaría a ese derecho y sería relevante en este proceso aunque solamente fuera en virtud del artículo 121.2 de la Ley de la Jurisdicción . Por tanto, se trata de un extremo que es preciso resolver.

Ahora bien, basta para rechazar esta última queja con remitirnos a cuanto hemos expuesto antes sobre la posición singular [...] en el sector eléctrico español y, en particular, a la coincidencia en los porcentajes con los que se benefició de las compensaciones por los CTCs, una vez tenidas en cuenta las distintas operaciones que le llevaron a hacerse con otras empresas que también accedieron en su día a las mismas. En esa coincidencia está la razón de la medida en que se le exige participar en la financiación del déficit de tarifa en beneficio del conjunto del sistema del que forma parte cualificada

.

El párrafo que se ha transcrito da suficiente respuesta, a juicio de la Sala, a la queja que se formula en este motivo de casación y conduce a desestimarla.

La sentencia basa un juicio de proporcionalidad , que es lo que se propone en este procedimiento especial, que versa sobre la obligación de pago que se impone a las empresas más relevantes en el sector. Iberdrola, S.A. es obviamente una de dichas empresas por lo que se cumple el juicio de proporcionalidad entre la obligación impuesta y el fin perseguido, como es propio de un examen fundado en el artículo 14 de la Norma Fundamental. Eso es lo que resuelve, en sentido desestimatorio, el FJ de la sentencia del Pleno que hemos transcrito que, por ello, se remite a la posición singular de la empresa expuesta en sus razonamientos anteriores.

Cuestión muy diferente es - y así lo subrayan con acierto el Abogado del Estado y el Fiscal- la de la proporciónconcreta de los porcentajes en los que se fija esa obligación de financiar y que es lo que la recurrente trata de discutir en este motivo.

La parte recurrente hace claro supuesto de lo que en realidad es cuestión cuando niega los porcentajes concretos y afirma que no son proporcionales al peso de cada una de las compañías en el mercado o cuando afirma rotundamente que ha quedado acreditado en instancia que el porcentaje de 35,01 %, asignado a Iberdrola, S.A., no responde a su posición en el sector.

La recurrente se refiere a cuestiones de hecho que, obviamente, requieren de una apreciación probatoria que permita corroborar las afirmaciones que se hacen, y que no existe en el caso. Y es que la Sala de instancia no ha tenido por probado lo que se afirma; al contrario, ha asumido la argumentación de la Administración de que ese porcentaje responde a la presencia y significación real de la recurrente dentro del círculo de empresas a las que se ha impuesto la prestación patrimonial obligatoria concernida. De cualquier forma, el argumento se basa en una premisa que también ha sido descartada en el motivo anterior, cual es que otros ámbitos empresariales deben participar en esa financiación obligatoria con la consiguiente corrección de los porcentajes. Habiendo sido rechazado ese planteamiento, queda desprovista de sustento la tesis de la recurrente en este punto.

Se desestima el motivo segundo.

El tercer motivo de casación tampoco puede prosperar porque atribuye a la sentencia de instancia un contenido que ésta no tiene y unas declaraciones que la Sala de instancia no ha hecho.

En efecto, la sentencia de instancia en ningún momento ha rechazado, inaplicado o desconocido los caracteres esenciales de imprescriptibilidad, irrenunciabilidad, indisponibilidad y permanencia de los derechos fundamentales. Al contrario, ha declarado expresamente que la eventual aceptación por la actora, en tiempos pasados, del marco normativo que ahora discute no puede ser esgrimida para sostener la inadmisibilidad de su impugnación ni para desestimarla sin más consideraciones.

Cuestión distinta es que a la hora de formar su juicio sobre la cuestión de fondo ha tenido en cuenta, como un dato más, el hecho de que la obligación de financiación que se encuentra en el centro del debate tiene un recorrido a largo a lo largo de los años anteriores, sin que durante ese tiempo la actora haya desplegado en todo momento una posición institucional y procesal de rechazo frente a ella. Con independencia de lo atinado o erróneo de estas apreciaciones del Tribunal, no hay en ellas ningún rechazo o desconocimiento de las características de los derechos fundamentales cuya infracción se denuncia en el motivo.

A la misma conclusión ha llegado, respecto de una queja idéntica la sentencia tantas veces citadas de 18 de noviembre de 2013 (Casación 848/2013 ). Es oportuno transcribir el FJ 12 de dicha sentencia, que razona:

La sentencia en nada afecta a la irrenunciabilidad e imprescriptibilidad de los derechos fundamentales porque en ningún momento erige en razón de decidir un supuesto aquietamiento. [...] La desestimación obedece exclusivamente a que juzga justificado desde el punto de vista del principio de igualdad el trato que la disposición adicional vigésima primera de la Ley 54/1997 dio a la recurrente. O, si se quiere, no advirtió discriminación constitucionalmente prohibida en que el legislador le impusiera la concreta prestación patrimonial forzosa que hemos examinado

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Y es que cabe concluir, como en el supuesto enjuiciado en aquel caso, que la mención que hace la Sala de la Audiencia Nacional a la falta de protesta de Iberdrola, S.A. es -como objeta correctamente el Abogado del Estado- un simple " ob iter dictum" cuyo sentido se limita a reflejar la sorpresa que puede producir la posterior impugnación de lo que antes no se había considerado contrario a Derecho. Y, también, y por esa misma razón, intentaba la Sala " a quo " reforzar la conclusión ya establecida de la falta de fundamento del recurso. Por eso carece de todo relieve para casar la sentencia de instancia la actividad procesal que aduce en el motivo para demostrar lo erróneo del razonamiento de la sentencia recurrida.

Debemos añadir que el desarrollo argumental del motivo es impropio de un recurso de casación y sobrepasa, de nuevo, las limitaciones sobre la discusión de hechos probados que establece nuestra jurisprudencia, como opone el Ministerio Fiscal.

Decae el tercer motivo.

Al no dar lugar a ninguno de los tres motivos procede desestimar el recurso de casación.

A tenor de lo establecido por el artículo 139.2 de la LRJCA procede imponer las costas a la parte recurrente. A tal efecto, la Sala, haciendo uso de la facultad reconocida en el artículo 149.3 LRJCA , establece como cifra máxima a que asciende la imposición de costas, y por todos los conceptos, la de sesenta mil euros (60.000 €). Se acomoda dicha cifra a la adoptada en precedentes similares dada la elevada cuantía del asunto, la complejidad y extensión de los argumentos esgrimidos y el esfuerzo que ello supone a la bien fundamentada oposición al recurso del Abogado del Estado, única parte que ha presentado contrarrecurso.

En atención a lo expuesto,